Ухвала

від 26.02.2010 по справі 11-571/10

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

Дело № 11а-571/10 Председательствующий

Категория: ч.1 ст.191 УК в первой инстанции: Черткова Л.А.

Докладчик: Повзло В.В.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

26 февраля 2010 года коллегия судей судебная палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе:

председательствующего судьи Брагина И.Б.

судей Повзло В.В., Котыш А.П.,

с участием: прокурора Красной Е.А.

осужденных ОСОБА_2, ОСОБА_3

защитника ОСОБА_4

рассмотрев в открытом судебном заседании в городе Донецке уголовное дело по апелляции прокурора, утвердившего обвинительное заключение, адвоката ОСОБА_4 в интересах осужденной ОСОБА_2, осужденной ОСОБА_5, на приговор Докучаевского городского суда Донецкой области от 07 декабря 2009 г, которым:

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженка г.Докучаевска Донецкой области, украинка, гражданка Украины, замужем, образование среднее, не работает, ранее не судима, имеет двоих несовершеннолетних детей, 1999 года рождения и 2004 года рождения, проживает по адресу: АДРЕСА_2,

признана виновной и осуждена по ч.1 ст. 191 УК Украины к 1 году лишения свободы. На основании ст.75 УК Украины от назначенного наказания освобождена, если в течении испытательного срока, определенного судом в 1 год не совершит новое преступление и исполнит обязанности, возложенные на нее судом. На основании ст.76 УК Украины обязать ОСОБА_5 уведомлять органы уголовно-испытательной системы об изменении места жительства, периодически являться в эти органы на регистрацию;

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_7, уроженка Владимирской области РФ, русская, гражданка Украины, образование среднее, замужем, не работает, не судима, проживает по адресу: АДРЕСА_3,

признана виновной и осуждена по ч.1 ст. 191 УК Украины к 1 году лишения свободы. На основании ст.75 УК Украины от назначенного наказания освобождена, если в течении испытательного срока, определенного судом в 1 год не совершит новое преступление и исполнит обязанности, возложенные на нее судом. На основании ст.76 УК Украины обязать ОСОБА_6 уведомлять органы уголовно-испытательной системы об изменении места жительства, периодически являться в эти органы на регистрацию;

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, уроженка г.Докучаевска Донецкой области, украинка, гражданка Украины, замужем, образование среднее, не работает, ранее не судима, имеет двоих несовершеннолетних детей, 1994 года рождения и 2005 года рождения, проживает по адресу: АДРЕСА_4,

признана виновной и осуждена по ч.1 ст. 191 УК Украины к 1 году лишения свободы. На основании ст.75 УК Украины от назначенного наказания освобождена, если в течении испытательного срока, определенного судом в 1 год не совершит новое преступление и исполнит обязанности, возложенные на нее судом. На основании ст.76 УК Украины обязать ОСОБА_3 уведомлять органы уголовно-испытательной системы об изменении места жительства, периодически являться в эти органы на регистрацию,-

У С Т А Н О В И Л А:

Согласно приговора суда первой инстанции, в период времени с января 2008 года по январь 2009 года ОСОБА_5, являясь материально - ответственным лицом, работая продавцом отдела продовольственных товаров в магазине « Сказка», который принадлежит частному предпринимателю ОСОБА_7, имея открытый доступ к находящимся в магазине товарам, действуя умышленно из корыстных побуждений, будучи материально - ответственным лицом и имея в ведении вверенный ей собственником товар отдела, присвоила товары продовольственного значения, то есть имущество ОСОБА_7 на суму 36462 грн., после чего, присвоенное чужое имущество растратила на собственные нужды, то есть распорядилась по своему усмотрению, чем причинила потерпевшему ущерб в указанном размере.

В период времени с января 2008 года по январь 2009 года ОСОБА_2, являясь материально ответственным лицом, работая продавцом отдела бытовой химии в магазине «Сказка», который принадлежит частному предпринимателю ОСОБА_7, имея открытый доступ к находящимся в магазине товарам, действуя умышленно из корыстных побуждения, будучи материально-ответственным лицом и имея в ведении вверенный ей собственником товар отдела, присвоила товары бытовой химии, то есть имущество ОСОБА_7 на суму 23476 грн., после чего, присвоенное чужое имущество растратила на собственные нужды, то есть распорядилась по своему усмотрению, чем причинила потерпевшему ущерб в указанном размере.

В период времени с января 2008 года по январь 2009 года ОСОБА_3, являясь материально-ответственным лицом, работая продавцом отдела ликероводочных товаров в магазине «Сказка», который принадлежит частному предпринимателю ОСОБА_7, имея открытый доступ к находящимся в магазине товарам, действуя умышленно из корыстных побуждения, будучи материально - ответственным лицом и имея в ведении вверенный ей собственником товар отдела, присвоила товары ликероводочного значения, то есть имущество ОСОБА_7 на суму 8035 грн., после чего, присвоенное чужое имущество растратила на собственные нужды, то есть распорядилась по своему усмотрению, чем причинила потерпевшему ущерб в указанном размере.

На приговор суда первой инстанции прокурор, утвердивший обвинительное заключение подал апелляцию, в которой считает, что приговор подлежит изменению в следствие неправильного применения суголовного закона. Свои доводы мотивирует тем, что суд, сделав вывод о доказанности вины осужденных в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.191 УК Украины, при вынесении приговора обязан был назначить как основное, так и дополнительное наказание, либо мотивировать в приговоре основания неприменения дополнительного наказания.

Санкция ч.1 ст.191 УК Украины кроме основного наказания, предусмотрено дополнительное наказание, связанное с лишением права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью, либо без такого. Вместе с тем, суд назначив подсудимым основное наказание, не принял никакого решения о необходимости назначения (либо не назначения) дополнительного наказания, тем самым нарушил требования ст.65 УК Украины.

Просит приговор местного суда изменить, назначить ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_3 наказание за совершенное преступление, предусмотренной ч.1 ст.191 УК Украины в виде 1 года лишения свободы без лишения права занимать определенные должности либо заниматься определенной деятельностью каждой. На основании ст.75 УК Украины освободить осужденных от отбытия основного наказания с испытательным сроком на 1 год. В соответствии со ст.76 УК Украины обязать ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_3 уведомлять органы уголовно-исполнительной системы об изменении места жительства периодически являться в эти органы на регистрацию.

Защитник ОСОБА_4 в интересах осужденной ОСОБА_2 подала апелляцию на приговор местного суда, в которой считает приговор незаконным и необоснованным по основаниям неполноты досудебного следствия, а также несоответствия выводов суда, изложенным в приговоре, фактическим обстоятельствам дела.

Так, указывает, что, начиная с формулировки обвинения в мотивировочной части приговора суд встал на ошибочный путь исследования доказательств. Ошибочность суждения суда заключается в том, что трудовой договор и договор об индивидуальной материальной ответственности ОСОБА_2 заключала с предпринимателем ОСОБА_9, а не с ОСОБА_7 и по действующему законодательству, материально-ответственное лицо несет ответственность перед работодателем, а не собственником помещения. Также судом не дана правовая оценка тому важному обстоятельству, что пи наличии договора об индивидуальной материальной ответственности с ОСОБА_2, ей не были созданы условия полного сохранения вверенного ей имущества, доступ к товару имели другие продавцы, сторожа и сами предприниматели.

В ходе судебного рассмотрения дела было установлено, что заработную плату все продавцы, в т.ч. и ОСОБА_2, не получали по ведомости от работодателя, как того требует законодательство, а брали с разрешения ОСОБА_7 из выручки и делали запись в тетради прихода и расхода. Защитой дважды заявлялись ходатайства о проведении либо судебной финансово-бухгалтерской экспертизы, либо аудиторской проверки деятельности обоих предпринимателей супругов ОСОБА_7, однако суд необоснованно отказывал в удовлетворении ходатайств. Одновременно в ходе судебного разбирательства установлено, что ОСОБА_2 не присутствовала в момент проведения ревизии и расписку об имеющейся недостаче ОСОБА_2 написала под психологическим давлением. Просит приговор в отношении ОСОБА_2 отменить и вынести оправдательный приговор.

Осужденная ОСОБА_3 подал апелляцию на приговор суда первой инстанции, в которой считает его незаконным и необоснованным в виду односторонности, неполноты судебного следствия и несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела. Свою апелляцию мотивируя это тем, что она не должна быть привлечена к уголовной ответственности, поскольку преступление не совершала. В момент проведения ревизии она не присутствовала и подпись свою не ставила, ее подпись подделали. В суде она просила провести бухгалтерскую, аудиторскую, почерковедческую экспертизы, но суд проигнорировал ее требования. Кроме того, не была допрошена свидетель ОСОБА_10, которой непосредственно передавала отдел и она может подтвердить, что в отдела была недостача 1800 грн.

Кроме того, ОСОБА_7 разрешал давать продукты в долг жителям домов под пенсию, под зарплату, долг был на 6000 грн. и это записывалось в тетрадь, а вдень сдачи смены, ОСОБА_7 эту тетрадь забрал.

Также, суд ссылается на расписку, в которой написала, что взяла деньги из кассы в сумме 8000 грн., что не соответствует действительности, т.к. ОСОБА_7 угрожал ей жизнью детей если она не напишет такую расписку. Деньги из кассы она никогда не брала. Считает, что судом проигнорированы ее доводы. Просит приговор отменить.

Заслушав судью докладчика, мнение прокурора, проверив материалы дела, коллегия судей считает, что апелляции подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с требованиями ст. 334 УПК Украины мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать формулировку обвинения, признанного судом доказанным, с указанием места, времени и способа совершения и последствий преступления, формы вины и мотивов и цели преступления.

В нарушение указанных требований уголовно процессуального закона, что является существенным, в обвинительном приговоре суда первой инстанции в отношении ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_3 не указано место совершения преступления, способ совершения преступления, конкретно не указан перечень присвоенного имущества, то есть не указана объективная сторона преступления, в связи с чем приговор суда подлежит отмене.

В соответствии со ст. 22 УПК Украины органы досудебного следствия обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования всех обстоятельств дела, установления обстоятельств, как изобличающих, так и оправдывающих подсудимого. Также, при проведении досудебного следствия, в соответствии со ст. 64 УПК Украины, обстоятельствами, подлежащими доказыванию является событие преступления /время, место, способ и иные обстоятельства совершенного преступления/, виновность обвиняемого в совершении преступления и мотивы преступления, а также иные обстоятельства.

Согласно ст. 132 УПК Украины в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого должно быть указано преступление, в совершении которого обвиняется данное лицо, время, место и иные обстоятельства совершения преступления, насколько они известны следователю и статья уголовного закона.

Когда обвиняемый привлекается к ответственности за совершение нескольких преступлений, которые подпадают под признаки разных статей уголовного закона, в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого должно быть указано, какие именно действия ставятся в вину обвиняемому, по каждой статье.

Однако эти требования закона органом досудебного следствия надлежащим образом не выполнены.

Так, в обвинительном заключении и в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого в отношении ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_3 следствие указывает лишь общую сумму ущерба, указывая, что каждая, имея открытый доступ к находящимся в магазине товарам, действуя умышленно, из корыстных побуждений, будучи материально-ответственным лицом, имея в ведении вверенный ей собственником товар отдела, присвоила товары определенной группы на определенную сумму, после чего присвоенное чужое имущество растратила на личные нужды.

Вместе с тем органом досудебного следствия не приведены доказательства в подтверждение данных обстоятельств, достоверно не установлен перечень похищенного имущества.

Кроме того, органом досудебного следствия не приняты все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования всех обстоятельств дела, установления обстоятельств, как изобличающих, так и оправдывающих подсудимого в частности не исследованы показания ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_3 по предъявленному обвинению, не дан им анализ.

Из приведенного следует, что обвинение ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_3 построено досудебным следствием на предположениях, без приведения достоверных доказательств.

В соответствии со ст. 275 УПК Украины рассмотрение дела проводится только в отношении подсудимых, и только в рамках обвинения.

Поскольку в таком виде обвинение ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_3 и предьявлялось, то суд не может его конкретизировать самостоятельно, так как не может брать на себя функцию органов досудебного следствия, а прокурор в судебном заседании не заявлял ходатайств о изменении обвинения и его конкретизации в соответствии со ст. 277 УПК Украины.

В соответствии со ст. 281 ч.1 УПК Украины, возвращение дела на дополнительное расследование со стадии судебного разбирательства допускается лишь тогда, когда неполнота или неправильность досудебного следствия не может быть устранена в судебном заседании.

Суд первой инстанции не имеет возможности устранить установленные недостатки во время судебного рассмотрения путем каких-либо допросов, проведения экспертиз, истребования документов, дачи судебных поручений в порядке ст. 315-1 УПК Украины, осуществления иных процессуальных действий, а также путем восстановления нарушенных в ходе досудебного следствия процессуальных прав участников процесса, в то же время прокурор в судебном заседании не заявлял ходатайство об изменении обвинения.

В силу действующего УПК Украины вызов и допрос новых свидетелей, проведение новых или повторных экспертиз, истребование документов, дача судебных поручений в порядке, предусмотренных в ст. 315-1 УПК Украины, на подтверждение либо опровержение позиций сторон допускается только по ходатайству сторон.

Из материалов уголовного дела усматривается, что стороны, как обвинения так и защиты в судебном заседании не воспользоваться своим правом.

Вышеизложенная совокупность обстоятельств лишает судебную коллегию возможности обьективно и непредвзято оценить совокупность собранных по делу доказательств и принять правильное решение о виновности либо невиновности подсудимого в инкриминируемых ему преступлениях.

В соответствии с положениями ст. 59 и ч.2 ст. 63 Конституции Украины подозреваемый, обвиняемый, подсудимый имеют право на правовую помощь и защиту.

Обеспечение подозреваемому, обвиняемому, подсудимому права на защиту, в соответствием с положениями ст.. 59, ч.2 ст. 63, п.6 ч.3 ст. 129 Конституции Украины и действующего УПК Украины является одним из основных принципов судопроизводства, важной гарантией объективного рассмотрения дела и предотвращения привлечения к уголовной ответственности невиновных лиц.

В соответствии с действующим УПК Украины подозреваемому, обвиняемому, подсудимому должны быть разъяснены их права, в частности подсудимый имеет право знать, в чем он обвиняется и по какой статье ему предъявлено обвинение.

Суд обязан требовать от органов досудебного следствия, чтобы постановление о привлечении в качестве обвиняемого было конкретным по смыслу.

Несоблюдение органом досудебного следствия требований ст. 132, 142 УПК Украины может быть основанием для возвращения дела на дополнительное расследование.

Обвинительное заключение должно соответствовать требованиям ст. 223 УПК Украины в части конкретизации обвинения то есть обстоятельства дела, установленные на досудебном следствии.

Таким образом, коллегия судей считает, что по уголовному делу в отношении ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_3 по обвинению их в совершении преступления, предусмотренных ч.1 ст. 191 УК Украины органом досудебного следствия в нарушение требований ст. 22 УПК Украины не приняты все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и обьективного исследования обстоятельств дела и были допущены существенная односторонность, неполнота и неправильность, которые не могут быть устранены в судебном заседании.

По настоящему уголовному делу предстоит выполнить большой обьем следственных и оперативных действий, не свойственных суду, а потому судебная коллегия считает невозможным при вышеизложенных нарушениях норм УПК при производстве досудебного следствия, устранить их в судебном заседании, а потому в соответствии со ст. 281 УПК Украины настоящее уголовное дело подлежит направлению на дополнительное расследование.

При проведении дополнительного досудебного следствия необходимо исследовать и дать анализ следующим обстоятельствам:

- в ходе досудебного следствия и судебного разбирательства установлено, что трудовой договор и договор об индивидуальной материальной ответственности ОСОБА_2 заключила с предпринимателем ОСОБА_9, а не с ОСОБА_7 (л.д. 62). Согласно законодательству материально-ответственное

лицо несет ответственность перед работодателем, а не собственником помещения, в

котором находятся материальные ценности.

- органом досудебного следствия и судом не установлено, были ли

созданы условия полного сохранения вверенного им имущества. Согласно показаний участников процесса, доступ к товарам имели все

продавцы, сторожа, супруги ОСОБА_7. Данням обстоятельствам ни суд ни орган досудебного следствия не дал должной оценки, не ответив на доводы подсудимых.

-суд пришел к выводу, что ОСОБА_2 в период с января 2008 г. по январь 2009 г. присвоила и растратила товаров бытовой химии на сумму 23476 гр. Вместе с тем суд не сделал правовой анализ следующим фактам, добытым в ходе судебного разбирательства. В судебном заседании 10.09.09 г. потерпевший ОСОБА_7 подтвердил, что ним и его женой ОСОБА_9, по документам предпринимательская деятельность разделена. Он. в частности, занимается подакцизными товарами, товар, находящийся в ведении ОСОБА_2, не находился в деловом обороте у ОСОБА_7 Также в деле отсутствуют документы, подтверждающие наличие трудовых взаимоотношений с ОСОБА_2 ОСОБА_9 также не предоставила документы, свидетельствующих о взаимоотношениях с ОСОБА_2 и передаче ей материальных ценностей.

- аналогичные обстоятельства необходимо проверить и в отношении ОСОБА_5 и ОСОБА_3.

- в ходе судебного рассмотрения дела было установлено, что заработную плату ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_3 не получали по ведомости от работодателя, как того требует законодательство, а брали с разрешения ОСОБА_7 из выручки. И делали запись в тетради прихода и расхода. Ни в ходе досудебного следствия, ни в судебном заседании это обстоятельство не стало предметом исследования. Не установлено ни сумм зарплаты, ни факт их получения, ни порядок учета при расчете недостачи. С учетом того, что эти цифры также напрямую увязаны в общий расчет при определении суммы недостачи, не приходится говорить о доказанности наличия вины ОСОБА_2 в недостаче, как и в определении самой суммы недостачи.

- участниками процесса дважды заявлялись ходатайства о проведении либо судебной финансово-бухгалтерской экспертизы на предмет определения суммы ущерба.

При новом досудебном следствии необходимо назначить и провести указанную экспертизу.

- выполнить иные следственные действия в соответствии с данным определением для установления истины по делу.

Оснований для отмены или изменения избранной в отношении ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_3 меры пресечения не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляции прокурора, утвердившего обвинительное заключение, адвоката ОСОБА_4 в интересах осужденной ОСОБА_2, осужденной ОСОБА_5 удовлетворить частично.

Приговор Докучаевского городского суда от 07 декабря 2009 года в отношении ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_3 отменить.

Дело направить прокурору г. Докучаевска Донецкой области для организации дополнительного расследования и выполнения настоящего определения.

Меру пресечения в отношении ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_3 оставить без изменения - подписку о невыезде с постоянного места жительства.

Судьи: