Рішення

від 01.07.2019 по справі 826/15639/17

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

01 липня 2019 року № 826/15639/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого Бояринцевої М.А., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВП "Полісан" до Антимонопольного комітету України, за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору:

на стороні позивача - Управління освіти Подільської районної в м. Києві державної адміністрації,

на стороні відповідача - Приватне підприємство "ВКФ "Оптіма"

про визнання протиправним та скасування рішення № 7729-р/пк-пз,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю Виробниче підприємство ПОЛІСАН (далі - позивач та/або ТОВ ВП ПОЛІСАН ) з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач та/або АМК України), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Управління освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації, на стороні відповідача - Приватне підприємство "ВКФ "Оптіма" та просить суд визнати протиправним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України від 02.11.2017 року №7729-р/пк-пз.

Як слідує з матеріалів справи, мотивуючи позовні вимоги позивач зазначає, що відповідачем прийнято рішення від 02.11.2017 року №7729-р/пк-пз за відсутності нормативно-правових підстав для його прийняття щодо встановлення порушень процедури закупівлі та наявності нормативно-правових підстав щодо прийняття рішення про відсутність порушень процедури закупівлі. Також, ТОВ ВП ПОЛІСАН вказує, що рішення від 02.11.2017 року №7729-р/пк-пз прийнято АМК України поза межами повноважень.

Відповідачем подано відзив на позовну заяву, у якому останній стверджує, що при прийнятті рішення від 02.11.2017 року №7729-р/пк-пз він діяв в порядок, спосіб та в межах наданих йому повноважень.

В свою чергу, представником позивача подано відповідь на відзив де ТОВ ВП ПОЛІСАН наводить спростування викладеним у відзиві на позовну заяву доводам АМК України.

Представником третьої особи на стороні позивача подано письмові пояснення по справі.

Представником третьої особи на стороні відповідача будь-яких пояснень до суду не надано.

Розглянувши подані матеріали, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті суд звертає увагу на наступне.

Управлінням освіти Подільської районної в м. Києві державної адміністрації (далі - Замовник) 18.09.2017 р. оголошено відкриті торги на закупівлі фарби Код ДК 021-2015 (СРУ) : 44810000-1 - Фарби (ідентифікатор закупівлі ІМ-2017-09-18- 002528-с).

За результатами розкриття пропозицій та аукціону, пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю Виробниче підприємство ПОЛІСАН визначена найбільш економічно вигідною. Зокрема, за єдиним критерієм оцінки ціна , пропозиції учасників закупівлі:

1. ТОВ ВП ПОЛІСАН - ціна 234 234,66 грн. з ПДВ;

2. ТОВ Епіцентр К - ціна 251 443,26 грн. з ПДВ;

3. Товариство з обмеженою відповідальністю ФОРТІС ЮКРЕЙН - ціна 299 665,50 грн. з ПДВ;

4. ТОВ Свірон - ціна 318 398,50 грн. з ПДВ;

5. ПП ВКФ ОПТІМА - ціна 430 619,76 грн. з ПДВ.

За результатами розгляду пропозиції Замовником прийнято рішення про відповідність тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю Виробниче підприємство ПОЛІСАН вимогам тендерної документації Замовника та відсутність підстав для відхилення пропозиції (копія протоколу розгляду тендерних пропозицій Замовника від 06.10.2017 року розміщена на сайті Уповноваженого органу).

06.10.2017 року Управлінням освіти Подільської районної в м. Києві державної адміністрації (Замовник) акцептовано пропозицію учасника та направлено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

В свою чергу, 15.10.2017 року ПП ВКФ ОПТІМА подано скаргу до Антимонопольного комітету України від 13.10.2017 року №92/17 щодо протоколу розгляду тендерних пропозицій від 06.10.2017 року та рішення Замовника.

За результатами розгляду скарги відповідачем прийнято рішення від 02.11.2017 року № 7729-р/пк-пз, яким задоволено скаргу від 13.10.2017 року №92/17 та зобов`язано Замовника скасувати рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю Виробниче підприємство ПОЛІСАН переможцем торгів (ідентифікатор закупівлі ІІА-2017-09-18-002528-с) (далі - оскаржуване та/або спірне рішення).

Як вбачається зі змісту спірного рішення підставою для його прийняття були наступні обставини: Відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 розділу І Документації предметом закупівлі є "згідно з ЄЗС К 021:2015-44810000-1. "Фарби" (Придбання фарб)".

Згідно з пунктом 1 розділу III Документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлу у форматі РDF, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (додаток 1 Документації).

Згідно з пунктом 5 розділу III Документації кваліфікаційні критерії та документи, які відповідно до вимог статті 16 Закону подає учасник у складі своєї пропозиції з метою підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, зазначені додатку 1 Документації.

У додатку 1 Документації передбачені інші документи, які вимагаються Замовником, зокрема, копія сертифікату на виготовлення у відповідності до ГОСТ 6465- 76, що підтверджує якість товару. Інші сертифікати, які підтверджують якість та відповідність товару (у разі наявності).

Згідно з пунктом 1 розділу III Документації документи та інформація, які вимагаються Замовником відповідно до вимог Документації у складі Пропозиції, але не передбачені чинним законодавством України, не подаються в складі Пропозиції, про що такий учасник повинен зазначити у своїй тендерній пропозиції, включаючи обгрунтування та причини неподання документів та/або інформації. Замовник не заперечує щодо надання учасником, за його бажанням будь-яких додаткових документів про досвід учасника, його технічні можливості або інше.

У складі Пропозиції ТОВ "ВП "Полісан" у файлах "довідка про сертифікат та "Справка о сертификации.РDF" містяться довідка про сертифікацію від 28.09.2017 № 208 Т, якою цей учасник зазначив, що виробництво лакофарбової продукції не підлягає обов`язковій сертифікації та лист від 17.07.2017 №34 ДП "Сумський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації", яким останнє зазначило, що емалі, фарби тощо не включені до переліку продукції, що підлягають обов`язковій сертифікації.

Разом з цим, зазначений лист не свідчить про те, що зазначений вище документ не передбачений чинним законодавством.

Пропозиція ТОВ "ВП "Полісан" не містить копії сертифіката на виготовлення відповідності до ГОСТ 6465-76, що є порушенням умов Документації в цій частині.

Не відхиливши Пропозицію ТОВ "ВП "Полісан", Замовник порушив вимоги частини першої статті 30 Закону, відповідно до якої Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. .

Вирішуючи спір по суті суд керується положеннями чинного законодавства, яке діяло на час виникнення спірних правовідносин та звертає увагу на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 року №922-VIII, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції (далі - Закон №922-VIII).

Частиною 1 статті 3 вказаного Закону визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з пунктом 34 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII Уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, а орган оскарження - Антимонопольний комітет України (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII).

В розрізі приписів частини 3 статті 8 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов`язаною особою із суб`єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України Про Антимонопольний комітет України , якщо інше не встановлено цим Законом.

Згідно частини 1 статті 18 Закону №922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Реєстраційна картка скарги повинна містити таку інформацію: дата та час подання скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель; номер скарги, присвоєний в електронній системі закупівель під час її подання; номер оголошення про проведення процедури закупівлі, що оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу.

Скарга повинна містити таку інформацію: найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування.

До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження.

Відразу після внесення до реєстру скарг скарга з супровідними документами та її реєстраційна картка автоматично надсилаються органу оскарження та замовнику.

За подання скарги до органу оскарження справляється плата. Розмір плати визначається Кабінетом Міністрів України.

Так, у позовній заяві Товариство з обмеженою відповідальністю Виробниче підприємство ПОЛІСАН вказує, що спірне рішення прийнято відповідачем з перевищенням своїх повноважень, зокрема, вказуючи, що ПП ВКФ ОПТІМА у своїй скарзі не довело порушення своїх прав та охоронюваних законом інтересів, а відтак, відповідач, в розрізі статті 18 Закону №922-VIII мав залишити скаргу без розгляду та/або припинити розгляд скарги.

Оцінюючи доводи позивача в цій частині суд звертає увагу на наступне.

Згідно з частиною четвертою статті 18 Закону №922-VIII орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, якщо: суб`єкт оскарження подає скаргу щодо того самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення; скарга не відповідає вимогам частини першої або другої цієї статті; суб`єктом оскарження не внесено плату, передбачену частиною першою цієї статті; замовником відповідно до цього Закону усунено порушення, зазначені в скарзі.

Тобто, з наведеної правової норми слідує, що однією із підстав для залишення скарги без розгляду є її невідповідність вимогам частини першої або другої статті 18 Закону №922-VIII.

Суд звертає увагу, що частина 4 статті 18 Закону №922-VIII фактично поширює свою дію на етапи прийняття органом оскарження відповідної скарги.

Разом з цим, судом встановлено, що рішенням Колегії від 19.10.2017 року №7331-р/пк-пз прийнято скаргу ПП ВКФ ОПТІМА до розгляду.

В свою чергу, зазначене рішення в судовому порядку не оскаржується, таким чином, перевірка дотримання АМК України вимог, передбачених частиною 4 статті 18 Закону №922-VIII, не входить до предмету доказування в даній адміністративній справі, а тому суд відхиляє твердження ТОВ ВП ПОЛІСАН в цій частині.

Разом з цим, оцінюючи посилання позивача на частину 5 статті 18 Закону №922-VIII слід вказати наступне.

Так, приписи наведеної правової норми визначають, що орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, якщо: обставини, зазначені в абзацах другому - п`ятому частини четвертої цієї статті, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду; скаргу відкликано суб`єктом оскарження; замовником прийнято рішення про відміну торгів чи визнання їх такими, що не відбулися, відміну переговорної процедури, крім випадку оскарження будь-якого з цих рішень.

З вказаного слідує, що орган оскарження встановивши обставини невідповідності скарги, у тому числі відсутність обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи після прийняття відповідної скарги приймає рішення про припинення розгляду скарги.

Як вбачається з матеріалів скарги ПП ВКФ ОПТІМА зазначає, що Замовник при прийнятті рішення про визнання тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю Виробниче підприємство ПОЛІСАН такою, що відповідає вимогам відповідної тендерної документації, третьою особою порушено статті 3 Закону №922-VIII, а саме не дискримінацію учасників і об`єктивну та неупереджену оцінку тендерних пропозицій.

Суд звертає увагу, що Закон №922-VIII не містить в собі тлумачення яким чином обґрунтовується наявність порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення замовника.

Разом з цим, на думку суду, учасники публічних закупівель фактично є суб`єктами, права та інтереси яких, можуть бути порушені, зокрема рішенням замовника у сфері публічних закупівель.

В даному випаду, обґрунтованість скарги є по своїй суті оціночним поняттям, а відтак, суд вважає, що посилання ПП ВКФ ОПТІМА у скарзі на статтю 3 Закону №922-VIII є фактичним обґрунтуванням порушення прав останнього, як учасника публічних закупівель.

Таким чином, приймаючи до уваги наведене суд відхиляє доводи позивача в цій частині, як підстави для задоволення адміністративного позову.

Оцінюючи по суті оскаржуване рішення суд виходить з наступного.

Як вже було зазначено вище, підставою для прийняття відповідачем спірного рішення є ненадання позивачем копії сертифіката на виготовлення відповідності до ГОСТ 6465-76.

Пунктом 1 розділу III тендерної документації передбачено, що документи та інформація, які вимагаються замовником відповідно до вимог цієї тендерної документації у складі тендерної пропозиції, але не передбачені чинним законодавством України, не подаються в складі тендерної пропозиції, про що такий учасник повинен зазначити у своїй тендерній пропозиції, включаючи обґрунтування та причини неподання документів.

Зазначене положення відповідає приписам частини 4 статті 16 Закону №922-VIII, якою передбачено, що документи, які не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

10.05.1993 року Кабінетом Міністрів України прийнято Декрет про стандартизацію та сертифікацію №46-93, який визначає правові та економічні основи систем стандартизації та сертифікації, встановлює організаційні форми їх функціонування на території України (далі - Декрет).

Згідно статті 1 Декрету його дія поширюється на підприємства, установи, організації незалежно від форми власності та видів діяльності, що діють на території України, а також на громадян - суб`єктів підприємницької діяльності.

Статтею 13 Декрету встановлено, що сертифікація та стандартизація поділяється на обов`язкову та добровільну.

Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері технічного регулювання затверджує перелік продукції, що підлягає обов`язковій сертифікації, та визначає терміни її запровадження (ст. 14 Декрету).

Наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 01.02.2005 року №28 затверджено Перелік продукції, що підлягає обов`язковій сертифікації в Україні, який не містить в собі такої продукції як фарба.

Звідси слідує, що фарба не підлягає обов`язковій сертифікації.

Судом в ході розгляду справи встановлено, що ТОВ ВП ПОЛІСАН у складі тендерної пропозиції на підтвердження відсутності обов`язку мати сертифікат на виготовлення у відповідності ГОСТ 6465-76 надано: довідку про предмет закупівлі та щодо надання у складі пропозиції сертифікату на виготовлення у відповідності ГОСТ від 28.09.2017 № 209-Т; копію листа ДП Сумистандартметрології від 17.07.2017 року №34 Інформація щодо сертифікації та (або) оцінки відповідності продукції ; довідку про сертифікацію від 28.09.2017 року №208-Т.

Таким чином, сертифікат на виготовлення у відповідності ГОСТ 6465-76 не є документом, що передбачений чинним законодавством України, з огляду на що неподання останнього, в розрізі приписів частини 4 статті 16 Закону №922-VIII, не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника публічних закупівель.

Схожий висновок викладений в листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 21.12.2017 року №3431-06/48061-07.

Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Оцінивши належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні суд дійшов до висновку, що оскаржуване рішення не відповідає критеріям, які встановлені частиною 2 статті 2 КАС України.

Частиною 2 статті 73 КАС України встановлено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно із частиною 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 1 ст. 77 КАС України).

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності суд дійшов до висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову.

Частиною 1 статті 143 КАС України встановлено, що суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Приймаючи до уваги те, що адміністративний позов підлягає задоволенню, то судові витрати слід присудити на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 2, 72, 73, 77, 143, 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю Виробниче підприємство ПОЛІСАН (40000, м. Суми, вул. І. Піддубного, б. 25, код ЄДРПОУ 32318370) до Антимонопольного комітету України (03680, м. Київ, вул. Митрополита В. Липківського, б. 45, код ЄДРПОУ 00032767) за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Управління освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації (04071, м. Київ, вул. Веденська, б. 35, код ЄДРПОУ 37393777) та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Приватне підприємство "ВКФ "Оптіма" (14001, Чернігівська обл., м. Чернігів, вул. Ціолковського, 11-а, офіс 101, код ЄДРПОУ 36279079) задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02.11.2017 року №7729-р/пк-пз.

3. Судові витрати в розмірі 1 600 (одна тисяча шістсот) грн. 00 коп. стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Виробниче підприємство ПОЛІСАН (40000, м. Суми, вул. І. Піддубного, б. 25, код ЄДРПОУ 32318370) за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України (03680, м. Київ, вул. Митрополита В. Липківського, б. 45, код ЄДРПОУ 00032767).

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Суддя М.А. Бояринцева