Постанова

від 02.10.2019 по справі 826/15639/17

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 826/15639/17 Суддя першої інстанції: Бояринцева М.А.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2019 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача - Степанюка А.Г.,

суддів - Епель О.В., Парінова А.Б.,

при секретарі - Ліневській В.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на прийняте у порядку спрощеного позовного провадження рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 липня 2019 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Виробниче підприємство Полісан до Антимонопольного комітету України, треті особи - Управління освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації, Приватне підприємство Оптіма , про визнання протиправним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю Виробниче підприємство Полісан (далі - Позивач, ТОВ ВП Полісан ) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - Відповідач, АМК України), третя особа - Управління освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації (далі - Третя особа-1, Управління освіти Подільської РДА), про визнання протиправним та скасування рішення АМК України від 02.11.2017 року №7729-р/пк-пз.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.06.2019 року залучено до участі у справі Приватне підприємство Виробничо-комерційна фірма Оптіма в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору (далі - Третя особа-2, ПП ВКФ Оптіма ).

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва 01.07.2019 року позов задоволено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що АМК України було дотримано порядок та процедуру розгляду скарги ПП ВКФ Оптіма , оскільки останнім було наведено у скарзі обґрунтування порушення його прав. Разом з тим, оскільки сертифікат на виготовлення у відповідності ГОСТ 6465-76 не є документом, що передбачений чинним законодавством України, його неподання у складі тендерної пропозиції не може мати наслідком її відхилення.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю. Свої доводи обґрунтовує тим, що надана ТОВ ВП Полісан тендерна пропозиція не містила обов`язкового передбаченого тендерною документацією документа - копії сертифікату на виготовлення у відповідності до ГОСТ 6465-76, що підтверджує якість товару. При цьому, зазначені у тендерній пропозиції відомості про те, що відповідна продукція не підлягає обов`язковій сертифікації, не звільняє товариство від обов`язку надати такий документ. В іншому ж випадку, як зазначає Апелянт, Позивач був вправі оскаржити відповідні умови тендерної документації. Крім того, зазначає, що оскаржуване рішення АМК України було виконано Управлінням освіти Подільської РДА.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.08.2019 року відкрито апеляційне провадження у справі, встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 02.10.2019 року.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ ВП Полісан просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Свої доводи обґрунтовує тим, що якість товару не належить до кваліфікаційних критеріїв, визначених ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі , а чинним законодавством не встановлено обов`язку проводити сертифікацію лакофарбового покриття. Крім того, підкреслює, що орган, який би міг видати сертифікат на виготовлення у відповідності до ГОСТ 6465-76, відсутній, що підтверджується, зокрема, листами уповноважених на проведення сертифікації організацій.

У межах встановленого судом строку відзиву на апеляційну скаргу від інших учасників справи не надійшло.

Учасники справи, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце судового розгляду справи, у судове засідання не прибули, а тому справа розглядалася у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з такого.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції встановив, що рішенням тендерного комітету Управління освіти Подільської РДА від 26.09.2017 року №187 затверджено тендерну документацію щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю згідно ЄЗС ДК 021:2015-44810000-1 Фарби (Придбання фарб) (а.с. 31-62) (далі - Тендерна документація) та розміщено оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель (а.с. 166).

Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій від 06.10.2017 року тендерна пропозиція учасника ТОВ ВП Полісан , надана для участі у процедурі закупівлі згідно ЄЗС ДК 021:2015-44810000-1 Фарби (Придбання фарб), за результатами розгляду визначена такою, що відповідає вимогам відповідної тендерної документації (а.с. 167).

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що 06.10.2017 року Управлінням освіти Подільської РДА акцептовано пропозицію ТОВ ВП Полісан та направлення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Водночас, через електронну систему закупівель ПП ВКФ Оптіма було подано 15.10.2017 року скаргу №UA-2017-09-18-002528-с.а4 (а.с. 112-114), в якій просило зобов`язати замовника скасувати протокол розгляду тендерних пропозицій №б/н від 06.10.2017 року та зобов`язати замовника скасувати повідомлення замовника про намір укласти договір з учасником ТОВ ВП Полісан , б/н від 06.10.2017 року.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 19.10.2017 року №7331-р/пк-пз скаргу прийнято до розгляду.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02.11.2017 року №7729-р/пк-пз задоволено скаргу ПП ВКФ Оптіма та зобов`язано Управління освіти Подільської РДА скасувати рішення про визначення ТОВ ВП Полісан переможцем процедури закупівлі ДК 021:2015:44810000-1. Придбання фарб , оголшення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-09-18-002528-а (а.с. 147-152).

На підставі встановлених вище обставин, суд першої інстанції, здійснивши системний аналіз положень ст. 1, 3, 8, 16, 18 Закону України Про публічні закупівлі , а також ряду підзаконних актів, прийшов до висновку, що оскаржуване рішення АМК України прийнято без належних на те правових підстав, оскільки чинним законодавством не передбачено обов`язкової сертифікації лакофарбових виробів, що, у свою чергу, унеможливлює відхилення тендерної пропозиції через неподання документа, який законодавством не визнаний обов`язковим.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не може не погодитися з огляду на таке.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначаються Законом України Про публічні закупівлі (далі - Закон), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до абз. 1, 4 ч. 3 ст. 8 Закону Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України Про Антимонопольний комітет України , якщо інше не встановлено цим Законом.

Приписи ч. 1 ст. 18 Закону визначають, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до ст. 20 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Положеннями ч. ч. 1-3 ст. 22 Закону закріплено обов`язковість оприлюднення тендерної документації безоплатно на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу, а також регламентовано вимоги до тендерної документації.

Приписи ст. 16 Закону визначають, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

При цьому, документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Відповідно п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік документів, які мають підтверджувати відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, як і самі критерії, визначаються в тендерній документації. При цьому замовник справі відхилити тендерну пропозицію в разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації.

Як вірно встановив суд першої інстанції, оскаржуване рішення АМК України від 02.11.2017 року №7729-р/пк-пз обґрунтоване тим, що надані у складі тендерної пропозиції ТОВ ВП Полісан документи не містять копії сертифіката на виготовлення у відповідності до ГОСТ 6465-76, що є порушенням умов тендерної пропозиції в цій частині. При цьому надані до тендерної пропозиції Позивачем довідка про сертифікацію від 28.09.2017 року №208 Т та лист ДП Сумський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації від 17.07.2017 року №34, не зазначено про те, що фарби не включені до переліку продукції, що підлягають обов`язковій сертифікації, не свідчать про те, що зазначений вище документ не передбачений чинним законодавством.

Надаючи оцінку даним твердженням Відповідача, які викладені останнім й в апеляцій скарзі, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

У додатку 1 Тендерної документації передбачені інші документи, які вимагаються Замовником, зокрема, копія сертифікату на виготовлення у відповідності до ГОСТ 6465-76, що підтверджує якість товару.

Як було встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, у складі тендерної пропозиції ТОВ ВП Полісан було додано лист від 28.09.2017 року №209-Т, в якому зазначено, що лакофарбова продукція не підлягає обов`язковій сертифікації, у тому учасником не надається у складі тендерної пропозиції копія згаданого вище сертифікату (а.с. 64). На підтвердження даних доводів Позивачем до тендерної пропозиції було також надано лист ДП Сумистандартметрологія від 17.07.2017 року №34, в якому зазначено, що емалі алкідні ПФ-115 та ПФ-226,фарби водно-дисперсійні не включені до Переліку продукції, що підлягає обов`язковій сертифікації в Україні , затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 01.02.2005 року №28 (а.с. 65-66).

У контексті наведеного судова колегія вважає за необхідне зазначити, що 10.05.1993 року Кабінетом Міністрів України прийнято Декрет про стандартизацію та сертифікацію №46-93, який визначає правові та економічні основи систем стандартизації та сертифікації, встановлює організаційні форми їх функціонування на території України (далі - Декрет).

Згідно статті 1 Декрету його дія поширюється на підприємства, установи, організації незалежно від форми власності та видів діяльності, що діють на території України, а також на громадян - суб`єктів підприємницької діяльності.

Статтею 13 Декрету передбачено, що сертифікація та стандартизація поділяється на обов`язкову та добровільну.

Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері технічного регулювання затверджує перелік продукції, що підлягає обов`язковій сертифікації, та визначає терміни її запровадження (ст. 14 Декрету).

Наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 01.02.2005 року №28 затверджено Перелік продукції, що підлягає обов`язковій сертифікації в Україні, який не містить в собі такої продукції як фарба.

Крім того, про неможливість видачі сертифікату на виготовлення у відповідності ГОСТ 6465-76 було зазначено Позивачу у листі Міністерства економічного розвитку у торгівлі України від 21.12.2017 року №3431-06/48061-07, а також у листі ДП Сумистандартметрологія від 30.11.2017 року №14/2097.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Позивачем було доведено у складі тендерної пропозиції відсутність обов`язку мати сертифікат на виготовлення у відповідності ГОСТ 6465-76.

Як вже було зазначено вище, в силу положень ч. 4 ст. 16 Закону документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Таким чином, тендерна документація може містити вимоги щодо наявності певних сертифікаційних документів в якості кваліфікаційного критерію. Однак відсутність таких документів у складів тендерної пропозиції з тих підстав, що отримання їх не є обов`язковим для певної продукції, не може мати наслідком відхилення її замовником. Відтак, як вірно зазначив суд першої інстанції, відсутні підстави стверджувати, що ненадання ТОВ ВП Полісан у складі тендерної пропозиції копії сертифікату на виготовлення у відповідності ГОСТ 6465-76, отримання якого не є обов`язковим, є порушенням умов Тендерної документації.

Твердження Апелянта про наявність у Позивача права оскаржити умови Тендерної документації та відсутність в органу оскарження повноважень оцінювати відповідність закону вимог замовників до конкурсної документації на етапі оскарження рішення про результати торгів, судовою колегією оцінюється критично, оскільки, по-перше, наявність підстав для такого оскарження визначає сам учасник (або інша особа, яка бажає взяти участь у тендері), якщо вважає, що певні умови не відповідають законодавству або є дискримінаційними, по-друге, положеннями Закону прямо передбачено, що відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Відтак Окружний адміністративний суд міста Києва прийшов до правильного висновку про відсутність підстав вважати, що неподання ТОВ ВП Полісан у складі тендерної пропозиції копії сертифікату на виготовлення у відповідності ГОСТ 6465-76 є невідповідністю умовам Тендерної документації.

Відповідно до ч. 9, абз. 1 ч. 10 ст. 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

За правилами ч. 11 ст. 18 Закону орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення.

Протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження в електронній системі закупівель надає інформацію про резолютивну частину рішення та протягом трьох робочих днів з дня його прийняття розміщує рішення в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарги відразу після розміщення в електронній системі автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу і надсилається суб`єкту оскарження та замовнику.

Оскільки оскаржуване рішення АМК України згаданим критеріями не відповідає, адже висновки щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ ВП Полісан Тендерній документації спростовуються матеріалами справи, а в апеляційній скарзі доводів, які б спростували відповідні висновки суду першої інстанції не наведено, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість позиції Окружного адміністративного суду міста Києва про необхідність задоволення позовних вимог.

Крім того, судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду першої інстанції не спростовують.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 липня 2019 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Суддя-доповідач А.Г. Степанюк

Судді О.В. Епель

А.Б. Парінов

Повний текст постанови складено 02 жовтня 2019 року.