Постанова

від 08.07.2019 по справі 910/15784/18

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" липня 2019 р. Справа№ 910/15784/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Жук Г.А.

суддів: Дикунської С.Я.

Мальченко А.О.

за участю секретаря судового засідання Костяк В.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу б/н від 23.05.2019 (вх. №09.1-04.1/4235/19 від 03.06.2019) Товариства з обмеженою відповідальністю Спіко на ухвалу Господарського суду міста Києва від 13.05.2019

за поданням приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Авторгова Андрія Миколайовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України керівника боржника без вилучення паспортного документа

у справі №910/15784/18 (суддя Баранов Д.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Спіко

до Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Шандрук

про стягнення 121 285,78 грн

за участю представників сторін:

приватний виконавець Авторгов А.М., посвідчення №0042 від 06.06.2017

від позивача: не з`явились

від відповідача: не з`явились

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю Спіко звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Шандрук про стягнення 121 285,78 грн за договором дистрибуції.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем не в повному обсязі виконано свої зобов`язання з оплати поставленого позивачем згідно договору дистрибуції №27/04 від 08.04.2016 товару, у зв`язку з чим у відповідача виникла заборгованість у розмірі 90 678,29 грн. Крім того, у зв`язку з неналежним виконанням відповідачем свого грошового зобов`язання позивачем заявлено вимогу про стягнення з відповідача пені, інфляційних витрат та 15% річних.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.02.2019 позов Товариства з обмеженою відповідальністю Спіко задоволено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий Дім Шандрук на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Спіко заборгованість у розмірі 90 678,29 грн, пеню у розмірі 18 212,79 грн, інфляційні втрати у розмірі 4 580,87 грн, 15% річних у розмірі 7 813,83 грн, судовий збір у розмірі 1 819,29 грн та відшкодування витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 12 000,00 грн.

На виконання вказаного рішення 05.03.2019 Господарським судом міста Києва видано відповідний наказ.

Приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Авторговим Андрієм Миколайовичем до Господарського суду міста Києва надіслано подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України без вилучення паспорта громадянина України керівника боржника ОСОБА_1 до виконання зобов`язань, покладених на боржника - Товариство з обмеженою відповідальністю Торговий дім Шандрук , рішенням Господарського суду м. Києва від 05.03.2019 про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Шандрук на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Спіко заборгованості у розмірі 90 678,29 грн, пені у розмірі 18 212,79 грн, інфляційних втрат у розмірі 4 580,87 грн, 15% річних у розмірі 7 813,83 грн, судового збору у розмірі 1 819,29 грн та відшкодування витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 12 000,00 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.05.2019 у задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Авторгова Андрія Миколайовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України керівника боржника без вилучення паспортного документа відмовлено.

Не погодившись з ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.05.2019, позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю Спіко , 23.05.2019 подав апеляційну скаргу б/н від 23.05.2019 (вх. №09.1-04.1/4235/19 від 03.06.2019), в якій просить ухвалу Господарського суду міста Києва від 13.05.2019 скасувати, та прийняти рішення, яким задовольнити подання приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Авторгова А.М. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України керівника боржника без вилучення паспортного документа.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржувана ухвала прийнята з неправильним застосуванням норм матеріального права та при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи. Так, апелянт стверджує, що судом було неправомірно не взято до уваги той факт, що боржник був обізнаний про відкриття виконавчого провадження, та про арешт коштів і майна. На думку скаржника, місцевим господарським судом не було надано оцінки тим обставинам, що приватним виконавцем вичерпано всі засоби щодо розшуку коштів та майна боржника, на які може бути звернено стягнення. Скаржник вважає, що відмовивши у задоволенні подання приватного виконавця, суд першої інстанції фактично позбавив виконавця можливості використати ефективний правомірний засіб впливу на недобросовісного боржника.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.06.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою б/н від 23.05.2019 (вх. №09.1-04.1/4235/19 від 03.06.2019) Товариства з обмеженою відповідальністю Спіко на ухвалу Господарського суду міста Києва від 13.05.2019 у справі №910/15784/18. Встановлено відповідачу процесуальний строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, встановлено учасникам справи строк для подання заяв, клопотань, пояснень. Справу призначено до розгляду на 01.07.2019.

25.06.2019 від приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Авторгова А.М. надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому приватний виконавець вважає вимоги апеляційної скарги обґрунтованими, а оскаржувану ухвалу суду незаконною та просить суд апеляційної інстанції ухвалу Господарського суду міста Києва від 13.05.2019 у справі №910/15784/18 скасувати та прийняти рішення, яким подання приватного виконавця задовольнити. Приватний виконавець вказує на те, що місцевим господарським судом було надано невірну оцінку обставинам справи, зокрема, суд першої інстанції не врахував, що відповідно до ст. 28 Закону України Про виконавче провадження боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішення, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі, рекомендованим поштовим відправленням.

Відповідач не скористався своїм правом, передбаченим ч. 1 ст. 263 ГПК України, та у строк, встановлений судом, не подав суду письмового відзиву на апеляційну скаргу, що у відповідності до ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.07.2019 розгляд справи відкладено до 08.07.2019 на підставі ст.ст. 202, 270 ГПК України у зв`язку з неявкою у судове засідання 01.07.2019 представників учасників справи.

В судове засідання 08.07.2019 представник позивача не з`явився, однак подав клопотання про розгляд справи без його участі, в якому вимоги апеляційної скарги підтримав в повному обсязі.

Представники відповідача в судове засідання 08.07.2019 не з`явилися, про час, про дату, час та місце розгляду справи відповідач повідомлявся належним чином. При цьому, судова колегія зауважує, що відповідач не був позбавлений можливості дізнатися про дату наступного судового засідання в Єдиному державному реєстрі судових рішень, який є загальнодоступним.

Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 120 ГПК України суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Згідно ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Суд апеляційної інстанції з метою дотримання процесуальних строків розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду, враховуючи те, що явка представників учасників справи судом обов`язковою не визнавалась (окрім явки приватного виконавця), а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, зважаючи на відсутність обґрунтованих клопотань про відкладення розгляду справи, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представників позивача та відповідача, які належним чином повідомлені про судовий розгляд справи апеляційним господарським судом.

Крім того, у відповідності до ч. 4 ст. 337 ГПК України ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена за поданням державного або приватного виконавця, яким відкрито відповідне виконавче провадження. Суд негайно розглядає таке подання без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця.

Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Авторгов А.М. в судовому засіданні 08.07.2019 вимоги апеляційної скарги підтримав та просив суд ухвалу Господарського суду міста Києва від 13.05.2019 у справі №910/15784/18 скасувати, та прийняти нове рішення, яким задовольнити його подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України керівника боржника без вилучення паспортного документа.

Згідно з п. 29 ч. 1 ст. 255 ГПК України окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції, зокрема, щодо тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.

Відповідно до ч. 1 ст. 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального права, заслухавши пояснення присутнього приватного виконавця, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про обґрунтованість вимог апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконанні у приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Авторгова А.М. знаходиться виконавче провадження №58796737 з примусового виконання рішення Господарського суду м. Києва на підставі наказу №910/15784/18, виданого 05.03.2019, про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Шандрук на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Спіко заборгованості у розмірі 90 678,29 грн, пені у розмірі 18 212,79 грн, інфляційних втрат у розмірі 4 580,87 грн, 15% річних у розмірі 7 813,83 грн, судового збору у розмірі 1 819,29 грн та відшкодування витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 12 000,00 грн.

10.05.2019 від приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Авторгова А.М. до Господарського суду міста Києва надійшло подання, в якому приватний виконавець просив суд тимчасово обмежити у праві виїзду за кордон без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон керівника боржника - Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Шандрук - ОСОБА_1 , до виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням Господарського суду м. Києва від 01.02.2019 у справі №910/15784/18.

Подання приватного виконавця мотивовано тим, що оскільки боржник ухиляється від виконання рішення суду, а вчинені виконавцем дії з примусового виконання наказу не дають можливості стягнення усієї суми, присудженої до стягнення, то, на думку приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Авторгова А.М., обмеження у праві виїзду за кордон керівника боржника є необхідною мірою примусового виконання остаточного рішення суду.

Приймаючи оскаржувану ухвалу, місцевий господарський суд зазначив, що надані приватним виконавцем копії фіскального чеку та відстеження поштового відправлення із сайту Укрпошта не підтверджують обставин надіслання боржнику за вказаною у виконавчому документі адресою ухвали про відкриття виконавчого провадження та виклику керівника боржника для надання пояснень, а тому ухилення ТОВ Торговий дім Шандрук від виконання рішення суду, на переконання суду, в порядку ст. 74 ГПК України, приватним виконавцем не доведено, що виключає можливість задоволення подання про обмеження у праві виїзду за кордон.

З наведеним висновком місцевого господарського суду колегія суддів Північного апеляційного господарського суду не погоджується з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України Про виконавче провадження (в редакції на час відкриття виконавчого провадження) примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів".

Пунктом 19 ч. 3 ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження" встановлено, що виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду, за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

Закон України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України" регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв`язання спорів у цій сфері.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України", право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов`язань.

Відповідно до листа Верховного Суду України від 01.02.2013 "Судова практика щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України", однією з підстав для відмови у задоволенні подань, що складає основну частину розглянутих справ, є неповнота вчинення виконавчих дій, відсутність доказів на підтвердження факту ухилення боржника від виконання своїх боргових зобов`язань і відомостей про обізнаність боржника щодо наявності відкритого виконавчого провадження та строків його добровільного виконання.

При цьому, поняття "ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням" варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).

З урахуванням вищенаведених норм чинного законодавства, судова колегія вважає за необхідне зауважити, що право державного виконавця на звернення з поданням до суду про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон виникає лише у разі ухилення боржника від виконання, покладених на нього рішенням суду зобов`язань, тобто наявність лише самого зобов`язання не наділяє державного виконавця правом на звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за кордон.

Разом з цим, ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань є оціночним поняттям. Зважаючи на це, доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання покладається на державного/приватного виконавця, який ініціює встановлення тимчасового обмеження у виїзді особи за межі України.

Так, матеріалами справи підтверджується, що 03.04.2019 приватним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП№58796737, якою боржника зобов`язано подати декларацію про доходи та майно, та попереджено про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.

В підтвердження факту надіслання боржнику постанови про відкриття виконавчого провадження ВП№58796737 від 03.04.2019 приватним виконавцем представлено до матеріалів справи копію фіскального чеку від 03.04.2019 (а.с. 66). Також виконавцем надано виписку з пошукової системи відстежень АТ Укрпошта , згідно якої вручено особисто адресату рекомендоване відправлення № 0311802566994 (а.с. 67).

Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України Про виконавче провадження копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простим поштовим відправленням або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, постанов, передбачених пунктами 1-4 частини дев`ятої статті 71 цього Закону, які надсилаються рекомендованим поштовим відправленням . Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

При цьому, судова колегія зауважує, що попередньою редакцією закону вказана норма визначала необхідність надіслання ухвали про відкриття виконавчого провадження рекомендованим листом з повідомленням про вручення. Тобто, на час здійснення приватним виконавцем відповідної виконавчої дії обов`язковості оформлення рекомендованої кореспонденції боржнику з повідомленням про вручення не встановлювалось.

Згідно з п. 8 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року №270 (далі - Правила), оператори поштового зв`язку надають послуги з пересилання внутрішніх та міжнародних поштових відправлень, поштових переказів, зокрема, до внутрішніх поштових відправлень належать: листи - прості, рекомендовані, з оголошеною цінністю.

Частиною 11 Правил визначено, що поштові відправлення залежно від технології приймання, обробки, перевезення, доставки/вручення поділяються на такі категорії: прості, рекомендовані, без оголошеної цінності, з оголошеною цінністю.

Відповідно до ч. 2 Правил розрахунковий документ - документ встановленої відповідно до Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг форми та змісту (касовий чек, розрахункова квитанція тощо), що підтверджує надання послуг поштового зв`язку.

Статтею 13 Закону України Про поштовий зв`язок встановлено порядок надання поштового зв`язку. Так, у абз. 3 вказано, що у договорі про надання послуг поштового зв`язку, якщо він укладається у письмовій формі, та у квитанції, касовому чеку тощо, якщо договір укладається в усній формі, обов`язково зазначаються найменування оператора та об`єкта поштового зв`язку, які надають послуги, дата та вид послуги, її вартість. У договорі, стороною якого є національний оператор зв`язку, укладеному у будь-якій формі, має міститися попередження про недопущення пересилання письмової кореспонденції, виконаної і розтиражованої друкарським способом, без вихідних даних (тираж, назва друкарні, номер замовлення та інше). За недотримання цієї вимоги несе відповідальність оператор поштового зв`язку.

Згідно з п. 3.2.1.7. Порядку пересилання поштових відправлень, затвердженого наказом Українського державного підприємства поштового зв`язку Укрпошта № 211 від 12.05.2006, на прийнятий лист (бандероль) з оголошеною цінністю відправнику видається розрахунковий документ (касовий чек, розрахункова квитанція), в якому, крім даних, передбачених для рекомендованих поштових відправлень, зазначається сума оголошеної цінності та сума післяплати.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Виходячи із приписів вищенаведених норм, слід дійти висновку, що належним доказом надання послуг поштового зв`язку є квитанція або касовий чек, в якому зазначено найменування оператора та об`єкту поштового зв`язку, які надають послуги, дата та вид послуги, її вартість (аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд у постановах від 20.06.2018 у справі 820/1186/17, від 29.01.2019 у справі №922/705/18).

Враховуючи те, що фіскальний чек відділення поштового зв`язку від 03.04.2019 є належним і допустимим доказом надсилання рекомендованого конверту №0311802566994, а наявний в матеріалах справи витяг з офіційного веб-сайту АТ Укрпошта з відстеження пересилання рекомендованих відправлень свідчить про вручення 05.04.2019 відділенням поштового зв`язку № 042014 адресату - ТОВ Торговий дім Шандрук відправлення № 0311802566994, судова колегія з огляду на те, що обслуговування поштової адреси боржника ( АДРЕСА_1 ) здійснюється саме відділенням № 042014, вважає передчасними висновки суду першої інстанції про недоведеність приватним виконавцем обставин вручення ТОВ Торговий дім Шандрук ухвали про відкриття виконавчого провадження.

Матеріалами справи підтверджується, що зобов`язання щодо подання декларації про доходи та майно згідно постанови про відкриття виконавчого провадження боржником - ТОВ Торговий дім Шандрук не виконано, у визначений законом строк декларація не подана.

12.04.2019 задля необхідності вчинення виконавчих дій з примусового виконання судового рішення, приватним виконавцем Авторговим А.М. здійснено виклик керівника боржника Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Шандрук - ОСОБА_1 та зобов`язано останнього з`явитися 22.04.2019 об 11 год. 30 хв. за адресою: АДРЕСА_2 та надати пояснення щодо невиконання вимог виконавчого документа, а також надати відомості про доходи та майно боржника.

В якості доказів надіслання вказаного виклику приватним виконавцем з матеріалів виконавчого провадження представлено копію фіскального чеку від 12.04.2019, який є належним доказом надіслання рекомендованого відправлення № 0311802567362, та витяг з пошукової системи відстеження рекомендованого відправлення № 0311802567362, зі змісту якого слідує вручення 16.04.2019 адресату - ТОВ Торговий дім Шандрук рекомендованого відправлення відділенням поштового зв`язку за № 04214. Наведені докази в своїй сукупності визнаються судовою колегією достатніми для підтвердження обставин надіслання та отримання боржником даного виклику приватного виконавця.

Оскільки керівник боржника на виклик приватного виконався у визначене місце, день та дату не з`явився, приватним виконавцем Авторговим А.М. було складено відповідний акт від 22.04.2019 (а.с. 82).

Таким чином, неподання боржником декларації про доходи і майно, а також нез`явлення керівника на вимогу приватного виконавця для надання відповідних пояснень та, відповідно, невчинення боржником дій з добровільного погашення присудженої до стягнення суми є свіченням факту ухилення ТОВ Торговий дім Шандрук від виконання рішення суду.

Відповідно до частин 1, 3 статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно зі ст.ст. 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що приватним виконавцем при зверненні з відповідним поданням належними, допустимими та достатніми доказами в контексті ст. ст. 76, 77, 79 ГПК України доведено ухилення боржника від виконання, покладених на нього рішенням суду зобов`язань.

Згідно з ч. 1 ст. 13 Закону України Про виконавче провадження під час здійснення виконавчого провадження виконавець вчиняє виконавчі дії та приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складення актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Частиною 2 ст. 36 названого Закону розшук боржника - юридичної особи, майна боржника організовує виконавець шляхом подання запитів до відповідних органів, установ або проведення перевірки інформації про майно чи доходи боржника, що міститься в базах даних і реєстрах, та перевірки майнового стану боржника за місцем проживання (перебування) або його місцезнаходженням.

Згідно з ч. 1 ст. 18 Закону виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Зокрема, за приписами ч. 3 ст. 18 Закону виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право:

- накладати арешт на кошти та інші цінності боржника, зокрема на кошти, які перебувають у касах, на рахунках у банках, інших фінансових установах та органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (крім коштів на рахунках платників у системі електронного адміністрування податку на додану вартість, коштів на рахунках із спеціальним режимом використання, спеціальних та інших рахунках, звернення стягнення на які заборонено законом), на рахунки в цінних паперах, а також опечатувати каси, приміщення і місця зберігання грошей (п. 7);

- викликати фізичних осіб, посадових осіб з приводу виконавчих документів, що перебувають у виконавчому провадженні. У разі якщо боржник без поважних причин не з`явився за викликом виконавця, виконавець має право звернутися до суду щодо застосування до нього приводу (п. 14);

- вимагати від матеріально відповідальних і посадових осіб боржників - юридичних осіб або боржників - фізичних осіб надання пояснень за фактами невиконання рішень або законних вимог виконавця чи іншого порушення вимог законодавства про виконавче провадження (п. 18);

- у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду, за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів (п. 19).

При цьому, суд апеляційної інстанції вважає, що вищенаведені виконавчі дії з примусового виконання рішення суду, не є абсолютним правом виконавця, а є його обов`язком, оскільки, в силу приписів ч.1 ст.18 Закону, державний виконавець зобов`язаний вживати усіх можливих заходів, передбачені Законом з примусового виконання рішень.

Матеріалами справи підтверджується, що приватним виконавцем вчинялись дії щодо розшуку майна та грошових активів боржника.

Так, у відповідності до Листа № 116/4612/07 від 09.04.2019 АТ ПУМБ постанова ВП № 58796737 від 05.04.2019 про арешт коштів боржника прийнята до виконання, залишок коштів на рахунках боржника складає 427,80 грн та 105,04 грн (а.с. 73).

Згідно повідомлення № 694/2523-ПТ від 09.04.2019 АТ Укрсиббанк постанова ВП № 58796737 від 05.04.2019 про арешт коштів боржника прийнята до виконання, залишок коштів на рахунках боржника - 4202,55 грн. Крім того, банк повідомив, що по рахунках боржника на обліку в АТ Укрсиббанк перебуває постанова від 25.02.2019 Оболонського РВ ДВС м. Київ, наказ № 910/12557/18 від 06.12.2018, виданий Господарським судом міста Києва, ВП № 58216128 (а.с. 74).

Банком Південний прийнято до виконання постанова ВП № 58796737 від 05.04.2019 про арешт коштів боржника. Залишок на рахунках становить нуль. Також за відповідними рахунками в банківській установі діє арешт коштів, накладений згідно постанови від 25.02. 2019 ВП 58216128 Оболонського РВ ДВС м. Київ ГТУЮ у м. Києві (лист № 232-001-14505БТ-2019 від 11.04.2019; а.с. 75).

Листом від 15.04.2019 № 20.1.0.0.0/7-20190411/5736 АТ КБ Приватбанк повідомив, що про накладення арешту на кошти в сумі 148684,57 грн, однак на рахунках відсутні кошти для виконання постанови приватного виконавця (а.с. 76).

У відповідності до Листа № 31/26-821/1 від 19.04.2019 Територіального сервісного центру №8046 Регіонального сервісного центру в м. Києві МВС України транспортні засоби за боржником не зареєстровані (а.с. 77).

Відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, відомості щодо боржника відсутні.

Також, під час виконання рішення суду приватним виконавцем встановлено, що стосовно боржника здійснюється виконавче провадження Оболонським РВ ДВС м. Київ ГТУЮ у м. Києві №58216128.

Таким чином, матеріалами справи підтверджується, що приватним виконавцем вчинялись дії та вживались можливі заходи для реального, своєчасного та ефективного виконання рішення суду, однак у зв`язку з відсутністю достотної суми коштів на рахунках боржника в банківських установах та рухомого/нерухомого майна приватний виконавець позбавлений можливості виконати судовий наказ.

Разом з цим, судова колегія звертає увагу на те, що згідно ст. 129-1 Конституції України, ст. 326 Господарського процесуального кодексу України та ч. 2 ст. 13 Закону України Про судоустрій та статус суддів судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

Згідно з мотивувальною частиною рішення №16-рп/2009 від 30.06.2009р. Конституційного Суду України виконання всіма суб`єктами правовідносин приписів, викладених у рішеннях суду, які набрали законної сили, утверджує авторитет держави як правової держави.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 20.07.2004р. по справі Шмалько проти України зазначено, що для цілей ст.6 виконання рішення, ухваленого будь-яким судом, має розцінюватися як невід`ємна частина судового розгляду .

У рішенні від 17.05.2005р. по справі Чіжов проти України Європейський суд з прав людини зазначив, що позитивним обов`язком держави є організація системи виконання рішень таким чином, щоб переконатися, що неналежне зволікання відсутнє та що система ефективна і законодавчо, і практично, а нездатність державних органів ужити необхідних заходів для виконання рішення позбавляє гарантії, передбаченої параграфом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. На державі лежить позитивне зобов`язання організувати систему виконання рішень таким чином, щоб гарантувати виконання без жодних невиправданих затримок, і так, щоб ця система була ефективною як в теорії, так і на практиці, а затримка у виконанні рішення не повинна бути такою, що порушує саму сутність права, яке захищається відповідно до пар. 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Згідно зі статтею 1 Першого протоколу до Конвенції кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Відповідно до рішення Європейського суду у справі Агрокомплекс проти України (заява № 23465/03) від 06.10.2011 існування заборгованості, яка підтверджена остаточним і обов`язковим для виконання судовим рішенням, дає особі, на користь якої таке рішення винесено, підґрунтя для "законного сподівання" на виплату такої заборгованості і становить "майно" цієї особи у значенні статті 1 Першого протоколу (серед інших рішень, рішення у справі Бурдов проти Росії , заява № 59498/00, та інші справи, зазначені в цій).

Відсутність у заявника можливості домогтися виконання судового рішення, винесеного на його користь, становить втручання у право на мирне володіння майном, як це передбачено першим реченням першого пункту статті 1 Першого протоколу (справа Юрій Миколайович Іванов проти України , заява № 40450/04, рішення від 15.10.2009).

Таким чином, практика Європейського суду з прав людини однозначно свідчить про те, що невід`ємною умовою забезпечення права на суд є виконання остаточного судового рішення.

Враховуючи те, що приватним виконавцем належними засобами доказування доведено факт навмисного ухилення боржника від виконання остаточного рішення суду, судова колегія з огляду на приписи чинного законодавства щодо обов`язковості виконання остаточних судових рішень вважає правомірним та обґрунтованим застосування до боржника такої міри примусового впливу, як обмеження у праві виїзду за межі України, що узгоджується з положеннями ст. 337 ГПК України, п. 19 ч. 3 ст. 18 Закону України Про виконавче провадження та п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону України Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України .

Подання приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Авторгова А.М. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України керівника Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Шандрук ОСОБА_1 підлягає задоволенню.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, відповідно до ст. 277 ГПК України, зокрема, є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, а також неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів доходить висновку, що оскаржувану ухвалу місцевого господарського суду про відмову у задоволенні подання приватного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України керівника боржника без вилучення паспортного документа не можна визнати такою, що прийнята з дотриманням норм процесуального права, а тому вона підлягає скасуванню. Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю Спіко на ухвалу Господарського суду міста Києва від 13.05.2019 у справі №910/15784/18 підлягають задоволенню.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги, в порядку ч. 9 ст. 129 ГПК України, покладаються на боржника (відповідача).

Керуючись ст. ст. 129, 253-255, 269, 271, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст. ст. 281-284, 337 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Спіко на ухвалу Господарського суду міста Києва від 13.05.2019 у справі №910/15784/18 задовольнити.

2 .Ухвалу Господарського суду міста Києва від 13.05.2019 у справі №910/15784/18 скасувати.

3. Подання приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Авторгова Андрія Миколайовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України керівника боржника - Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Шандрук за наказом Господарського суду міста Києва від 05.03.2019 у справі №910/15784/18 задовольнити.

4. Тимчасово обмежити у праві виїзду за кордон без вилучення паспорта громадянина України - керівника Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Шандрук (04214, місто Київ, проспект Оболонський, будинок 34, кв. 173; ідентифікаційний код 39625945) ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , до виконання зобов`язань, покладених наказом Господарського суду міста Києва від 05.03.2019 у справі №910/15784/18 про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Шандрук (04214, місто Київ, проспект Оболонський, будинок 34, кв. 173; ідентифікаційний код 39625945) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Спіко (13313, Житомирська обл., Бердичівський р-н, с. Мирне, вул. Володарського, буд. 151А; ідентифікаційний код 30741101) заборгованості у розмірі 90 678 (дев`яносто тисяч шістсот сімдесят вісім) грн 29 коп., пеню у розмірі 18 212 (вісімнадцять тисяч двісті дванадцять) грн 79 коп., інфляційні втрати у розмірі 4 580 (чотири тисячі п`ятсот вісімдесят) грн 87 коп., 15% річних у розмірі 7 813 (сім тисяч вісімсот тринадцять) грн 83 коп., судовий збір у розмірі 1 819 (одна тисяча вісімсот дев`ятнадцять) грн 20 коп. та відшкодування витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 12 000 (дванадцять тисяч) грн 00 коп.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Шандрук (04214, місто Київ, проспект Оболонський, будинок 34, кв. 173; ідентифікаційний код 39625945) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Спіко (13313, Житомирська обл., Бердичівський р-н, с. Мирне, вул. Володарського, буд. 151А; ідентифікаційний код 30741101) 1 921 (одну тисячу дев`ятсот двадцять одну) грн 00 коп. судового збору, понесеного стороною у зв`язку з розглядом справи в суді апеляційної інстанції.

6. Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ на виконання постанови Північного апеляційного господарського суду.

7. Справу №910/15784/18 передати до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню.

Головуючий суддя Г.А. Жук

Судді С.Я. Дикунська

А.О. Мальченко

Повний текст постанови складено 12.07.2019