Постанова

від 21.06.2019 по справі 154/166/19

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 154/166/19 Головуючий у 1 інстанції: Вітер І. Р. Провадження № 22-ц/802/634/19 Категорія: 2 Доповідач: Матвійчук Л. В.

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 червня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - судді Матвійчук Л.В.,

суддів - Бовчалюк З.А., Федонюк С.Ю.,

з участю секретаря - Лимаря Р.С.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - ОСОБА_2 ,

представника відповідача - Ульчака Б.І.,

третьої особи - ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до комунального закладу Дошкільний навчальний заклад(ясла-садок) № 8 Вишиванка Володимир- Волинської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання нарахувати заробітну плату за апеляційною скаргою представника позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на рішення Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 27 лютого 2019 року,

В С Т А Н О В И В :

У січні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду із даним позовом до комунального закладу "Дошкільний навчальний заклад (ясла-садочок) № 8 "Вишиванка" Володимир-Волинської міської ради (надалі - КЗ ДНЗ № 8 Вишиванка ) обґрунтовуючи його тим, що працює на посаді вихователя в закладі дошкільної освіти №8 Вишиванка . 26 грудня 2018 року завідуючим КЗ ДНЗ№ 8 Вишиванка ОСОБА_3 видано наказ Про проходження обов`язкового медичного огляду вихователем ОСОБА_1 , у відповідності до якого в строк до 27 грудня 2018 року їй наказано невідкладно пройти черговий медичний огляд за рахунок установи із збереженням заробітної плати. Позивач зазначає про те, що не відмовлялась та не ухиляється від проходження такого чергового медичного огляду, у вказаний період часу пройшла необхідні обстеження у лікаря-дерматолога та терапевта Володимир-Волинського територіального медичного об`єднання (далі - ТМО), здала аналіз крові на сифіліс, що підтверджується її медичною карткою. Однак перешкодою для отримання довідки медичної комісії відділення профоглядів про відсутність протипоказань до роботи, став лист адміністрації відповідача від 16 листопада 2018 року про необхідність проведення позачергового психіатричного огляду вихователя ОСОБА_1 , що на думку останньої суперечить чинному законодавству, оскільки наступний обов`язковий періодичний огляд вона зобов`язана була проходити лише у 2022 році, а жодних підстав для проведення позачергового психіатричного огляду щодо неї у адміністрації відповідача не було.

Проте всупереч діючому законодавству, відповідачем було прийнято наказ № 139/01-03 від 28 грудня 2018 року, яким позивача було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати до пред`явлення медичної книжки з відміткою щодо проходження чергового медичного огляду.

В зв`язку з наведеним просить скасувати наказ № 139/01- 03 від 28 грудня 2018 року про відсторонення її від роботи та зобов`язати відповідача здійснити їй нарахування заробітної плати за період з 28 грудня 2018 року по день фактичного допуску до роботи.

Рішенням Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 27 лютого 2019 року в позові ОСОБА_1 до Закладу дошкільної освіти № 8 Вишиванка про визнання протиправним та скасування наказу, а також стягнення заробітної плати відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_1 покликаючись на порушення норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції, просить скасувати це рішення та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Колегія суддів, заслухавши учасників справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги приходить до висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а рішення суду - скасувати і ухвалити нове судове рішення про задоволення позову виходячи з наступного.

Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , суд першої інстанції дійшов висновку, про підставність та законність оскаржуваного наказу відповідача про відсторонення позивача від роботи без збереження за нею заробітної плати, оскільки вона відмовилась проходити обов`язковий черговий медичний огляд.

Проте, з таким висновком суду першої інстанції погодитись не можна, оскільки він зроблений судом з порушенням норм матеріального права з огляду на таке.

З матеріалів справи вбачається, що позивач ОСОБА_1 працює на посаді вихователя в КЗ ДНЗ № 8 Вишиванка .

У відповідності до посадової інструкції № 121 вихователя дошкільного навчального закладу № 8 Вишиванка ОСОБА_1 , затвердженої наказом №129/01-02 від 15 вересня 2015 року, на посаду вихователя дошкільного навчального закладу призначається особа, яка має відповідну повну вищу або середню (неповну вищу) педагогічну освіту за освітньо-кваліфікаційним рівнем магістра, спеціаліста, бакалавра або молодшого спеціаліста, а також стан здоров`я якої дозволяє виконувати професійні обов`язки. У відповідності до п.2.31 вказаної інструкції до обов`язків вихователя входить своєчасне проходження медичного огляду (а.с.40-43).

Наказом КЗ ДНЗ № 8 Вишиванка № 98/01-02 від 29 грудня 2017 року затверджено графік проходження медичних оглядів працівників дошкільного навчального закладу, у відповідності до якого позивач ОСОБА_1 повинна була пройти черговий медичний огляд до 22 листопада 2018 року (а.с. 44-45).

У відповідності до наказу завідувача КЗ ДНЗ № 8 Вишиванка № 60/01-02 від 26 грудня 2018 року Про проходження обов`язкового медичного огляду вихователем ОСОБА_1 , позивач згідно плану - графіка проходження періодичних медичних оглядів працівників ДНЗ у 2018 році зобов`язана пройти черговий медичний огляд до 22 листопада 2018 року.

Згідно медичної карти ОСОБА_1 для визначення можливості займатися відповідним видом діяльності за станом здоров`я, позивач в період з 22 по 26 листопада 2018 року пройшла обстеження у лікаря-дерматолога та терапевта Володимир-Волинського ТМО, здала аналіз крові на сифіліс. Однак у вказаній картці відсутні будь-які записи та відмітки щодо висновку голови комісії з приводу можливості займатися відповідним видом діяльності за станом здоров`я (а.с.7).

Особистою медичною книжкою позивача ОСОБА_1 серії НОМЕР_1 стверджується, що вона у 2017 році та на початку 2018 року проходила чергові медичні огляди у Володимир -Волинському ТМО, однак відповідні відмітки із висновками про проходження нею такого огляду 22 листопада 2018 року у книжці відсутні (а.с.9).

26 грудня 2018 року відповідачем було видано наказ № 60/01-02 про проходження вихователем ОСОБА_1 обов`язкового медичного огляду, у відповідності до якого її зобов`язано невідкладно пройти його за рахунок установи із збереженням заробітної плати в строк до 27 грудня 2018 року. При умові невиконання такого обов`язку, відсторонити її від роботи з 28 грудня 2018 року без збереження заробітної плати до пред`явлення особистої медичної книжки в ДНЗ № 8 з відміткою про проходження чергового медичного огляду (а.с.5).

28 грудня 2018 року із Володимир -Волинського ТМО відповідачем було отримано лист про те, що 22 листопада 2018 року позивач звернулась для проходження чергового обов`язкового медичного огляду. Їй був виданий маршрутний лист, де були вказані кабінети лікарів і об`єм обстежень. Разом з цим, враховуючи звернення КЗ ДНЗ № 8 Вишиванка від 15 листопада 2018 року, ОСОБА_1 було повідомлено про необхідність проведення позачергового психіатричного огляду, а тому вона має звернутися до лікаря-психіатра.

Зазначено, що гр. ОСОБА_1 має пройти додаткове психіатричне обстеження згідно з п. 6 Порядку проведення обов`язкових попередніх та періодичних психіатричних оглядів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 1465 від 27 вересня 2000 року.

Наказом завідувача КЗ ДНЗ № 8 Вишиванка № 139/01-03 від 28 грудня 2018 року Про відсторонення від роботи вихователя ОСОБА_1 встановлено, що остання не пройшла обов`язкового чергового медичного огляду, у зв`язку з чим було прийняте рішення про її відсторонення від роботи з 28 грудня 2018 року без збереження заробітної плати до пред`явлення особистої медичної книжки в ДНЗ №8 з відміткою щодо проходження чергового медичного огляду (а.с. 6).

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Згідно з ст. 3 Кодексу законів про працю України (надалі - КЗпП України) законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Правові підстави відсторонення працівника від роботи власником або уповноваженим органом визначені статтею 46 КЗпП України.

Так, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Отже, відсторонення від роботи - це тимчасове позбавлення працівника, який перебуває у трудових правовідносинах із підприємством, можливості реального здійснення ним права на працю на підставі виявленого власником чи уповноваженим ним органом факту, через який він має право усунути або зобов`язаний усунути працівника від роботи.

Таким чином, відсторонення особи від роботи можливе за наявності передбачених законодавством обставин, зокрема у разі відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 159 КЗпП України працівник зобов`язаний проходити у встановленому порядку попередні та періодичні медичні огляди.

Згідно з ст. 169 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний за свої кошти організувати проведення попереднього (при прийнятті на роботу) і періодичних (протягом трудової діяльності) медичних оглядів працівників, зайнятих на важких роботах, роботах із шкідливими чи небезпечними умовами праці або таких, де є потреба у професійному доборі, а також щорічного обов`язкового медичного огляду осіб віком до 21 року.

Перелік професій, працівники яких підлягають медичному оглядові, термін і порядок його проведення встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за погодженням із центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони праці.

Згідно ч. 1 ст. 26 Закону України Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення , обов`язкові медичні огляди організуються і здійснюються у встановленому законодавством порядку.

Частиною 2 цієї ж норми Закону визначено, що працівники дошкільних і навчально-виховних закладів повинні проходити обов`язкові попередні (до прийняття на роботу) і періодичні медичні огляди.

Педагогічні працівники дошкільного закладу освіти віднесені до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним медичним оглядам, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2001 року, № 559.

Відповідно до цього Порядку проведення обов`язкових профілактичних медичних оглядів та видачі особистих медичних книжок, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2001 року, № 559 (далі - Порядок) проводяться обов`язкові попередні (до прийняття на роботу) та періодичні профілактичні медичні огляди (далі - обов`язкові медичні огляди) працівників окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких пов`язана з обслуговуванням населення і може призвести до поширення інфекційних хвороб (далі - працівники), та видача їм особистих медичних книжок.

Згідно з п. 11 Порядку для проведення обов`язкового періодичного медичного огляду роботодавець складає за погодженням з відповідним головним державним санітарним лікарем список працівників, які повинні пройти цей огляд. Копія списку передається до закладу або установи охорони здоров`я, де проводитиметься цей огляд. Роботодавець здійснює контроль за проходженням працівниками у встановлені терміни обов`язкових медичних оглядів і несе за це відповідальність.

Наказом КЗ ДНЗ № 8 Вишиванка № 98/01-02 від 29 грудня 2017 року затверджено графік проходження медичних оглядів працівників дошкільного навчального закладу, у відповідності до якого позивач ОСОБА_1 повинна була пройти черговий медичний огляд до 22 листопада 2018 року (а.с.44-45).

Листом від 15 листопада 2018 року № 35/01-11 КЗ ДНЗ № 8 Вишиванка звернулась до головного лікаря Володимир-Волинського ТМО з проханням проведення позачергового психіатричного огляду з підтвердженням медичної довідки про проходження

Відповідно до ст. 9 Закону України "Про психіатричну допомогу з метою встановлення придатності особи до виконання окремих видів діяльності (робіт, професій, служби) з особливими вимогами до стану її психічного здоров`я вона підлягає обов`язковому попередньому (перед початком діяльності) та періодичним (у процесі діяльності) психіатричним оглядам, у тому числі на предмет вживання психоактивних речовин, або позачерговим (у процесі діяльності) у випадку виникнення психічного розладу в проміжок часу між оглядами. Порядок проведення попередніх, періодичних та позачергових психіатричних оглядів, у тому числі на предмет вживання психоактивних речовин, затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Постановою Кабінету Міністрів України від 27 вересня 2000року № 1465 затверджено Порядок проведення обов`язкових попередніх та періодичних психіатричних оглядів і перелік медичних психіатричних протипоказань щодо виконання окремих видів діяльності (робіт, професій, служби), що можуть становити безпосередню небезпеку для особи, яка провадить цю діяльність, або оточуючих.

Згідно з п. 2 зазначеного Порядку обов`язковий попередній психіатричний огляд проводиться перед початком діяльності (влаштуванням на роботу), а обов`язковий періодичний - у процесі діяльності. Періодичність проведення цих психіатричних оглядів визначається переліком медичних психіатричних протипоказань щодо виконання окремих видів діяльності (робіт, професій, служби), що можуть становити безпосередню небезпеку для особи, яка провадить цю діяльність, або оточуючих (далі - перелік).

Відповідно до абзацу 3 п. 12 Переліку періодичність проведення оглядів працівників навчальних закладів всіх типів та форм власності становить один раз на п`ять років.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до медичної довідки про проходження обов`язкових попереднього та періодичного психіатричних оглядів серія 12 ЯЯФ № 114524, яка дійсна до 15 травня 2022 року ОСОБА_1 психіатричних протипоказань до виконання професійних обов`язків вихователя немає.

Під час розгляду справи, судом встановлено, що на виконання наказу № 60/01-02 Про проходження обов`язкового медичного огляду вихователем ОСОБА_1 позивачем пройдено періодичний медичний огляд, а саме: проведено необхідні обстеження лікарів-спеціалістів та лабораторні обстеження, що необхідні для проведення обов`язкових медичних оглядів, що не заперечувалося завідувачем КЗ ДНЗ № 8 Вишиванка в суді апеляційної інстанції.

Крім того, судом апеляційної інстанції з наданого позивачем витягу із заключення амбулаторної лікарсько-консультативної комісії(протокол № 701) від 30 серпня 2018 року встановлено, що психіатром надано заключення, що протипоказань до роботи в дитячому навчальному закладі ОСОБА_1 не встановлено. Дане заключення було надано 30 серпня 2018 року після проходження стаціонарного лікування ОСОБА_1 у психіатричному відділенні Володимир-Волинського ТМО в період з 16.08.2018 року по 31.08.2018 року.

Проте, 03 вересня 2018 року завідувач КЗ ДНЗ № 8 Вишиванка , беручи до уваги листок непрацездатності від 31 серпня 2018 року звернулась до Володимир-Волинського ТМО про надання інформації, щодо можливості вихователя ОСОБА_1 виконувати свої професійні обов`язки за станом здоров`я(а.с.33), а 15 листопада 2018 року - з листом про необхідність проходження позачергового психіатричного огляду вихователя ОСОБА_1 .

Відповідно до ч. 1 ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ч. 1, 2 ст. 77 ЦПК України).

За ч. 2 ст. 78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 79 ЦПК України).

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч. 1, 6 ст. 81 ЦПК України).

Відповідно до ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Матеріали справи не містять та апеляційному суду не надано належних та беззаперечних доказів наявності обґрунтованої підозри, що стан здоров`я позивача не дозволяє їй виконувати свої професійні обов`язки.

За таких обставин, є безпідставним примушуванням позивача до проходження позачергового психіатричного огляду, в той час коли у неї була дійсна медична довідка Володимир-Волинського ТМО серії 12ЯЯФ № 114524 від 15 травня 2017 року про проходження обов`язкових попереднього та періодичного психіатричних оглядів.

З огляду на те, що відповідно до ч. 2 ст. 17 Закону України Про охорону праці , власник не має права допускати працівника до роботи, якщо він зобов`язаний проходити, але вчасно не пройшов медичний огляд. Якщо працівник ухиляється від проходження медичних оглядів, він відстороняється від роботи без збереження заробітної плати. При наявності поважних причин не проходження медичного огляду у встановлений термін відсторонення від роботи здійснюється із збереженням заробітної плати в розмірі двох третин тарифної ставки (окладу). Ухилення працівника від проходження медичного огляду, якщо його проходження обов`язкове, є порушення трудової дисципліни і може тягти дисциплінарну відповідальність працівника аж до звільнення з роботи .

Оскільки, вихователь КЗ ДНЗ № 8 Вишиванка ОСОБА_1 не зобов`язана проходити позачерговий психіатричний медичний огляду у відповідності до вимог Порядку проведення обов`язкових попередніх та періодичних психіатричних оглядів і перелік медичних психіатричних протипоказань щодо виконання окремих видів діяльності (робіт, професій, служби), що можуть становити безпосередню небезпеку для особи, яка провадить цю діяльність, або оточуючих, відсторонення її від роботи без збереження заробітної плати у зв`язку з відмовою проходження такого позачергового психіатричного медичного огляду не відповідає вимогам ч. 2 ст. 17 Закону України Про охорону праці та є незаконним.

Оскільки, відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати відбулося з порушенням норм трудового законодавства, тому заклад дошкільної освіти № 8 Вишиванка необхідно зобов`язати здійснити нарахування ОСОБА_1 заробітної плати за період з 28 грудня 2018 року по день фактичного допуску до роботи.

Виходячи зі змісту заявлених позивачем вимог, вказаний спосіб захисту є достатнім для відновлення порушених прав позивача.

Враховуючи наведене, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції залишено поза увагою наведені обставини, зроблено висновок, який не відповідає обставинам справи, помилково застосовано норми матеріального права, що регулюють дані правовідносини, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову відповідно до п.п. 1, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 376 ЦПК України.

Відповідно до частини 13 статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює або ухвалює нове рішення, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

З матеріалів справи вбачається, що при подачі позовної заяви та апеляційної скарги позивачем ОСОБА_1 було сплачено судовий збір у розмірі 1921грн. 60 коп., який слід стягнути в її користь з відповідача.

Керуючись ст.ст.367, 374, 376, 381 - 384 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 27 лютого 2019 року в даній справі скасувати і ухвалити нове судове рішення.

Позов задовольнити.

Наказ завідувача закладу дошкільної освіти № 8 Вишиванка № 139/01-03 від 28.12.2018 Про відсторонення від роботи вихователя ОСОБА_1 визнати незаконним та скасувати.

Зобов`язати заклад дошкільної освіти № 8 Вишиванка здійснити нарахування ОСОБА_1 заробітної плати за період з 28 грудня 2018 року по день фактичного допуску до роботи.

Стягнути з закладу дошкільної освіти № 8 Вишиванка в користь ОСОБА_1 1921(одну тисячу дев`ятсот двадцять одну) грн. 60 коп. сплаченого судового збору.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий

Судді