Ухвала

від 25.06.2019 по справі 161/6294/16-к

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 161/6294/16-к Провадження №11-кп/802/16/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1 Категорія: ч.3 ст.368 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 червня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №42015030000000288 за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні № 42015030000000288 ОСОБА_12 , на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В :

Даним вироком ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, депутат Ківерцівської міської ради, раніше не судимий, -

засуджений за ч.2 ст.369-2 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка та мешканка АДРЕСА_1 , українка, громадянка України, з вищою освітою, заміжня, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, депутат Ківерцівської міської ради, раніше не судима, -

засуджена за ч.5 ст.27, ч.2 ст.369-2 КК України до покарання у виді штрафу в розміріоднієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000(сімнадцять тисяч) гривень.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання, тобто з моменту фактичного затримання, зараховано термін перебування під вартою з 18.01.2016 по 20.01.2016 включно.

Вироком вирішено питання судових витрат та речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винними у скоєнні злочину за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , відповідно до розпорядження голови Ківерцівської районної державної адміністрації №20-ос від 14.04.2015 призначений на посаду заступника голови Ківерцівської райдержадміністрації.

Згідно з функціональними обов`язками, затвердженими 15.05.2015 розпорядженням голови Ківерцівської райдержадміністрації № 151, на заступника голови Ківерцівської районної державної адміністрації ОСОБА_7 поклададено здійснення таких функцій: розробка разом з управлінням економіки прогнози розвитку мережі державних закладів освіти, культури, фізкультури і спорту, охорони здоров`я, соціального захисту населення відповідно до нормативів забезпечення цими закладами населення; внесення пропозиції щодо фінансово-матеріального забезпечення підвідомчих закладів, визначення їх статусу, призначення та звільнення з посад їх керівників, накладення дисциплінарних стягнень та заохочень цих керівників; здійснення керівництва: управлінням фінансів райдержадміністрації (з питань зміцнення доходної частини бюджету); відділом освіти райдержадміністрації; відділом культури райдержадміністрації; службою у справах дітей райдержадміністрації; відділом у справах молоді та спорту райдержадміністрації; районним центром соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді, тобто в зв`язку з чим ОСОБА_7 наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно - господарськими функціями, тобто є службовою особою.

Відповідно до Наказу Ківерцівської районної державної адміністрації №212 від 15.09.2015, затверджено склад комітету з конкурсних торгів відділу освіти у чисельності семи осіб, до складу якої увійшли працівники відділу освіти Ківерцівської районної державної адміністрації.

У відповідності до вищевказаного Наказу, 10.11.2015 відділом освіти Ківерцівської районної державної адміністрації оголошено про проведення відкритих торгів на закупівлю паливних матеріалів, а саме бензину марки А-92, А-95 та дизельного пального. Відповідно до вказаного оголошення, подання пропозицій, та їх розкриття відбулося 10.12.2015 за адресою: м. Ківерці, вул.Киричука, 1.

У зв`язку з цим, директор ТОВ «Укрпат» ОСОБА_15 звернувся до ОСОБА_7 та повідомив його про намір прийняти участь у тендері, а 08.12.2015 - подав пакет документів, необхідних для прийняття участі у зазначеному конкурсі.

Після даної зустрічі, ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, достовірно знаючи, що тендер на закупівлю паливно-мастильних матеріалів проводиться відділом освіти Ківерцівської районної державної адміністрації та працівники якого є членами тендерного комітету і які згідно згаданих функціональних обов`язків є в його підпорядкуванні та маючи можливість вплинути на прийняття відповідного рішення вказаною комісією, в період часу з листопада по грудень 2015 року, умисно висловлював пропозицію директору ТзОВ "Укрпат" ОСОБА_15 про необхідність надання йому неправомірної вигоди у вигляді 10% від суми укладеної угоди по результатах тендеру, за вчинення дій, пов`язаних з впливом на членів тендерного комітету та начальника відділу освіти ОСОБА_16 , який був у прямому його підпорядкуванні, з метою визнання даного підприємства переможцем торгів.

Зокрема, ОСОБА_7 , 09.12.2015,перебуваючи в приміщенні свого службового кабінету №21, який знаходиться за адресою: м. Ківерці, вул.Незалежності, 20, під час особистого прийому директора ТзОВ "Укрпат" ОСОБА_15 з приводу проведення тендеру державних закупівель паливно-мастильних матеріалів для відділу освіти Ківерцівської райдержадміністрації, повідомив, що у конкурсі приймають участь декілька підприємств і переможця визначать за кращою з поданих пропозицій.

В ході даної розмови ОСОБА_7 у черговий раз повідомив ОСОБА_15 про те, що він може шляхом використання наданої йому влади та службового становища вплинути на прийняття позитивного рішення в інтересах ОСОБА_15 за умови, якщо від нього отримає неправомірну вигоду в розмірі 10% від суми укладеної угоди за результатами тендеру. У свою чергу ОСОБА_15 погодився на дану пропозицію ОСОБА_7 .

У подальшому, а саме 28.12.2015, згідно з протоколом №34 засідання комітету з конкурсних торгів відділу освіти Ківерцівської райдержадміністрації, визначено найбільш економічно вигідну пропозицію конкурсних торгів ТзОВ «Укрпат», тобто таке визнано переможцем.

Таким чином, ОСОБА_7 , використовуючи своє службове становище, вплинув на членів тендерного комітету для прийняття необхідного йому рішення, а саме, визнання переможцем торгів ТзОВ «Укрпат», директором якого є ОСОБА_15

30.12.2015 в службовому кабінеті № 21 за адресою: Волинська область, м.Ківерці, вул. Незалежності, 20, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_15 , що кошти від нього в сумі 10 000 грн. отримає в обумовленому місці, про яке він повідомить додатково.

Так, ОСОБА_7 на виконання свого наміру щодо отримання неправомірної вигоди за його вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, в даному випадку в особі членів комітету з конкурсних торгів відділу освіти Ківерцівської райдержадміністрації, вступив у змову із своєю дружиною ОСОБА_8 та за попередньою змовою із нею спільно розробили схему, відповідно до якої кошти ОСОБА_15 передаватиме їх знайомій ОСОБА_17 , яка працює продавцем у магазині «КУМА» в ТЦ «Варшавський», в м.Луцьку, а потім у вищевказаної знайомої кошти заберуть ОСОБА_8 і ОСОБА_7 .

У подальшому, обвинувачені попросили ОСОБА_17 зателефонувати ОСОБА_15 та домовитись з ним про зустріч.

ОСОБА_17 , яка не була обізнана із злочинними намірами обвинувачених, 30.12.2015 зателефонувала ОСОБА_15 та домовилась із ним про зустріч та того ж дня близько 15 год. 53 хв. ОСОБА_15 , перебуваючи у ТЦ "Варшавський" за адресою: м. Луцьк, вул. Конякіна, 30, передав ОСОБА_17 грошові кошти в сумі 10 000 грн., про що остання повідомила по телефону ОСОБА_7 та в подальшому передала ОСОБА_8 , а остання - ОСОБА_7

18.01.2016, в ході телефонної розмови, ОСОБА_7 , продовжуючи свої умисні злочинні дії щодо отримання неправомірної вигоди за його вплив на прийняття необхідного рішення тендерним комітетом, заявив про необхідність передачі йому решти грошових коштів в сумі 30 000 гривень.

При цьому, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , використали аналогічну схему отримання неправомірної вигоди, а саме, через ОСОБА_17 , яка не була обізнана про їх злочинні наміри.

ОСОБА_8 повторно зателефонувала своїй знайомій ОСОБА_17 , та попросила її зателефонувати ОСОБА_15 і домовитися з ним про зустріч з метою отримання грошових коштів своєму чоловіку.

ОСОБА_17 зателефонувала ОСОБА_15 та домовилась із ним про зустріч у ТЦ "Варшавський" за адресою: м.Луцьк вул. Конякіна, 30, де за вищевказаною адресою 18.01.2016 близько 15 год. 25 хв. ОСОБА_15 передав ОСОБА_17 грошові кошти в сумі 30 000 грн., про що вона повідомила по телефону ОСОБА_7 .

В подальшому, ОСОБА_8 цього дня, в період часу з 16 год. 40 хв. по 16 год. 57 хв., приїхалп до ОСОБА_17 та отримала від неї грошові кошти в сумі 30 000 гривень, які були призначені ОСОБА_7 в якості неправомірної вигоди.

Після цього, ОСОБА_7 приїхав до магазину ОСОБА_17 у ТЦ «Варшавський», де чекала його дружина ОСОБА_8 , з отриманими коштами в сумі 30 000 гривень, в якості неправомірної вигоди, які в подальшому були у неї вилучені під час проведення огляду місця події.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити відносно ОСОБА_7 виправдувальний вирок, враховуючи те, що стороною обвинувачення не було доведено, що вчинено саме те кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 . Також стороною обвинувачення не доведено, що в діянні ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України. Вважає оскаржуваний вирок незаконним, необгрунтованим та таким, що підлягає скасуванню в зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Просить вирок скасувати та ухвалити відносно ОСОБА_7 виправдувальний вирок.

У поданій на вирок апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 вважає, що висновки суду, які викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у інкримінованих злочинах виправдати.

У поданій на вирок апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 , вважає вирок незаконним та необґрунтованим, винесеним без урахування дійсних обставин кримінального провадження та постановленим помилково. Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити по не встановленню достатності доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 в суді і вичерпані можливості їх отримати, на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Прокурор в апеляційній скарзі не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи зазначає, що апеляційна скарга подається у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, а також ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.2 ст.369-2 КК України, та призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційних скарг, обвинувачених та їх захисників, які підтримали свої апеляційні скарги, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, міркування прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, проти задоволення апеляційних скарг захисників заперечив, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України ,обвинувальний вирокповинен бутизаконним,обґрунтованим івмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим єрішення,ухвалене судомна підставіоб`єктивно з`ясованихобставин,які підтвердженідоказами,дослідженими підчас судовогорозгляду таоціненими судомвідповідно достатті 94цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається із матеріалів судового та кримінального проваджень даних вимог закону при прийнятті рішення про ухвалення обвинувального вироку суд першої інстанції не дотримався, передчасно прийняв рішення про засудження ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .

Структура мотивувальної частини вироку регламентована п.2 ч.3 ст.374 КПК України.

Зі змісту вказаної статті вбачається, що у обвинувальному вироку не повинен залишитися недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтувалося обвинувачення.

Крім того, у мотивувальній частині вироку належить викласти результати дослідження, аналізу і оцінки доказів, як тих, що були зібрані під час досудового розслідування, так і поданих в судовому засіданні.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

Як вбачається із змісту оскаржуваного вироку, судом першої інстанції не було дотримано вказаних вимог закону та було допущено невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, в основу обвинувачення були покладені ряд доказів, які були отримані в результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також похідні від цього докази.

Велика палата Верховного Суду в постанові від 16 січня 2019 року (провадження №13-32кс18) прийшла до висновку, що за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Як вбачається з матеріалів справи, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, не були відкриті стороні захисту в порядку ст.290 КПК України, а саме ухвали Волинського апеляційного суду: від 15.10.2015 року №1589цт, від 14.12.2015 року №1763цт, від 14.01.2016 року №24т, від 14.01.2016 року №23т та від 14.01.2016 року №22т.

Разом з тим, при ухваленні вироку суд першої інстанції допустив відомості, що містяться в матеріалах кримінального провадження та стосуються документів, які стали підставами для проведення НСРД, як докази.

За наведених обставин, висновок суду про винуватість ОСОБА_7 , ОСОБА_8 є передчасним, зробленим без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Крім того суд першої інстанції при ухваленні вироку жодним чином не перевірив, та не дав оцінку твердженням сторони захисту про те, що в діях ОСОБА_15 вбачаються провокативні до вчинення злочину дії. Хоча в матеріалах провадження наявна копія вироку Ківерцівського районного суду від 22.10.2010 року, згідно якого ОСОБА_15 звертався до УСБ України у Волинській області в зв`язку з вимаганням у нього неправомірної вимоги.

Наведені порушення, відповідно до ст. 412 КПК України є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законний і обґрунтований вирок та такими, які згідно з п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, ст.415 КПК України є підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Оскільки вирокЛуцького міськрайонногосуду Волинськоїобласті від19лютого 2018року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 підлягає скасуванню у зв`язку з допущенням судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, товсі доводи апеляційних скарг, враховуючи вимоги частини другої і третьої ст. 415 КПК України підлягають перевірці при новому розгляді.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження необхідно вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження та перевірити доводи викладені в апеляційних скаргах, і, в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

На підставі викладеного, керуючись статтями 376, 404, 407, 409, 412, 415 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В :

Апеляційні скарги прокурора, захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 лютого 2018 в даномукримінальному провадженніщодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в Луцькому міськрайонному судді Волинської області в іншому складі суду.

Головуючий:

Судді: