Постанова

від 09.07.2019 по справі 805/1241/15-а

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2019 року справа №805/1241/15-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Казначеєва Е.Г., суддів: Компанієць І.Д. Ястребової Л.В., секретаря судового засідання Харечко О.П., за участю позивача ОСОБА_1 , представників відповідачів Пономарьова А.О., Тернинко С.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Донецької митниці ДФС, Державної фіскальної служби України на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 07 травня 2019 р. у справі № 805/1241/15-а (головуючий І інстанції Тарасенко І.М.) за позовом ОСОБА_1 до Донецької митниці ДФС, Державної фіскальної служби України, Міністерства доходів і зборів України про визнання незаконними та скасування наказу від 12.03.2015 року № 150-о, поновлення на посаді, стягнення середньомісячного заробітку,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Донецької митниці ДФС, Державної фіскальної служби України, Міністерства доходів і зборів України, в якому просив: визнати незаконним та скасувати наказ Міністерства доходів і зборів України від 12.03.2015 року № 1540-о "Про звільнення ОСОБА_1 "; поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Східної митниці Міндоходів - начальника управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями; стягнути зі Східної митниці Міндоходів на свою користь середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з 12.03.2015 року до дня поновлення на роботі; зобов`язати Державну фіскальну службу України запропонувати ОСОБА_1 , згідно з вимогами статті 49-2 Кодексу законів про працю України, посаду в штаті Донецької митниці ДФС.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 07 травня 2019 року позов задоволено частково, а саме суд: визнав незаконним та скасовано наказ Міністерства доходів і зборів України від 12.03.2015 року № 150-о "Про звільнення ОСОБА_1 "; поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Східної митниці Міндоходів - начальника управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями; стягнуто зі Східної митниці Міндоходів на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з 13.03.2015 року по 07.05.2019 року у розмірі 365625 грн. 12 коп.; зобов`язано Державну фіскальну службу України запропонувати ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з вимогами статті 49-2 Кодексу законів про працю України, посаду в штаті Донецької митниці ДФС.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Також, суд зазначив, що судове рішення підлягає негайному виконанню в частині поновлення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на посаду в штаті Донецької митниці ДФС та в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 7397 грн. 04 коп.

Позивач не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просили змінити рішення суду першої інстанції в частині визначення особи з якої підлягає стягненню середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу та розмір середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, просив викласти 4 абзац резолютивної частини рішення в інший редакції, а саме стягнути з Донецької митниці ДФС на користь позивача середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з 13.03.2015 по 07.05.2019 у розмірі 527818,14 грн.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 17 квітня 2019 року замінено відповідача 2 - Східну митницю Міндоходів на Донецьку митницю ДФС. Рішенням суду на користь позивача було стягнуто середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з 13.03.2015 року по 07.05.2019 року у розмірі 365625 грн. 12 коп. саме зі Східної митниці Міндоходів. Судом в рішенні не зазначено обов`язкові реквізити сторін, а саме: місцезнаходження та ЄДРПОУ відповідачів, місцезнаходження та РНОКПП позивача. Судом при визначенні розміру середньомісячного заробітку за час вимощеного прогулу не враховано положення абз. 8 п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Державна фіскальна служба України не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просило скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове судове рішення яким відмовити у задоволені позовних вимог в повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що позивачем на виконання Закону України Про очищення влади від 16 вересня 2014 року № 1682-VII (далі - Закон № 1682-VII) 10.03.2015 подано заяву про проведення перевірки в якій зазначено, що до нього не застосовується заборони, визначені ч.3 або 4 ст.1 зазначеного Закону. Керуючись п. 14 Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 р. № 563 Деякі питання реалізації Закону України Про очищення влади (далі - Порядок № 563), Департаментом персоналу ДФС України, як відповідальним структурним підрозділом, на підставі відомостей, наявних в особовій справі та трудовій книжці позивача, перевірено достовірність відомостей, зазначених у заяві щодо незастосування до позивача заборони. За результатами перевірки встановлено, що позивач у період з 04.06.2013 по час проведення перевірки обіймав посаду заступника начальника Східної митниці Міндоходів - начальника управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями. Відповідно позивач відноситься до осіб, до яких застосовується заборона, передбачена п 4 ч.2 ст.3 Закону № 1682-VII. Позивачем не надано доказів , що наказ № 117 був виданий після фактичного відсторонення ОСОБА_3 від виконання повноважень за посадовою Голови ДФС. Відповідно до Порядку здійснення заходів, пов`язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2011 р. N 1074 (далі - Порядок № 1074) голова комісії з реорганізації Міністерства доходів і зборів ОСОБА_3 , має повноваження підписувати наказ про звільнення позивача. Апелянт зазначає, що звільнення з підстав, передбачених Законом № 1682-VII, як в розумінні КЗпП, так і самого Закону № 1682-VII, за своєю правовою природою не є звільненням з ініціативи власника, зокрема у зв`язку реорганізацією установи, а є окремим видом припинення трудових відносин, передбачених спеціальним законом.

Донецька митниця ДФС не погодившись з рішенням суду першої інстанції, також подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просило скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове судове рішення яким відмовити у задоволені позовних вимог в повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд безпідставно встановив, що справа розглядається в суді більше року не з вини позивача, оскільки саме на підставі клопотання позивача суд зупинив провадження у справі майже на 4 роки, що призвело до штучного виникнення періоду вимушеного прогулу. Суд безпідставно не врахував інформацію щодо офіційного працевлаштування позивача та можливістю відрахування заробітку за місцем нової роботи. Апелянт також зазначає, що суд мав зазначити в резолютивній частині рішення, що суми стягнуто без утримання податку та інших обов`язкових платежів. Крім того, апелянт зазначив, що погоджується та підтримує доводи викладені в апеляційній скарзі Державної фіскальної служби України.

Відповідно до частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

05 червня 2002 року згідно наказу Донецької регіональної митниці від 05.06.2002 року № 121-к позивач прийнятий на роботу інспектором пересувної оперативної групи № 2 сектору митної варти відділу митної варти Відділення по боротьбі з контрабандою та порушеннями митних правил Донбаської регіональної митниці.

Позивач у період з 05 червня 2002 року по 03 червня 2013 року обіймав посади інспекторського та керівного складу підрозділів боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями митниці.

04 червня 2013 року наказом Міністерства доходів і зборів України від 04.06.2013 року № 1054-о позивача призначено на посаду заступника начальника Східної митниці Міндоходів - начальника управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями та присвоєно дев`ятий ранг державного службовця.

Постановою Кабінету Міністрів України від 21.05.2014 року № 160 утворено Державну фіскальну службу як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України, реорганізувавши Міндоходів шляхом перетворення.

Постановою Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 року № 311 утворено як юридичну особу публічного права Донецьку Митницю ДФС, а Східну митницю Міндоходів реорганізовано шляхом її приєднання до Донецької митниці ДФС.

Наказом Міндоходів від 13.11.2014 року № 34 "Про реорганізацію Східної митниці Міндоходів" розпочато реорганізацію Східної митниці Міндоходів.

Наказом ДФС України від 24.02.2015 року № 117 "Про початок проведення перевірки відповідно до Закону України "Про очищення влади" стосовно посадових і службових осіб Міндоходів", 02 березня 2015 року розпочато перевірку відповідно до Закону України від 16.09.2014 року № 1682-VII "Про очищення влади", стосовно керівників, їх перших заступників та заступників керівників головних управлінь Міндоходів в АР Крим, областях, містах Києві та Севастополі; Міжрегіонального головного управління Міндоходів - Центрального офісу з обслуговування великих платників, митниць Міндоходів, Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Міндоходів та Департаменту спеціалізованої підготовки та кінологічного забезпечення Міндоходів (а.с.23-24).

Пунктом 5 зазначеного наказу, наказано керівникам (головам комісій з реорганізації) територіальних органів Міндоходів, спеціалізованого департаменту (органу) та структурних підрозділів ДФС забезпечити безумовне виконання зазначеного наказую.

Зазначений наказ ДФС підписано Головою Комісії з реорганізації Міністерства доходів і зборів Головою ДФС ОСОБА_3

10 березня 2015 року позивачем надано заяву про незастосування до нього заборон, визначених частиною третьою та четвертою статті 1 Закону України № 1682 (а.с.41).

Листом Голови комісії з реорганізації митниці Східної митниці Міндоходів від 11.03.2015 Про надання інформації на виконання наказу ДФС від 24.02.2015 року № 117 заяву позивача направлено Голові Комісії з реорганізації Міністерства доходів і зборів (а.с.46).

11 березня 2015 року відповідно до наказу Східної митниці Міндоходів № 99-в від 10.03.2015 року ОСОБА_1 вибув у щорічну відпустку.

Наказом Міндоходів від 12.03.2015 № 150-о "Про звільнення ОСОБА_1 " позивача звільнено 12 березня 2015 року з посади заступника начальника Східної митниці Міндоходів - начальника управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади" та доручено забезпечити проведення розрахунку згідно з діючим законодавством (а.с.42).

Підставою для винесення вищевказаного наказу, зазначено довідку про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці від 12.03.2015 року та доповідну записку директора Департаменту персоналу Державної фіскальної служби України Пригаровського В .М. від 12.03.2015 року № 565/99-99-04-03-01-18, з якими позивач ознайомлений не був.

Відповідно до доповідної записки Директора Департаменту персоналу ДФС України на ім`я Голови Комісії з реорганізації Міндоходів ОСОБА_3 від 12.03.2015, за результатами перевірки встановлено факт належності позивача до переліку осіб, щодо яких застосовуються заборони, передбачені ч. 3 ст.1 Закону № 1682-VII, на основі критеріїв, визначених п. 4 ч.2 ст. 3 Закону № 1682-VII, а саме позивач у період з 04.06.2013 по теперішній час обіймав посаду заступника начальника Східної митниці Міндоходів - начальника управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями. Керуючись ч. 14 ст. 5 Закону № 1682-VII, п. 15 Порядку та на підставі п.7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України позивач підлягає звільненню позивача з посади, з підстав передбачених Законом № 1682-VII (а.с.43-44).

Відповідно до довідки Департаменту персоналу ДФС України про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці від 12.03.2015, встановлено, що відповідно до критеріїв здійснення очищення влади, визначених у частині 2 ст.3 Закону № 1682-VII, позивач за період з 21.11.2013 по 22.02.2014 обіймав посаду щодо якої, встановлено заборона, а саме на посаді заступника начальника Східної митниці Міндоходів - начальника управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями. За результатами перевірки встановлено, що до позивача застосовується заборона, визначена ч. 3 ст.1 Закону № 1682-VII (а.с.45).

16 березня 2015 року під час перебування у щорічній відпустці, позивач був викликаний кадровим підрозділом митниці до місця роботи та ознайомлений з наказом Міндоходів від 12.03.2015 року № 150-о "Про звільнення ОСОБА_1 ".

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Закон України "Про очищення влади" від 16 вересня 2014 року № 1682-VII, набув чинності 16 жовтня 2014 року.

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону № 1682-VII, очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Як визначено частиною 2 статті 1 Закону № 1682-VII, очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України Віктором Януковичем, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Згідно з частиною 3 статті 1 Закону № 1682-VII, протягом 10 років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах 1, 2, 4 та 8 статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною 1 статті 4 цього Закону.

Статтею 2 Закону № 1682-VII, передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації).

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 2 Закону № 1682-VII, заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо: начальницького складу органів внутрішніх справ, центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту.

Статтею 3 Закону № 1682-VII встановлені критерії здійснення очищення влади (люстрації).

Згідно з пунктом 4 частини 2 статті 3 Закону № 1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням - керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Тобто, критерії здійснення очищення влади (люстрації), визначені статтею 3 Закону № 1682-VII застосовуються до певної категорії посад без конкретизації їх статусу в структурі органів державної влади.

Крім того, Закон № 1682-VII визначає суб`єктів правовідносин - керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Таким чином, Закон № 1682-VII визначив перелік посад та коло осіб, до яких застосовується Закон, але застосування відбувається крім того і за різними критеріями.

Суд задовольняючи частково позовні вимоги зазначив, що на посаду заступника начальника Східної митниці Міндоходів - начальника управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями яку обіймав позивач не розповсюджується заборона визначена Законом № 1682-VII, обґрунтовуючи це тим, що центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, за пунктом 8 частини 1 статті 3 Закону № 1682-VII, може бути лише орган державної виконавчої влади зі статусом міністерства, з чим не може погодитись суд апеляційної інстанції та вважає такі висновки помилковими, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 1 Положення про Державну податкову службу України, затвердженого Указом Президента України від 12.05.2011 року № 584/2011, до системи органів Державної податкової служби України (ДПС України) належать центральний апарат та територіальні органи - державні податкові служби в Автономній Республіці Крим, містах Києві та Севастополі, областях, округах (на два і більше регіони), державні податкові інспекції у районах, містах (крім міст Києва та Севастополя), районах у містах, міжрайонні, об`єднані та спеціалізовані державні податкові інспекції. ДПС України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів України (далі - Міністр). ДПС України входить до системи органів виконавчої влади і забезпечує реалізацію єдиної державної податкової політики, а також державної політики у сфері контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, здійснює міжгалузеву координацію у цій сфері.

Згідно з п. 3 Положення про Державну податкову службу України, затвердженого Указом Президента України від 12.05.2011 року № 584/2011, основними завданнями ДПС України є: 1) внесення пропозицій щодо формування державної податкової політики і державної політики у сфері контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів; 2) реалізація державної податкової політики та політики у сфері контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів; 3) здійснення контролю за додержанням податкового законодавства та іншого законодавства у випадках, коли здійснення такого контролю покладено на органи державної податкової служби, правильністю обчислення, повнотою і своєчасністю сплати до бюджетів, державних цільових фондів податків, зборів та інших платежів, установлених законодавством (далі - податки, інші платежі); 4) запобігання злочинам та іншим правопорушенням, віднесеним законом до компетенції податкової міліції, їх виявлення, розкриття, припинення та розслідування.

Відповідно до п. 1 Положення про Міністерство доходів і зборів України, затвердженого Указом Президента України від 18.03.2013 року № 141/2013, Міністерство доходів і зборів України (Міндоходів України) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України. Міндоходів України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади з питань: забезпечення формування єдиної державної податкової, державної митної політики в частині адміністрування податків і зборів, митних платежів та реалізації єдиної державної податкової, державної митної політики; забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (далі - єдиний внесок); забезпечення формування та реалізації державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями при застосуванні податкового та митного законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску.

Згідно з п.1 постанови Кабінету Міністрів України від 20.03.2013 року № 229 "Про утворення територіальних органів Міністерства доходів і зборів", а також Переліку територіальних органів Міндоходів, які утворюються, що наведений у додатку 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 20.03.2013 року № 229, територіальні органи Міністерства доходів і зборів, в тому числі й Східна митниця Міндоходів, утворені як юридичні особи публічного права.

Пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 20.03.2013 року № 229 "Про утворення територіальних органів Міністерства доходів і зборів" передбачено реорганізацію шляхом приєднання до відповідних територіальних органів Міністерства доходів і зборів (в тому числі і до Східної митниці Міндоходів) територіальних органів Державної податкової служби та Державної митної служби (в тому числі і Східної митниці) згідно з додатком 2.

Відповідно до п. 3 постанови Кабінету Міністрів України від 20.03.2013 року № 229 "Про утворення територіальних органів Міністерства доходів і зборів" територіальні органи Міністерства доходів і зборів визначено правонаступниками територіальних органів Державної податкової служби та Державної митної служби, що реорганізуються згідно з пунктом 2 цієї постанови.

З огляду на правовий статус Державної податкової служби України та Міністерства доходів і зборів України, їх завдання та функції (у сфері податкової політики), а також їх місце у системі органів виконавчої влади у зіставленні з основними засадами очищення державної влади, а також критеріями здійснення очищення влади, визначеними у статтях 1, 3 Закону № 1682-VII, посада заступника начальника Східної митниці Міндоходів (як територіального (регіонального) органу Міністерства доходів і зборів України) є такою, що дозволяє (зобов`язує) застосувати до особи, яка її обіймала, заборону, передбачену частиною 3 статті 1 Закону № 1682-VII.

Стосовно призначення та проведення перевірки суд зазначає, наступне.

Відповідно до пункту 1 частини 5 статті 5 Закону № 1682-VII, перевірці підлягають достовірність вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону.

Згідно частини 4 статті 5 Закону № 1682-VII, організація проведення перевірки осіб (крім професійних суддів та осіб, зазначених в абзаці третьому цієї частини) покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка.

Вищезазначене відповідає пункту 4 Порядку. № 563, організація проведення перевірки покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої проводиться перевірка (далі - керівник органу).

Пунктом 5 та 6 вказаного Порядку передбачено, що керівник органу або голова суду згідно з планом проведення перевірок, затвердженим Кабінетом Міністрів України, приймає рішення про початок проведення перевірки у відповідному органі (далі - початок проведення перевірки в органі), в якому встановлює дату початку проведення перевірки, а також відповідальним за проведення перевірки визначає кадрову службу чи інший структурний підрозділ такого органу (далі - відповідальний структурний підрозділ).

Рішення про початок проведення перевірки в органі оприлюднюється в день його прийняття на офіційному веб-сайті органу, в якому проводиться перевірка, та в той самий день доводиться відповідальним структурним підрозділом такого органу до відома осіб, які підлягають перевірці.

Відповідно до п. 15 Порядку № 1074, у разі припинення органу виконавчої влади Кабінет Міністрів України утворює відповідну комісію, затверджує її голову та визначає строк проведення реорганізації або ліквідації.

Головою комісії з припинення органу виконавчої влади затверджується керівник або заступник керівника органу виконавчої влади, що припиняється.

У разі звільнення керівника органу виконавчої влади, що припиняється, та його заступників головою комісії з припинення органу виконавчої влади затверджується керівник утвореного органу виконавчої влади або органу виконавчої влади, до якого перейшли права та обов`язки органу виконавчої влади, що припиняється, або його заступник.

За пп.4 п.21 Порядку № 1074, Голова комісії забезпечує дотримання порядку звільнення працівників, зокрема тих, що є членами комісії, у тому числі письмово попереджає їх не пізніше ніж за два місяці до звільнення, повідомляє державну службу зайнятості про звільнення працівників із зазначенням їх чисельності, звільняє працівників і забезпечує своєчасний розрахунок з ними під час звільнення, видає відповідні накази та підписує необхідні документи.

Голова комісії з припинення органу виконавчої влади інформує за погодженням з керівником органу виконавчої влади, до якого перейшли права та обов`язки органу виконавчої влади, що припиняється, Кабінет Міністрів України про проведення державної реєстрації припинення органу виконавчої влади.

Відповідно до п. 6 Порядку № 1074, у разі приєднання одного або кількох органів виконавчої влади до іншого органу виконавчої влади права та обов`язки органів виконавчої влади переходять до органу виконавчої влади, до якого приєднано один або кілька органів виконавчої влади.

Відповідно до п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 року № 311 Про утворення територіальних органів Державної фіскальної служби та визнання такими, що втратили чинність, деяких актів Кабінету Міністрів України, Донецьку митницю ДФС - територіальний орган Державної фіскальної служби утворено як юридичну особу публічного права.

Відповідно до додатку 2 до постанови № 311 Східну митницю Міндоходів реорганізовано шляхом приєднання до Донецької митниці ДФС, яка є правонаступником митниці, що припиняється.

Відповідно до ч. 4 ст. 21 Закону України від 17 березня 2011 року № 3166-VI "Про центральні органи виконавчої влади" територіальні органи виконавчої влади набувають статусу юридичної особи з дня внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців запису про державну реєстрацію як юридичної особи.

Абзацом 2 частини четвертої вказаної статті Закону визначено, що територіальні органи центрального органу виконавчої влади припиняються як юридичні особи з дня внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців запису про державну реєстрацію їх припинення.

18 листопада 2014 року Донецьку митницю ДФС внесено до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.

05 листопада 2015 року проведено державну реєстрацію припинення Східної митниці Міндоходів, про що у державному реєстрі зроблено запис від 05.11.2015 року за № 12741120012011052.

Відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Міністерство доходів і зборів перебуває в стані припинення, тобто не ліквідовано.

Відповідно до Розпорядження Кабінету Міністрів України від 9 липня 2014 р. № 630-р Про утворення комісії з реорганізації Міністерства доходів і зборів утворено комісію з реорганізації Міністерства доходів і зборів. Затверджено головою комісії Голову Державної фіскальної служби ОСОБА_3 .

Цим розпорядженням голові комісії визначено: затвердити її персональний склад; забезпечити здійснення заходів, пов`язаних з реорганізацією Міністерства доходів і зборів; поінформувати у шестимісячний строк Кабінет Міністрів України про результати проведеної роботи.

З зазначеного вбачається, що орган, до повноважень якого належить звільнення з посади позивача, стосовно якої здійснюється перевірка є Міністерство доходів і зборів. Отже, організація проведення перевірки щодо позивача за Законом № 1682-VII покладено саме на ОСОБА_3 як Голову комісії з реорганізації Міністерства доходів і зборів, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка.

Матеріали справи свідчать, що проведення перевірки посадових осіб Міндоходів відбувалося на підставі наказу ДФС України № 117 від 24.02.2015, який підписаний ОСОБА_3 .

Разом з цим, ОСОБА_3 відповідно до Розпорядження Кабінету Міністрів України від 24.02.2015 року № 120 відсторонений від виконання повноважень за посадою Голови Державної фіскальної служби України до завершення службового розслідування.

Суд зазначає, що відповідно до матеріалів справи, позивач на час перевірки та звільнення працював не в органах ДФС України, а органах Міністерства доходів і зборів, яке на той час не було ліквідовано.

ОСОБА_3 на час прийняття наказу займав посаду, як Голови Комісії з реорганізації Міністретства доходів і зборів так і Голови ДФС України.

Отже, приймаючи наказ ДФС України № 117 від 24.02.2015 ОСОБА_3 виступав саме за посадою Голови ДФС України, що не відповідає вимогам частини 4 статті 5 Закону № 1682-VII та п. 4 Порядку № 1074. Крім того, в цей час його було відсторонено від виконання повноважень за вказаною посадою.

Суд вважає помилковим посилання ДФС України на те, що ОСОБА_3 підписуючи наказ діяв, як Голова Комісії з реорганізації Міністерства доходів і зборів, оскільки наказ прийнятий саме ДФС України, а не Міністерством доходів і зборів, з яким позивач перебував у трудових відносинах.

Суд також зазначає, що Кабінетом міністрів України прийнято розпорядження від 16.10.2014 року № 1025-р яким затверджено План проведення перевірок відповідно до Закону України "Про очищення влади".

Зазначеним планом встановлено строк проведення перевірки з листопада 2014 року по січень 2015 року відповідно до Закону № 1682-VII щодо: Міністра юстиції, його першого заступника та заступників, посадових і службових осіб апарату Мін`юсту, керівників та заступників керівників територіальних органів Мін`юсту, Міністра внутрішніх справ, його першого заступника та заступників, посадових і службових осіб апарату МВС, Голови ДФС, його першого заступника та заступників, посадових і службових осіб апарату ДФС, керівників територіальних органів ДФС, їх перших заступників та заступників, Голови СБУ, його першого заступника та заступників, посадових і службових осіб Центрального управління СБУ, Голови ДСА, його першого заступника та заступників, посадових і службових осіб ДСА, начальників територіальних управлінь ДСА, Генерального прокурора України, його першого заступника та заступників, посадових і службових осіб Генеральної прокуратури України.

Тобто, строк проведення перевірки визначено саме з листопада 2014 року по січень 2015 року, без будь-яких виключень.

Також, зазначеним розпорядженням визначено, що керівник органу або голова суду відповідно до частини 4 статті 5 Закону № 1682-VII визначає дату початку проведення перевірки у відповідному органі або суді з урахуванням строків, установлених зазначеним Законом, та необхідності завершення проведення перевірки в межах строків, установлених цим планом.

Державною фіскальною службою України з метою виконання Закону № 1682-VII, відповідно до Порядку проведення перевірки № 563, та згідно з Планом проведення перевірок відповідно до Закону України "Про очищення влади", затвердженим розпорядженням Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 N 1025-р, прийнято наказ від 24.02.2015 року № 117 "Про початок проведення перевірки відповідно до Закону України "Про очищення влади" стосовно посадових і службових осіб Міндоходів".

Підпунктом 1.3.1 пункту 1 вказаного наказу, наказано розпочати перевірку відповідно до Закону № 1682-VII стосовно керівників, їх перших заступників та заступників керівників територіальних органів Міндоходів у Донецькій області з 12.03.2015.

Отже, Законом № 1682-VII, Порядком № 563 та Планом проведення перевірок передбачені строки, порядок, рішення та дії, які вчиняють відповідні органи, які здійснюють перевірку.

Необхідність суворого дотримання строків проведення люстрації знайшло також відображення у висновку Європейської комісії за демократію через право (Венеційська комісія) Щодо Закону України "Про очищення влади" (Закону "ПРО ЛЮСТРАЦІЮ") № CDL-AD(2015)012 від 19 червня 2015 року висновок № 788/2014.

Крім того, суд зазначає, що відповідно до частини 1 статті 4 Закону № 1682-VII, особи, які перебувають на посадах, визначених у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 цього Закону, подають керівнику або органу, зазначеному у частині 4 статті 5 цього Закону, власноручно написану заяву, у якій повідомляють про те, що до них застосовуються заборони, визначені частиною 3 або 4 статті 1 цього Закону, або повідомляють про те, що до них не застосовуються відповідні заборони, та про згоду на проходження перевірки, згоду на оприлюднення відомостей щодо них відповідно до цього Закону

Вищезазначене також відповідає пункту 8 Порядку № 563, особа, яка підлягає перевірці, зобов`язана у десятиденний строк з дня початку проведення перевірки в органі подати до відповідального структурного підрозділу власноручно написану заяву (далі - заява) про те, що до неї не застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 Закону, про згоду на проходження перевірки та оприлюднення відомостей щодо неї за формою згідно з додатком 1 або про те, що до неї застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 Закону, про згоду на проходження перевірки та оприлюднення відомостей щодо неї за формою згідно з додатком 2.

З вищенаведеного вбачається, що позивач, який перебував на посаді, визначеної пунктом 6 частини 1 статті 2 Закону № 1682-VII був зобов`язаний подати відповідну заяву щодо застосування або не застосування до нього заборони, визначені частиною 3 або 4 статті 1 цього Закону у десятиденний строк з дня початку проведення перевірки.

Як свідчать матеріали справи, та не заперечується сторонами, позивачем подавалась заява щодо не застосування до нього заборони, визначені частиною 3 або 4 статті 1 цього Закону № 1682-VII, надано згоду про проходження перевірки та оприлюднення відомостей щодо неї відповідно до вимог закону.

Відповідно до частини 7 статті 5 Закону № 1682-VII, керівник органу, передбачений частиною 4 цієї статті, не пізніше ніж на третій день після отримання заяви надсилає до відповідних районних, міських (міст обласного значення), районних у містах територіальних органів державної влади за місцем проживання особи, до компетенції яких належить проведення перевірки відповідних відомостей, визначених у пункті 1 частини 5 цієї статті, запити про перевірку відомостей щодо особи, стосовно якої проводиться перевірка, до яких додаються копії заяви.

За пунктом 23 Порядку проведення перевірки № 563, орган, в якому проводиться перевірка, протягом трьох днів після надходження заяви особи, стосовно якої проводиться перевірка, розміщує на власному офіційному веб-сайті інформацію про початок проходження перевірки відповідною особою та копії її заяви і декларації (крім відомостей, що віднесені законом до інформації з обмеженим доступом).

Зазначене повідомлення та інформація щодо результатів проведення перевірки розміщуються на офіційному веб-сайті відповідного органу на період перебування особи, щодо якої проведено перевірку, на посаді (посадах) у такому органі.

За приписами частини 11 та 12 статті 5 Закону № 1682-VII, орган, який проводив перевірку, надсилає висновок про результати перевірки, підписаний керівником такого органу (або особою, яка виконує його обов`язки), керівнику органу, передбаченому частиною четвертою цієї статті, не пізніше ніж на шістдесятий день з дня початку проходження перевірки.

Такий висновок може бути оскаржений особою в судовому порядку.

У разі встановлення за результатами перевірки особи недостовірності відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини 5 цієї статті, орган, який проводив перевірку, надсилає копію висновку про результати перевірки до Міністерства юстиції України для офіційного оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України інформації про надходження такого висновку та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", не пізніш як у триденний строк з дня одержання такого висновку.

Частиною 14 статті 5 Закону № 1682-VII, керівник органу, передбачений частиною 4 цієї статті, на підставі висновку про результати перевірки, яким встановлено недостовірність відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини 5 цієї статті, не пізніше ніж на третій день з дня отримання такого висновку, керуючись положеннями частини 3 або 4 статті 1 цього Закону, звільняє таку особу із займаної посади або не пізніше ніж на третій день з дня його отримання надсилає такий висновок керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та ініціювання звільнення з посади особи, стосовно якої було здійснено перевірку, для її звільнення з посади у встановленому законом порядку не пізніше ніж на десятий день з дня отримання висновку.

Згідно пункту 47 Порядку проведення перевірки № 563, керівник органу не пізніше ніж на третій день з дня надходження відповіді / висновку / копії судового рішення, якими встановлено недостовірність відомостей, зазначених у пунктах 1 та/або 2 частини п`ятої статті 5 Закону, приймає рішення про звільнення особи.

Відповідно до пункту 5 наказу ДФС України № 117 від 24.02.2015 наказано керівникам (головам комісій з реорганізації) територіальних органів Міндоходів, спеціалізованого департаменту (органу) та структурних підрозділів ДФС забезпечити безумовне виконання зазначеного наказу.

Таким чином, орган, який проводив перевірку, за результатами перевірки відомостей зазначених особою у заяві щодо не застосування до неї заборони, визначеної частиною 3 або 4 статті 1 Закону № 1682-VII, складає висновок про результати перевірки, яким встановлено достовірність або недостовірність таких відомостей. При цьому, орган, який за вимогами законодавства повинен проводити перевірку, у даному випадку є голова комісії з реорганізації територіальних органів Міндоходів.

Довідка про результатами перевірки та доповідна записка складені Департаментом персоналу ДФС України. Тобто, доповідна записка директора Департаменту персоналу Державної фіскальної служби України та довідка, які були підставою для видання наказу Міндоходів від 12.03.2015 року № 150-о, підготовлено за межами компетенції вказаного підрозділу.

З огляду на викладене, враховуючи, що строк проведення перевірки визначено з листопада 2014 року по січень 2015 року, перевірка позивача фактично проведена тільки в березні 2015 року, тобто з порушенням строків визначених розпорядженням КМУ від 16.10.2014 № 1025-р, суд з урахуванням зазначених норм та встановлених обставин дійшов до висновку, що фактично щодо позивача у встановлений законодавством строк відповідачами перевірка у спосіб визначений законодавством, не проводилась, висновок не складався та не було застосовано до нього заборони, визначеною частиною 3 статті 1 Закону № 1682-VII.

Таким чином, відповідачами відносно позивача не були застосовані норми Закону № 1682-VII та не дотримано терміну проведення перевірки.

Також, в наказі про звільнення позивача не визначено, за яких конкретних підстав, передбачених Законом № 1682-VII, звільнено позивача.

При цьому суд зазначає, що в особовій справі позивача містилася вся необхідна інформація для перевірки щодо застосування чи не застосування до нього передбаченої частиною 3 статті 1 Закону № 1682-VII заборони.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов до висновку про порушення відповідачем при звільненні позивача принципу законності та правової визначеності.

Також, суд зазначає, що за змістом частини 2 статті 1 Закону № 1682-VII, очищення влади (люстрація) ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Тобто, при проведенні люстраційних заходів необхідно дотримуватися принципу індивідуальної вини.

У висновку Європейської комісії за демократію через право (Венеційська комісія) Щодо Закону про люстрацію колишньої югославської республіки Македонія № CDL-AD(2012)028 від 14-15 грудня 2012 року, наголошено необхідність доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, європейськими стандартами визначено як один із ключових критеріїв, що стосуються процедури люстрації.

Крім того, у висновку Європейської комісії за демократію через право (Венеційська комісія) щодо Закону України "Про очищення влади" (Закону "ПРО ЛЮСТРАЦІЮ") № CDL-AD(2015)012 від 19 червня 2015 року висновок № 788/2014, зазначено, що питання люстрації безпосередньо порушується в Резолюції Парламентської асамблеї Ради Європи 1096 (1996) про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем. Резолюція наголошує, що люстраційні заходи "можуть бути сумісними з демократичною державою, заснованою на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв" (п. 12). Цими критеріями є: провина, саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості та право на судовий перегляд ухваленого рішення; різні функції та цілі люстрації, а саме захист новоствореної демократії, і кримінальне право, тобто покарання осіб, які вважаються винними, повинні дотримуватися; також люстрація повинна мати жорсткі обмеження у часі, як у період її застосування, так і в період, впродовж якого здійснюється перевірка. Більш детально критерії роз`яснені у доповіді, що додається до резолюції 1096 (1996), яка містить Керівні принципи щодо відповідності люстраційних законів та подібних адміністративних заходів вимогам держави, що базується на принципі верховенстві права (далі - Керівні принципи 1996 року). Ці Керівні принципи були прийняті для формування політики, спрямованої на ліквідацію спадщини комуністичного періоду, який закінчився в 1991 році. Ці основоположні принципи можна застосовувати mutatis mutandis до спадщини режиму Януковича (п.18).

Також, у висновку щодо критеріїв здійснення очищення влади зазначено, що у Керівних принципах 1996 року чітко зазначено, що: люстрація має бути спрямована лише проти осіб, які відігравали важливу роль у скоєнні серйозних порушень прав людини або які обіймали високі посади в установі, що відповідала за організацію серйозних порушень прав людини;нікого не може бути піддано люстрації виключно за особисті думки чи переконання; та люстрація повинна ґрунтуватися на принципі індивідуальної (не колективної) відповідальності (п.48).

Зазначене відображено також у Резолюції Парламентської асамблеї Ради Європи "Про заходи щодо позбавлення від спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем" № 1096 від 27 червня 1996 року та у практиці Європейського суду з прав людини.

Питання люстрації розглядалося Європейським судом з прав людини у декількох справах, пов`язаних з відповідними законами, прийнятими у Словаччині ("Турек проти Словаччини"), Польщі ("Матиєк проти Польщі" , "Любох проти Польщі" , "Бобек проти Польщі" , "Шульц проти Польщі"), Литві ("Сідабрас і Дзяутас проти Литви" , "Райніс і Гаспаравічюс проти Литви" , "Жічкус проти Литви"), Латвії ("Жданока проти Латвії" , "Адамсонс проти Латвії") та Румунії ("Найдин проти Румунії" ).

У даній категорії справ найчастіше люстраційні закони розповсюджувались на осіб, які тим чи іншим чином співпрацювали з секретними службами.

Досліджуючи мету обмежень ЄСПЛ визнав право держави вводити обмеження щодо реалізації пасивного виборчого права, а також на можливість обіймати посади як в державному, так і в приватному секторі з метою створення демократії, яка здатна себе захистити від тоталітарного минулого, перевірку лояльності особи державі.

За фактором часу суд визначив, що чим далі минуле, від якого держава має намір захиститися, тим менше підстав для введення обмежень, тому люстраційний закон - тимчасовий захід. При цьому люстраційний закон має відповідати критерію якісний закон . Обмеження мають застосовуватися з достатнім ступенем індивідуалізації (чим ширше сформульована приналежність до групи, що підпадає під люстрацію, тим важливішою є індивідуалізація). Особі мають бути надані засоби захисту, що відповідають вимогам ст. 6 ЄКПЛ.

В зазначених справах Європейський Суд пришов до висновку, щоб відповідати Конвенції люстраційна процедура повинна відповідати наступним умовам: законності, тобто повинна бути передбачена відповідним законом; необхідності в демократичному суспільстві, тобто переслідувати суспільну мету для захисту незалежності держави, громадського порядку, національній безпеці;пропорційності, тобто додержанню справедливого балансу між національними інтересами держави та певними інтересами, правами та свободами конкретної особи.

Суд звертає увагу відповідача, що позивачу не було забезпечено жодних гарантій і не було надано жодної можливості самозахисту, відповідачем при прийнятті наказу про звільнення позивача, не дотримано принципів, за якими здійснюється очищення влади (люстрація), а саме: презумпції невинуватості, індивідуальної відповідальності, гарантування права на захист.

Положенням статті 43 Конституції України, закріплено право кожного громадянина на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він обирає. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтею 24 Конституції України визначено, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до ст. 38 Конституції України громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності та захист від незаконного звільнення.

Стаття 8 Конституції України закріплює принцип верховенства права, як такий, що Конституція України має найвищу юридичну силу і закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Окрім того, положення ст. 58 Конституції України передбачає, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часу, крім випадків, коли вони пом"якшують або скасовують відповідальність особи.

Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом, як правопорушення.

В даному випадку, відповідач при звільненні позивача не врахував зазначені конституційні гарантії.

Фактично позивача звільнили з посади не за порушення тих чи інших вимог Закону, а за перебування у минулому на посаді, чим порушені конституційні приписи та гарантії, а також принципи проведення люстрації.

Підсумовуючи викладене, суд погоджується з висновком суду першої існтацнії, що оскаржуваний наказ Міністерства доходів і зборів України, яким звільнено позивача з підстави застосування заборони, визначені частиною 3 статті 1 Закону № 1682-VII, не відповідає критеріям обґрунтованості, добросовісності та розсудливості.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, про визнання наказу протиправним та його скасування, поновлення позивача на посаді, відшкодування позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Доводи апеляційної скарги зазначений висновок суду першої інстанції не спростовують.

Стосовно розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.

Стосовно посилання апелянта, що справа про поновлення на роботі розглядається більше одного року з вини позивача, оскільки саме на підставі клопотання позивача суд зупинив провадження у справі майже на 4 роки, що призвело до штучного виникнення періоду вимущеного прогулу, суд зазначає, що відповідач не погоджувався з позовними вимогами позивача щодо протиправності звільнення позивача, ухвала суду щодо зупинення розгляду справи відповідачем не оскаржувалась, рішення відповідачем щодо поновлення позивача під час розгляду справи не приймалось.

З урахуванням викладеного, суд погоджується з висновком суду першої інстцнії, що середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу підлягає стягненню з Донецької митниці ДФС на користь позивача за весь період вимушеного прогулу з 13.03.2015 по 07.05.2019.

Згідно з правовим висновком зазначеним у Постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 року по справі № 21-395а13: суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

У пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховується положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100.

Пунктом 10.4 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 року №7 Про судове рішення в адміністративній справі зазначено, що задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України Про оплату праці визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 ( далі - Порядок №100).

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року у справі №21-395а13.

Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Згідно з п.5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно п. 5 Порядку № 100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до абз.1 п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат, працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 порядку).

В рішенні у справі "П`єрсак проти Бельгії" ЄСПЛ зазначив, що він виходитиме з того принципу, що заявник має бути, по можливості, повернений у становище, в якому б він перебував, якби не була порушена стаття 6 Конвенції, таким чином підкреслюючи верховенство обов`язку відновлення status quo ante.

Зміст наведених правових актів дає підстави для висновку про те, що у випадках стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу судом має бути визначений період вимушеного прогулу, останнім днем якого завжди є день ухвалення постанови суду як акту правосуддя, з яким відбулося врегулювання публічно-правового спору, про який зазначено в адміністративному позові, і вирішено завдання адміністративного судочинства, або день поновлення позивача на роботі, та середньоденний заробіток позивача. Отже, суд визначає конкретну суму коштів, яка стягується з відповідача.

Відповідно до довідки Донецької митниці ДФС від 24.04.2019 № 25, станом на день звільнення середньомісячне грошове забезпечення позивача складало 7397 грн. 04 коп.

Середньоденне грошове забезпечення позивача на момент звільнення складало 352,24 грн.

Судом першої інстанції при підрахунку кількості робочих днів було допущено помилку, оскільки кількість робочих днів в період вимушеного прогулу з 13.03.2015 по 07.05.2019 складає 1036.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13.03.2015 по 07.05.2019, який підлягає стягненню з Донецької митниці ДФС, складає 364920 грн. 64 коп. (352,24 грн. х 1036 робочих дні).

Стосовно посилання позивача в апеляційній скарзі на те, що судом при визначенні розміру середньомісячного заробітку за час вимощеного прогулу не враховано положення абз. 8 п.2 Порядку № 100, суд зазначає наступне.

Згідно з абзацом 8 пункту 2 Порядку № 100, у разі зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівникам органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до актів законодавства період до зміни структури заробітної плати виключається з розрахункового періоду.

Згідно з пунктом 10 Порядку № 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Суд зазначає, що зі збільшенням посадових окладів відбулося одночасно зі зміною структури заробітної плати.

З огляду на наведені положення пункту 2 Порядку № 100 зміна структури заробітної плати з одночасним збільшенням посадових окладів передбачає інші вимоги як до розрахунку середнього заробітку, так і до визначення розрахункового періоду у порівнянні з тими, які встановлені в пункті 10 Порядку № 100.

У такому разі суд враховує, що позивача поновили на посаду, яку він обіймав до звільнення. З огляду на те, куди і як поновили позивача, середній заробіток за час затримки виконання судового рішення слід розраховувати на підставі того штатного розпису і тих складових заробітної плати, на які він має право.

Аналогічною є позиція висловлена Верховним Судом в постанові від 28.11.2018у справі №817/1169/16 при вирішенні справи з подібними спірними правовідносинами.

Отже, оскільки після звільнення позивача відбулась зміна структури заробітної плати, а поновлено позивача на посаду, яку він обіймав до звільнення, суд не вбачає підстав для застосування вищезазначених положень.

З урахуванням викладено, рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Стосовно посилання позивача в апеляційній скарзі на те, що рішенням суду на користь позивача було стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13.03.2015 року по 07.05.2019 року у розмірі 365625 грн. 12 коп. не з неналежного відповідача, саме зі Східної митниці Міндоходів, суд зазначає наступне.

Як зазначалось, 05 листопада 2015 року проведено державну реєстрацію припинення Східної митниці Міндоходів, про що у державному реєстрі зроблено запис від 05.11.2015 року за № 12741120012011052.

Відповідно до додатку 2 до постанови № 311 Східну митницю Міндоходів реорганізовано шляхом приєднання до Донецької митниці ДФС, яка є правонаступником митниці, що припиняється.

Отже, Донецька митниця ДФС є правонаступником Східної митниці Міндоходів щодо якої проведено державну реєстрацію припинення.

Як вбачається зі змісту мотивувальної частини рішення суду першої інстанції, суд дійшов до висновку, що середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 13.03.2015 року по 07.05.2019 року підлягає стягненню з Донецької митниці ДФС, оскільки вона є правонаступником прав Східної митниці Міндоходів.

Отже, суд в мотивувальній частині рішення дійшов до вірного висновку щодо стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу саме з Донецької митниці ДФС, як правонаступника Східної митниці Міндоходів, проте, помилково в резолютивній частині зазначив Східну митницю Міндоходів, та не зазначив реквізити сторін.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що помилки допущені судом в резолютивній частині не можуть бути підставами для зміни або скасування рішення суду в тій чи іншій частині, та усуваються шляхом звернення особи з відповідною заявою щодо виправлення описки.

З огляду на викладене, суд зазначає, що рішення по суті прийнято судом першої інстанції з додержанням вимог матеріального права, проте помилково визначено суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу яка підлягає стягненню, тому апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з викладених в постанові підстав.

Керуючись статями 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Донецької митниці ДФС, Державної фіскальної служби України на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 07 травня 2019 р. у справі № 805/1241/15-а - задовольнити частково.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 07 травня 2019 р. у справі № 805/1241/15-а - змінити.

Змінити абзац 4 резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 07 травня 2019 р. у справі № 805/1241/15-а слова у розмірі 365625 (триста шістдесят п`ять тисяч шістсот двадцять п`ять) грн. 12 коп. словами у розмірі 364920 (триста шістдесят чотири тисячі дев`ятсот двадцять) грн. 64 коп. .

В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 07 травня 2019 р. у справі № 805/1241/15-а - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового суду протягом тридцяти днів з дати складення повного судового рішення.

Повний текст складено та підписано колегією суддів 09 липня 2019 року.

Суддя-доповідач: Е.Г. Казначеєв

Судді І.Д. Компанієць

Л.В. Ястребова