Постанова

від 08.07.2019 по справі 922/61/19

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" липня 2019 р. Справа № 922/61/19

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Бородіна Л.І., суддя Здоровко Л.М. , суддя Крестьянінов О.О.,

за участю секретаря судового засідання Черкас В.М.,

за участю представників сторін:

від позивача: Разладська В.Р. - за довіреністю від 10.06.2019 №557/20-19;

від відповідача: Січна-Литвинова Л.О.- за довіреністю від 28.01.2019;

розглянувши апеляційну скаргу Концерну Міські теплові мережі , м.Запоріжжя,

на рішення Господарського суду Харківської області від 07.05.2019 (суддя Хотенець П.В.), ухвалене в приміщенні Господарського суду Харківської області в м. Харкові о 13год. 39хв., повний текст якого складений 17.05.2019,

у справі 922/61/19,

за позовом: Концерну Міські теплові мережі , м.Запоріжжя,

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Техекс-Газ , м.Харків,

про стягнення 72915,13грн,

ВСТАНОВИЛА:

28.12.2018 Концерн Міські теплові мережі звернувся до Господарського суду Харківської області із позовом до ТОВ Техекс-Газ про стягнення грошових коштів у розмірі 72915,13грн за договором підряду від 06.06.2013 №39 (т.1, а.с. 4-124).

Рішенням Господарського суду Харківської області від 07.05.2019 у позові відмовлено повністю (т.2, а.с.72-77).

Рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що позивачем не дотримано обов`язкової процедури досудового врегулювання спорів, визначеної у п.9.3 договору підряду від 06.06.2013. Крім того, місцевий господарський суд дійшов висновку про передчасність вимоги про повернення надміру сплачених коштів, адже Концерн "Міські теплові мережі" безпідставно не підписує акти на додаткові роботи та, відповідно, не враховує їх вартість у розрахунках, через що остаточний розрахунок між сторонами не може бути проведений, та факт надмірно сплаченої суми Концерном Міські теплові мережі не може бути встановлений.

Концерн "Міські теплові мережі" із рішенням місцевого господарського суду не погодився та 06.06.2019 звернувся до Східного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 07.05.2019 у справі №922/61/19 повністю та прийняти нове рішення, яким стягнути з ТОВ Техекс-Газ на його користь 72915,13грн та судовий збір у розмірі 2643,00грн.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на те, що з урахуванням п.7.4.1 договору підряду від 06.06.2013, укладеного між сторонами спору, позивачем сплачено попередню оплату у розмірі 2236402,80грн, станом на 11.08.2016 роботи виконані на суму 2163487,67грн, що підтверджується первинними документами, а отже переплата за договором складає 72915,13грн. Крім того, заявник апеляційної скарги вважає, що вимога про повернення надмірно сплачених коштів підписана уповноважною особою позивача, оскільки головний інженер Концерну Міські теплові мережі ОСОБА_1 , направляючи даний документ, діяв у межах повноважень, наданих йому безстроковою довіреністю від 11.07.2016 №281/20-19. Крім того, на думку скаржника, досудове врегулювання спору є правом, а не обов`язком особи, яка потребує судового захисту.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.07.2019 у зв`язку з відпусткою судді Шутенко І.А. для розгляду справи №922/61/19 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Бородіна Л.І., суддя Крестьянінов О.О., суддя Здоровко Л.М.

08.07.2019 відповідачем поданий відзив (попередній) на апеляційну скаргу позивача на рішення Господарського суду Харківської області від 07.05.2019.

Відповідно до частин 1, 3, 4 статті 263 ГПК України учасники справи мають право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленого судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження. Відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції. До відзиву додаються докази надсилання (надання) копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.06.2019 у цій справі встановлений відповідачу десятиденний строк з моменту отримання ухвали про відкриття провадження у справі та призначення справи до розгляду для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання його копії позивачу.

З повідомлення про вручення поштового відправлення вбачається, що ухвала суду апеляційної інстанції отримана ТОВ Техекс-Газ 21.06.2019, тобто строк на подання відзиву на апеляційну скаргу сплив 01.07.2019. Проте, відзив на апеляційну скаргу поданий до суду апеляційної інстанції 08.07.2019 о 10:05год та без доказів надсилання його копії позивачеві.

Статтею 118 ГПК України визначено, що право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Враховуючи той факт, що відзив на апеляційну скаргу поданий з пропуском встановленого судом строку та без заяви про його поновлення, а також без доказів надіслання його копії іншій стороні у справі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення його без розгляду.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник позивача підтримав вимоги апеляційної скарги та просив скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 07.05.2019 у справі №922/61/19 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити з підстав, викладених в апеляційній скарзі. При цьому наголосив на тому, що з позивачем не узгоджувались додаткові роботи та не вносились зміни до договору та проектно-кошторисної документації.

Представник відповідача заперечив проти вимог апеляційної скарги, вважає рішення місцевого господарського суду законним та обґрунтованим, а вимоги апеляційної скарги безпідставними. При цьому зазначив, що до апеляційної скарги додані незасвідчені копії розпоряджень міського голови, які до того ж взагалі ним не підписані. Крім того, вказані розпорядження не бути предметом розгляду судом першої інстанції, а тому в силу приписів статті 269 ГПК України не мають прийматись судом апеляційної інстанції. Також вказує на те, що відповідачем виконані роботи, які не враховані проектно-кошторисною документацією та не погоджені у встановленому договором порядку з позивачем, але які були необхідними. Вартість цих робіт складає 70149,20грн, про що складений відповідний акт №1 на додаткові роботи, який наданий позивачеві.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила таке.

06.06.2013 між Концерном Міські теплові мережі (замовником) та Товариством з обмеженою відповідальністю Техекс-Газ (підрядником) укладений договір підряду № 39, п.1.1 якого встановлено, що замовник доручає, а підрядник зобов`язується за плату в межах договірної ціни на свій ризик власними силами виконати всі будівельно-монтажні, пусконалагоджувальні роботи та поставити обладнання для монтажу на об`єкті "Котельня по вул. Оріхівське шосе, 10 м. Запоріжжя - реконструкція із заміною котла" (т.1,а.с.41-47).

Відповідно до п.1.2 цього договору підрядник виконує роботи на об`єкті "Котельня по вул. Оріхівське шосе, 10 м. Запоріжжя - реконструкція із заміною котла" відповідно до проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил та графіку виконання робіт.

У п.2.1 цього договору встановлено, що договірна ціна визначається згідно з ДБН Д. 1.1-1-2000 (зі змінами та доповненнями) на підставі кошторису, що є невід`ємною частиною договору (додатки 1,2) є динамічною і на момент укладання договору складає: 1784524,80грн, у тому числі 20% ПДВ - 297420,80грн. Обладнання - 1163378,40грн, у т.ч. ПДВ - 193896,40грн. Будівельно-монтажні роботи - 451266,00 грн, у т.ч. ПДВ - 169880,40грн; Пусконалагоджувальні роботи - 169880,40грн, у т.ч. ПДВ - 28313,40грн.

Ціна договору враховує всі витрати підрядника на виконання предмету договору (п.2.2 цього договору).

Відповідно до пункту 2.3 договору після затвердження проектно-кошторисної документації, на підставі позитивного звіту філії ДП Укрдержбудекспертиза в Запорізькій області, договірна ціна підлягала коригуванню.

Згідно пункту 2.4 цього договору вартість робіт під час і протягом усього строку виконання робіт може бути скоригована у випадку: зміни нормативної або законодавчої бази, що регламентує порядок визначення вартості робіт, зміни складу і обсягу робіт, які при узгодженні договірної ціни сторони не могли врахувати.

Пунктом 2.5 вказаного договору встановлено, що вартість фактично виконаних робіт, що підлягають оплаті, визначається з урахуванням обсягів виконаних робіт і фактичних витрат підрядника, та підтверджується актами виконаних робіт (форма КБ-2в), довідкою КБ-3 та іншими первинними документами.

Порядок здійснення оплати визначений розділом 3 договору підряду від 06.06.2013 №39.

Відповідно до п.3.5 цього договору у разі виникнення переплати коштів за виконані підрядником роботи підрядник зобов`язується повернути надмірно сплачену суму замовнику протягом п`яти днів з моменту вимоги замовника.

Пунктом 6.1.3 договору встановлено, що замовник зобов`язаний прийняти виконані роботи згідно з актами КБ-2в та довідками КБ-3 у разі відсутності зауважень щодо якості виконаних робіт та відповідності їх умовам договору.

Згідно з п.7.4 цього договору у разі виконання підрядником робіт, не передбачених проектною документацією і не погоджених з замовником, замовник має право за своїм вибором використати оперативно-господарську санкцію у вигляді: відмови від прийняття та оплати за такі роботи; відмови від виконання подальших своїх зобов`язань за цим договором із звільненням від відповідальності за таке невиконання.

Договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2013, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами зобов`язань, в тому числі гарантійних (п.10.1 цього договору).

Відповідно до п.11.2 цього договору будь-які зміни та доповнення до цього договору є його невід`ємною частиною цього договору та обов`язковими для виконання сторонами в разі, якщо вони оформлені таким чином є виконані письмово, підписані повноважними представниками сторін, скріплені печатками сторін.

02.12.2013 між сторонами спору укладена додаткова угода №1 до договору підряду від 06.06.2013 №39, п.1 якої встановлено внести зміни до графіку виконання робіт (додаток №3), виклавши його в новій редакції, що додається (додаток 3/1), у зв`язку з чим додаток 3 вважати таким, що втратив чинність (т.1,а.с.48).

У п.3 цієї угоди встановлено п.10.1 викласти в наступній редакції: 10.1.1. Цей договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2014, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами зобов`язань, в тому числі гарантійних .

20.01.2014 між тими ж сторонами укладена додаткова угода №2 до договору підряду від 06.06.2013 №39, пунктом 3 якої встановлено пункт 2.1 договору викласти в наступній редакції: п.2.1. Договірна ціна робіт визначається згідно з правилами визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д. 1.1 -1:201), є динамічною і відповідно до зведеного кошторисного розрахунку складає 2415182,40грн, у т.ч. 20% ПДВ-402530,40грн (т.1,а.с.50).

У додатку 1.1 до договору від 06.06.2013 №39 встановлено, що договірна ціна договору становить 2415182,40грн (т.1,а.с.51).

У додатковій угоді від 03.11.2014 №3 до договору підряду від 06.06.2013 №39 сторони дійшли згоди пункт 2.1 договору викласти у наступній редакції: Договірна ціна робіт визначається згідно з ДСТУ Б Д. 1.1 -1:2013 на підставі кошторису, є динамічною, і на момент укладення цього договору складає 2236402,80грн, у т.ч. 20% ПДВ-372733,80грн (т.1,а.с.53).

На виконання умов договору підряду від 06.06.2013 №39 позивачем перераховані відповідачеві кошти на загальну суму 2236402,80грн, що підтверджується меморіальними ордерами від 18.06.2013 №1093, №1094 на суму 1163378,40грн та на суму 186343,92грн, відповідно, та платіжними дорученнями від 23.01.2014 №424 на суму 259980,00грн та від 29.01.2014 на суму 626700,48грн (т.1,а.с.117,118), що також підтверджується відповідачем у відзиві на позовну заяву.

Відповідач, у свою чергу, виконав умови договору підряду на загальну суму 2163487,67грн, що підтверджується актами прийняття-передачі устаткування від 04.02.2014 на суму 910957,20грн та від 24.11.2014 на суму 419557,20грн, актами приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2014 року №1 на суму 623364,78грн, за червень 2016року №2,3 на суму 210268,49грн та на суму -660,00грн, а також довідками про вартість виконаних будівельних робіт за листопад 2014 року, за червень 2016 року (т.1, а.с.82-115), що також підтверджено відповідачем у відзиві на позов від 21.02.2019 (т.2,а.с.2-5) і представником відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції.

У листі від 22.05.2015 №2592/23, який наданий відповідачем до матеріалів справи, Концерн Міські теплові мережі зазначає про наявність зауважень до акту виконаних робіт за 2015 рік по об`єкту Котельня по вул. Оріхівське шосе, 10 м. Запоріжжя - реконструкція із заміною котла на суму 235143,60грн з ПДВ. Також вказує на те, що для закриття акту КБ-2 на роботи, не враховані в проекті, необхідно оформити акт на додаткові роботи (відповідної форми) та кошторис (погоджений у установленому порядку) на додаткові роботи (т.2,а.с.8,9).

У листі від 08.12.2015 №1655/12 Концерну Міські теплові мережі , який адресований ТОВ Техекс-Газ та наданий до матеріалів справи відповідачем, зазначено, що роботи з монтажу обладнання виконані і котельня знаходиться в режимі пуско-налагоджуваних робіт, для остаточного закриття актів КБ-2в необхідно оформити додаткову угоду про продовження дії договору на 2015 рік. Також зазначено про наявність зауважень до акту виконаних робіт, отриманого 22.09.2015, за жовтень 2015 року. Крім того, зазначено, що акт КБ-2в на додаткові роботи не підлягає оформленню, оскільки відсутній акт на додаткові роботи з зазначенням причин виникнення та доцільності виконання цих робіт з подальшим погодженням і підписанням комісією, до складу якої входять представники замовника, підрядника і проектної організації (т.2,а.с.10,11).

02.08.2016 Концерн Міські теплові мережі звернувся до ТОВ Техекс-Газ з вимогою про повернення суми переплати у розмірі 72915,13грн до 09.08.2016 на підставі п.3.5 договору підряду від 06.06.2013 №39. При цьому, зазначив, що відповідно до умов договору підряду від 06.06.2013 №39 ним сплачено ТОВ Техекс-Газ грошові кошти у суму 2236402,80грн, як передоплату за виконання робіт. Роботи за договором виконані на суму 2163487,67грн, а тому розмір переплати за договором становить 72915,13грн, які підлягають поверненню. Вказана вимога підписана головним інженером Концентру Міські теплові мережі ОСОБА_1 (т.1,а.с.119,120).

09.11.2016 ТОВ Техекс-Газ надіслало відповідачеві лист №71, у якому зазначило, що у Концерні Міські теплові мережі досі знаходяться акти на додаткові роботи, які були необхідні замовнику. Акти неодноразово перевірялися кошторисним відділом та підтверджувались обсяги виконаних робіт технічним наглядом. Також передано локальний кошторис для затвердження в проектній організації. Однак з незрозумілих причин документи досі не підписані (т.2, а.с.15).

Листом від 06.12.2016 №6653/23 позивач повідомив відповідача, що первинна документація, яка підтверджує необхідність виконання додаткових робіт за договором підряду від 06.06.2013 №39, не передбачених проектною документацією, дефектний акт на додаткові роботи, затверджений замовником, узгодження з проектувальником та відповідні зміни в проектно-кошторисній документації на даний об`єкт відсутні. Надані ТОВ Техекс-Газ акти приймання будівельних робіт (форми КБ-2в) на суму 144330,00грн та 70149,19грн по об`єктам Котельня по вул. Дніпропетровське шосе, 11 м. Запоріжжя - технічне переоснащення та Котельня по вул. Оріхівське шосе, 10 м. Запоріжжя - реконструкція із заміною котла , відповідно, на закриття обсягів робіт, які не виконувались останнім, позивач розглядати та узгоджувати не буде та повертає в повному обсязі. Також зазначено, що на адресу відповідача направлені вимоги, зокрема, від 02.08.2016 №4160/20 за договором підряду від 06.06.2013 №39 щодо повернення надмірно сплачених коштів, однак станом на 22.11.2016 в порушення п.3.5 договору кошти у розмірі 72915,13грн. не повернуті, у зв`язку з чим Концерн Міські теплові мережі вимагає їх повернення (т.2,а.с.12-14).

30.01.2017 відповідачем надіслано на адресу позивача лист від 23.01.2017 №3, у якому зазначено, що до цього часу екземпляри актів за договорами №39, №437 не повернуті, що дає підстави припускати, що вони не підписані. Крім того, у листі зазначено, що роботи за договором від 06.06.2013 №39 виконані в повному обсязі, однак з невідомих причин досі не підписані певні документи, а саме у Концерну знаходиться акт на роботи, які були необхідні замовнику, які виконувались згідно з проектним рішенням в рамках графічної частини проектної документації, тобто виконані відповідно до креслень проекту. Ці обсяги робіт підтверджені технічним наглядом позивача та неодноразово перевірялись кошторисним відділом замовника (т.2,а.с.16,17).

28.12.2018 Концерн Міські теплові мережі звернувся до Господарського суду Харківської області із позовом до ТОВ Техекс-Газ про стягнення грошових коштів у розмірі 72915,13грн за договором підряду від 06.06.2013 №39 (т.1, а.с. 4-8).

У відзиві на позовну заяву відповідач зазначив, що позивачем на виконання умов договору підряду від 06.06.2013 №39 здійснено оплату на суму 2236402,80грн , відповідачем виконані роботи та оформлені акти на них на загальну суму 2163487,67грн, ці роботи прийняті позивачем, що підтверджується підписаними актами. При цьому при виконанні будівельно-монтажних робіт по договору на зазначеному об`єкті виникли додаткові роботи, не враховані проектно-кошторисною документацією, але які також були необхідні, тому відповідач виконав зазначені роботи на загальну суму 70149,20грн із складанням відповідного акту №1 на додаткові роботи. Крім того, просив суд застосувати позовну давність, оскільки позивач неодноразово у своїх листах підтверджував завершення робіт за договором від 06.06.2013 №39 у березні 2013 року (т.2,а.с.2-5).

07.05.2019 місцевим господарським судом прийнято оскаржуване рішення з підстав, зазначених вище (т.2,а.с.72-77).

Перевіривши матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке .

Відповідно до частини 1 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Предметом спору у даній справі є стягнення передоплати за договором підряду від 06.06.2013 № 39.

Спірні правовідносини сторін виникли з виконання умов договору від 06.06.2013 № 39, який за своєю правовою природою є договором підряду, і регулюються умовами цього договору, нормами ЦК України з урахуванням особливостей, встановлених ГК України.

За приписами частини 1 статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

У додатковій угоді від 03.11.2014 №3 до договору підряду від 06.06.2013 №39 сторони дійшли згоди пункт 2.1 договору викласти у наступній редакції: Договірна ціна робіт визначається згідно з ДСТУ Б Д. 1.1 -1:2013 на підставі кошторису, є динамічною, і на момент укладення цього договору складає 2236402,80грн, у т.ч. 20% ПДВ-372733,80грн (т.1,а.с.53).

На виконання умов договору підряду від 06.06.2013 №39 позивачем перераховані відповідачеві кошти на загальну суму 2236402,80грн, що підтверджується меморіальними ордерами від 18.06.2013 №1093, №1094 на суму 1163378,40грн та на суму 186343,92грн, відповідно, та платіжними дорученнями від 23.01.2014 №424 на суму 259980,00грн та від 29.01.2014 на суму 626700,48грн (т.1,а.с.117,118), що також підтверджується відповідачем у відзиві на позовну заяву та у судовому засіданні апеляційної інстанції його представником, а отже в силу приписів частини 1 статті 75 ГПК України вказані обставини не підлягають доказуванню та є приюдиційними.

Отже, позивачем у повному обсязі виконані свої зобов`язання за договором підряду від 06.06.2013 №39.

Відповідно до статті 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Згідно зі статтею 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Відповідно до частини 1 статті 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Статтею 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Пунктом 2.5 договору підряду від 06.06.2013 №39 встановлено, що вартість фактично виконаних робіт, що підлягають оплаті , визначається з урахуванням обсягів виконаних робіт і фактичних витрат підрядника, та підтверджується актами виконаних робіт (форма КБ-2в), довідкою КБ-3 та іншими первинними документами.

Пунктом 6.1.3 договору встановлено, що замовник зобов`язаний прийняти виконані роботи згідно з актами КБ-2в та довідками КБ-3 у разі відсутності зауважень щодо якості виконаних робіт та відповідності їх умовам договору.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач виконав умови договору підряду на загальну суму 2163487,67грн, що підтверджується актами прийняття-передачі устаткування від 04.02.2014 на суму 910957,20грн та від 24.11.2014 на суму 419557,20грн, актами приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2014 року №1 на суму 623364,78грн, за червень 2016року №2,3 на суму 210268,49грн та на суму -660,00грн, а також довідками про вартість виконаних будівельних робіт за листопад 2014 року, за червень 2016 року (т.1, а.с.82-115), що також підтверджено відповідачем у відзиві на позов від 21.02.2019 (т.2,а.с.2-5) і представником відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції, а отже вказані обставини в силу приписів частини 1 статті 75 ГПК України не підлягають доказуванню та є приюдиційними.

Таким чином, на виконання умов договору відповідачем виконані роботи на загальну суму 2163487,67грн, що свідчить про часткове використання коштів, сплачених позивачем.

Відповідач у відзиві на позов та в судовому засіданні апеляційної інстанції зазначає, що при виконанні будівельно-монтажних робіт по договору від 06.06.2013 №39 виникли додаткові роботи, не враховані проектно-кошторисною документацією, але які були необхідними та які були ним виконані, про що складений акт №1 на додаткові роботи на суму 70149,20грн.

Відповідно до п.11.2 договору підряду, укладеного між сторонами спору, будь-які зміни та доповнення до цього договору є його невід`ємною частиною та обов`язковими для виконання сторонами в разі, якщо вони оформлені таким чином: виконані письмово, підписані повноважними представниками сторін, скріплені печатками сторін.

Згідно зі статтею 525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з п.7.4 цього договору у разі виконання підрядником робіт, не передбачених проектною документацією і не погоджених з замовником, замовник має право за своїм вибором використати оперативно-господарську санкцію у вигляді: відмови від прийняття та оплати за такі роботи; відмови від виконання подальших своїх зобов`язань за цим договором із звільненням від відповідальності за таке невиконання.

Листом від 06.12.2016 №6653/23 позивач повідомив відповідача, що первинна документація, яка підтверджує необхідність виконання додаткових робіт за договором підряду від 06.06.2013 №39, не передбачених проектною документацією, дефектний акт на додаткові роботи, затверджений замовником, узгодження з проектувальником та відповідні зміни в проектно-кошторисній документації на даний об`єкт відсутні. Надані ТОВ Техекс-Газ акти приймання будівельних робіт (форми КБ-2в), на суму 144330,00грн та 70149,19грн по об`єктам Котельня по вул. Дніпропетровське шосе, 11 м. Запоріжжя - технічне переоснащення та Котельня по вул. Оріхівське шосе, 10 м. Запоріжжя - реконструкція із заміною котла , відповідно, на закриття обсягів робіт, які не виконувались ТОВ Техекс-Газ , позивач розглядати та узгоджувати не буде та повертає в повному обсязі. Також у листі зазначено, що на адресу відповідача направлені вимоги, зокрема, від 02.08.2016 №4160/20 за договором підряду від 06.06.2013 №39 щодо повернення надмірно сплачених коштів, однак станом на 22.11.2016 в порушення п.3.5 договору кошти у розмірі 72915,13грн не повернуті, у зв`язку з чим Концерн Міські теплові мережі вимагає їх повернення (т.2,а.с.12-14).

Суд апеляційної інстанції зазначає, що матеріали справи не містять документів, які б свідчили про узгодження між сторонами іншого обсягу робіт, ніж той, що передбачений договором підряду від 06.06.2013 №39. Роботи, які, як стверджує відповідач, були ним виконані додатково і які не враховані проектно-кошторисною документацією, всупереч п.11.2 договору підряду не були узгоджені сторонами шляхом внесення відповідних змін до умов договору, що підтверджено представниками сторін в судовому засіданні апеляційної інстанції

Крім того, у акті №1 на додаткові роботи, який наданий відповідачем до матеріалів справи, зазначено, що при виконанні будівельно-монтажних робіт на об`єкті "Котельня по вул. Оріхівське шосе, 10 м. Запоріжжя - реконструкція із заміною котла" виникли додаткові роботи, не враховані проектно-кошторисною документацією (т.2,а.с.19,20), що також свідчить про те, що ці роботи не узгоджені сторонами спору. Також у цьому акті не зазначено вартості виконаних робіт та він не відповідає формі акту КБ-2в.

Враховуючи викладене, належними та допустимими доказами матеріалами справи підтверджено виконання робіт відповідачем на загальну суму 2163487,67грн, що свідчить про часткове використання коштів, сплачених позивачем.

Відповідачем не надано належних та допустимих доказів, які б свідчили про узгодження з замовником (позивачем у справі) додаткових робіт, не передбачених кошторисом, та їх виконання, а отже не доведено використання сплаченої позивачем попередньої оплати за договором підряду від 06.06.2013 у розмірі 72915,13грн.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст.627 ЦК України).

За приписами статті 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Стаття 180 ГК України передбачає, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Статтею 13 ЦК України встановлено, що цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства.

Частиною 2 статті 16 ЦК України встановлені способи захисту цивільних прав та інтересів судом.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулась особа, так і від характеру його порушення.

Відповідно до абзацу 2 пункту 10 частини 2 статті 16 ЦК України суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до п.3.5 договору підряду від 06.06.2013 у разі виникнення переплати коштів за виконані підрядником роботи підрядник зобов`язується повернути надмірно сплачену суму замовнику протягом п`яти днів з моменту вимоги замовника.

Частиною 1 статті 530 ЦК України передбачено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Враховуючи, що сторони спору визнають факт виконання робіт за договором підряду від 06.06.2013 №39 у повному обсязі, що також підтверджується актами приймання виконаних будівельних робіт на загальну суду суму 2163487,67грн, сума невикористаних за цим договором коштів відповідачем, яка сплачена позивачем, становить 72915,13грн та на вимогу позивача відповідачем не повернута, що свідчить про наявність порушеного права Концерну Міські теплові мережі й обґрунтованість його позовних вимог.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що в оскаржуваному рішенні місцевий господарський суд зазначив, що відповідач виконав роботи на загальну суму 70149,20грн із складанням відповідних актів, в тому числі - "Акту №1 на додаткові роботи", де було зазначено вищевказані причини їх виникнення, акту на суму 54239,50грн на влаштування покриття з плиток, трубоповідної арматури, трубопроводів, ізоляції трубопроводів, прокладки проводів, гофрованих труб, демонтажу трубоповідної арматури, акту на суму на 15909,70грн на роботи за проханням позивача з ремонту та налагодження контроллера Rout automatic.

Однак, матеріали справи не містять актів на суму 54239,50грн та на суму 15909,70грн, як і будь-яких інших актів на виконання додаткових робіт, які не передбачені умовами договору, які б містили інформацію про їх вартість. Крім того, матеріали справи не містять доказів надсилання відповідачем цих актів позивачу, що в сукупності свідчить про прийняття рішення без належного дослідження доказів та при неповному з`ясуванні обставин справи.

Також місцевий господарський суд дійшов передчасного висновку про безпідставність не підписання Концерном Міські теплові мережі акту на додаткові роботи, оскільки за умовами договору підряду від 06.06.2013 №39, укладеного між сторонами спору, зміни до договору, в тому числі щодо обсягу робіт, що підлягають виконанню, є обов`язковими для виконання сторонами в разі, якщо вони узгоджені сторонами, виконані письмово та підписані уповноваженими представниками сторін.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що умовами договору підряду від 06.06.2013 №39 та вимогами чинного законодавства не визначено особу, уповноважену на підписання вимог від імені юридичної особи, як і можливості визнання її недійсними. Позивач підтвердив, що вимоги, надіслані відповідачеві на повернення переплачених коштів, підписані посадовими особами Концерну Міські теплові мережі , що свідчить про дотримання позивачем досудового врегулювання спору.

При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що відповідно до рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням ТОВ "Торговий Дім "Кампус Коттон клаб" щодо офіційного тлумачення положення частини другої статті 124 Конституції України (справа про досудове врегулювання спорів)від09.07.2002№1-2/2002 положення частини другої статті 124 Конституції України (254к/96-ВР) щодо поширення юрисдикції судів на всі правовідносини, що виникають у державі, в аспекті конституційного звернення необхідно розуміти так, що право особи (громадянина України, іноземця, особи без громадянства, юридичної особи) на звернення до суду за вирішенням спору не може бути обмежене законом, іншим нормативно-правовими актами. Встановлення законом або договором досудового врегулювання спору за волевиявленням суб`єктівправовідносин не є обмеженням юрисдикції судів і права на судовий захист. А отже, за будь-яких обставин позивач не позбавлений права звернення до суду за захистом свого порушеного права навіть за умови не дотримання досудового врегулювання спору.

Щодо вимоги відповідача про застосування позовної давності з тих підстав, що всі роботи за спірним договором виконані у березні 2013 року, яким суд першої інстанції не надав жодної правової оцінки, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Тобто позовна давність встановлює строки захисту цивільних прав.

Згідно з частинами 1,2 статті 258 Цивільного кодексу України для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю.

Загальна позовна давність (строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу) встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України).

Колегія суддів Східного апеляційного господарського суду зазначає, що перш ніж застосувати позовну давність, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Відповідно до частин 1, 3 статті 261 ЦК перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. За зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

З матеріалів справи вбачається, що акт приймання виконаних будівельних робіт за червень 2016 року №2 підписаний уповноваженими представниками сторін спору на виконання умов спірного договору 06.06.2013, позивач звернувся з позовом 28.12.2018, тобто у межах трирічного строку, за таких обставин суд дійшов висновку про те, що позовну давність для пред`явлення Концерном Міські теплові мережі позовних вимог станом на день звернення до суду з позовом не пропущено.

Відповідно до статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (76 ГПК України).

Згідно із статтею 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Враховуючи вищевикладене в сукупності, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга Концерну Міські теплові мережі підлягає задоволенню, рішення Господарського суду Харківської області від 07.05.2019 у справі №922/61/19 слід скасувати через неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених в рішенні суду першої інстанції обставинам справи і прийняти нове рішення про задоволення позову, стягнути з ТОВ Техекс-Газ на користь Концерну Міські теплові мережі грошові кошти у сумі 72915,13грн.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п.2 ч.1 ст.275, п.п.1, 3 ч.1 ст.277, ст.ст. 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Концерну Міські теплові мережі задовольнити.

2.Рішення господарського суду Харківської області від 07.05.2019 у справі №922/61/19 скасувати та прийняти нове рішення.

3. Позов задовольнити.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю ТЕХЕКС-ГАЗ (61052, Харківська область, місто Харків, вулиця Мала Панасівська, будинок 6/14, офіс 5, ідентифікаційний код 34630463) на користь Концерну Міські теплові мережі ( 69091, Запорізька обл., місто Запоріжжя, бульвар Гвардійський, будинок 137, ідентифікаційний код 32121458) грошові кошти у сумі 72915,13грн, витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви у сумі 1762,00грн та 2643,00грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок та строки оскарження в касаційному порядку встановлені статтями 286-289 ГПК України.

Повний текст постанови складений 12.07.2019.

Головуючий суддя Л.І. Бородіна

Суддя Л.М. Здоровко

Суддя О.О. Крестьянінов