Рішення

від 18.07.2019 по справі 640/5615/19

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

18 липня 2019 року № 640/5615/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Чудак О.М., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення та виклику учасників справи адміністративну справу за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю Альтерком Лімітед до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю Ленд Ікс , про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування висновку, зобов`язання вчинити певні дії,

встановив:

02.04.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю Альтерком Лімітед (ТОВ Альтерком Лімітед ) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (Департамент), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю Ленд Ікс (ТОВ Ленд Ікс ), про:

- визнання протиправним та скасування рішення Департаменту у формі листа №3011/0/012/27-19 від 14.03.2019;

- зобов`язання Департамент повторно розглянути та надати позитивну відповідь на звернення від 28.02.2019 №55 стосовно відведення земельної ділянки ТОВ Альтерком Лімітед для експлуатації готельно-ділового комплексу на вулиці Велика Житомирська, 24, у Шевченківському районі міста Києва про відповідність заявленої ініціативи вимогам містобудівної документації на місцевому рівні;

- визнання протиправним та скасування висновку №19-0186-В Департаменту про погодження проекту землеустрою №3382/0/012/27-19 від 26.03.2019, яким відмовлено в погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки Альтерком Лімітед для експлуатації готельно-ділового комплексу за адресою: м. Київ, вул. Велика Житомирська, 24;

- зобов`язання Департамент повторно розглянути та погодити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ Альтерком Лімітед для експлуатації готельно-ділового комплексу за адресою: м. Київ, вул. Велика Житомирська, 24, і підготувати та видати обґрунтований позитивний висновок.

В обґрунтування заявлених вимог зазначено, що позивач є власником нежитлового будинку, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Велика Житомирська, 24 . Разом з тим, порушення відповідачем вимог законодавства у сфері використання і охорони земель, містобудівної діяльності перешкоджає товариству оформити право користування (оренди) земельної ділянки, на якій розташована будівля, для забезпечення можливості її використання.

На звернення розробника технічної документації для позивача - ТОВ Ленд Ікс щодо відповідності заявленої ініціативи вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, відповідач надав відповідь листом від 14.03.2019 №3011/0/012/27-19, яким повідомлено, що відповідно до Генерального плану міста Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 №370/1804, земельна ділянка за функціональним призначенням відноситься до території вулиць та доріг (уточнюється червоними лініями), а заявлена ініціатива не відповідає містобудівній документації за функціональним призначенням.

Також ТОВ ТОВ Ленд Ікс подано до Департаменту заяву від 25.03.2019 №59 про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ Альтерком Лімітед для експлуатації готельно-ділового комплексу за адресою: вул . Велика Житомирська, 24 у Шевченківському районі міста Києва та надання відповідного висновку. Згідно наданого Департаментом висновку №19-0186-В про погодження проекту землеустрою (лист Департаменту від 26.03.2019 №3382/0/012/27-19) відповідно до Генерального плану міста Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 №370/1804, земельна ділянка за функціональним призначенням відноситься до території вулиць та доріг (уточнюється червоними лініями), тому Департамент не погодив проект землеустрою.

Позивач зазначає, що вказані відповідь та висновок не відповідають дійсності, суперечать матеріалам Генерального плану міста Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішенням Київської міської ряди від 28.03.2002 №370/1804, Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , Закону України Про автомобільні дороги , Закону України Про охорону культурної спадщини , грубо порушують право позивача, як власника будівлі, яка знаходиться на земельній ділянці, що планується відвести, гарантоване статтею 41 Конституції України.

Позивач наголошує, що земельна ділянка на вул. Велика Житомирська, 24 у Шевченківському районі міста Києва знаходиться поза межами червоних ліній, що підтверджується витягом з містобудівного кадастру від 23.08.2018, витягом з бази червоних ліній, наданих КП Інститут генерального плану міста від 26.03.2019, на вказаній земельній ділянці розміщена нежитлова будівля, яка належить позивачеві на праві власності, є пам`яткою архітектури, містобудування місцевого значення та згідно даних технічної інвентаризації побудована у 1899 році, тобто за 103 роки до затвердження чинного Генерального плану.

Крім того, позивач зауважив, що обрання такого способу захисту та відновлення прав позивача як зобов`язання погодити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ Альтерком Лімітед для експлуатації готельно-ділового комплексу на вул. Великій Житомирській, 24 у Шевченківському районі міста Києва і підготувати та видати обґрунтований позитивний висновок, не є втручанням у дискреційні повноваження відповідача, оскільки за відсутності передбачених законом підстав для відмови в погодженні проекту землеустрою відповідач зобов`язаний видати позитивний висновок.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києві від 13.05.2019 відкрито провадження в адміністративній справі, вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення та виклику учасників справи.

Відповідач подав відзив на адміністративний позов ТОВ Альтерком Лімітед в якому вказав на відсутність підстав для задоволення позовних вимог. Зазначив, що посадові особи органу архітектурно-будівельного контролю при наданні оскаржуваної відповіді та висновку діяли відповідно до чинного законодавства.

Також відповідач зауважив, що заявлена ТОВ Ленд Ікс ініціатива не відповідає містобудівній документації за функціональним призначенням, оскільки відповідно до Генерального плану міста Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 №370/1804, земельна ділянка, на якій розміщена будівля готельно-ділового комплексу (вул. Велика Житомирська, 24 у Шевченківському районі міста Києва) відноситься до території вулиць і доріг (уточнюється червоними лініями).

Крім того, відповідач вказав, що позовна вимога щодо зобов`язання відповідача видати позивачу позитивний висновок та погодити проект землеустрою є формою втручання в дискреційні повноваження відповідача та виходить за межі завдань адміністративного судочинства.

Суд, дослідив матеріали справи на підтвердження й спростування заявлених вимог, надав їм юридичну оцінку та встановив наступне.

ТОВ Альтерком Лімітед є власником нерухомого майна - нежилого будинку (адміністративно-офісної будівлі), літ. А , загальною площею 1713,8 м 2 , за адресою: м. Київ, вул. Велика Житомирська, 24 , що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 01.06.2018, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1566403780000, індексний номер витягу 126032438.

Відповідно до технічного паспорту на нежилий будинок, літ. А , на вул. Великій Житомирській, 24 в м. Києві , виготовленого ТОВ Український інженерний центр , інвентаризаційна справа №001/18 БТІ, реєстровий №925382580000, 251080000, 251780000, 1451585780000, від 20.02.2018, об`єкт нерухомості являє собою чотириповерхову цегляну адміністративно-офісну будівлю з підвалом.

27.07.2018 позивач подав до Київської міської ради клопотання про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 1203,32 м 2 за адресою: м . Київ, вул. Велика Житомирська, 24 для експлуатації адміністративно-офісної будівлі. Клопотанню присвоєно реєстраційний номер к-35202, код земельної ділянки 91 :157: 0089.

Не отримавши у місячний строк відповіді на вказане клопотання позивач, керуючись положеннями частини третьої статті 123 Земельного кодексу України та пункту 2.12 Порядку набуття прав на землю із земель комунальної власності у місті Києві, затвердженого рішенням Київської міської ради від 20.04.2017 №241/2463, подав до Київської міської ради повідомлення від 10.01.2019 №2347018903939 (МЗГ-03093), в якому вказано про застосування принципу мовчазної згоди , та доведено до відома, що ТОВ Альтерком Лімітед замовлено роботи на розроблення документації із землеустрою, про що між ТОВ Альтерком Лімітед та ТОВ Ленд Ікс укладено договір від 30.08.2018 №43 на виконання топографо-геодезичних вишукувальних робіт стосовно відведення земельної ділянки на вул. Велика Житомирська, 24 у Шевченківському районі міста Києва для експлуатації адміністративно-офісної будівлі.

На виконання умов договору №43 від 30.08.2018 на виконання топографо-геодезичних вишукувань, ТОВ Ленд Ікс виготовлено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ Альтерком Лімітед для експлуатації готельно-ділового комплексу за адресою: вул. Велика Житомирська, 24 у Шевченківському районі міста Києва.

28.02.2019 ТОВ Ленд Ікс подало до Департаменту звернення №55 про надання висновку щодо відповідності заявленої ініціативи містобудівній документації або ситуації та наявних містобудівних умов та обмежень, що мають бути враховані при розробці документації із землеустрою.

Листом від 14.03.2019 №3011/0/012/27-19 Департамент надав відповідь на вказане звернення ТОВ Ленд Ікс від 28.02.2019 №55 та зазначив, що відповідно до Генерального плану міста Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 №370/1804 (Генеральний план міста Києва), земельна ділянка на вул. Великій Житомирській, 24 у Шевченківському районі міста Києва за функціональним призначенням відноситься до території вулиць та доріг (уточнюється червоними лініями), тому заявлена ініціатива не відповідає містобудівній документації за функціональним призначенням.

25.03.2019 ТОВ Ленд Ікс подало до Департаменту звернення №59 про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ Альтерком Лімітед для експлуатації готельно-ділового комплексу за адресою: вул. Велика Житомирська, 24 у Шевченківському районі міста Києва та надання відповідного висновку.

Відповідь на звернення ТОВ Ленд Ікс від 25.03.2019 №59 надана листом Департаменту від 26.03.2019 №3382/0/012/27-19 в якому міститься висновок №19-0186-В про погодження проекту землеустрою, яким відмовлено в погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ Альтерком Лімітед для експлуатації готельно- ділового комплексу за адресою: м. Київ, вул. Велика Житомирська, 24 у Шевченківському районі міста Києва, з підстави невідповідності заявленої ініціативи містобудівній документації за функціональним призначенням, адже земельна ділянка відповідно до Генерального плану міста Києва, за функціональним призначенням відноситься до території вулиць і доріг (уточнюється червоними лініями).

Позивач вважає, що рішення Департаменту у формі листа №3011/0/012/27-19 від 14.03.2019, висновок №19-0186-В про погодження проекту землеустрою №3382/0/012/27-19 від 26.03.2019 містять інформацію, яка не відповідає дійсності, суперечить матеріалам Генерального плану міста Києва, у зв`язку із чим звернувся до суду із даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, Окружний адміністративний суд міста Києва вважає за необхідне зазначити наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 38 Земельного кодексу України до земель житлової та громадської забудови належать земельні ділянки в межах населених пунктів, які використовуються для розміщення житлової забудови, громадських будівель і споруд, інших об`єктів загального користування.

Згідно з статті 39 Земельного кодексу України, використання земель житлової та громадської забудови здійснюється відповідно до генерального плану населеного пункту, іншої містобудівної документації, плану земельно-господарського устрою з дотриманням будівельних норм, державних стандартів і норм.

Відповідно до пункту 7 частини першої статті 1 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності містобудівна документація - затверджені текстові та графічні матеріали з питань регулювання планування, забудови та іншого використання територій.

Планування територій на місцевому рівні здійснюється шляхом розроблення та затвердження генеральних планів населених пунктів, планів зонування територій і детальних планів території, їх оновлення та внесення змін до них (стаття 16 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності ).

Стаття 17 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності закріплює, що Генеральний план населеного пункту є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, призначеної для обґрунтування довгострокової стратегії планування та забудови території населеного пункту.

Матеріали генерального плану населеного пункту не можуть містити інформацію з обмеженим доступом та бути обмеженими в доступі. Загальна доступність матеріалів генерального плану населеного пункту забезпечується відповідно до вимог Закону України Про доступ до публічної інформації шляхом надання їх за запитом на інформацію, оприлюднення на веб-сайті органу місцевого самоврядування, у тому числі у формі відкритих даних, на єдиному державному веб-порталі відкритих даних, у місцевих періодичних друкованих засобах масової інформації, у загальнодоступному місці у приміщенні органу місцевого самоврядування.

Частина третя статті 24 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності передбачає, що у разі відсутності плану зонування або детального плану території, затвердженого відповідно до вимог цього Закону, передача (надання) земельних ділянок із земель державної або комунальної власності у власність чи користування фізичним та юридичним особам для містобудівних потреб забороняється, крім випадків, зокрема розташування на земельній ділянці будівлі (споруди), що перебуває у власності фізичної або юридичної особи.

У відповідності до статті 50 Закону України Про землеустрій проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок складаються у разі зміни цільового призначення земельних ділянок або формування нових земельних ділянок.

Проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок погоджуються та затверджуються в порядку, встановленому Земельним кодексом України.

До проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок включають, зокрема, перелік обмежень у використанні земельних ділянок.

Згідно пункту 8 частини першої статті 1 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією

Встановлено, що в ході виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки за адресою вул. Великій Житомирській , 24 у Шевченківському районі міста Києва для ТОВ Альтерком Лімітед , ТОВ Ленд Ікс з метою з`ясування наявності обмежень у використанні вказаної земельної ділянки звернулось до Департаменту із відповідним зверненням від 28.02.2019 №55.

Листом від 14.03.2019 №3011/0/012/27-19 Департамент повідомив ТОВ Ленд Ікс про те, що згідно Генерального плану міста Києва, земельна ділянка на вул. Великій Житомирській, 24 у Шевченківському районі міста Києва за функціональним призначенням відноситься до території вулиць та доріг (уточнюється червоними лініями), тому заявлена ініціатива не відповідає містобудівній документації за функціональним призначенням.

Відповідно до частини четвертої статті 123 Земельного кодексу України, проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки погоджується в порядку, встановленому статтею 186 1 цього Кодексу.

У відповідності до частини першої статті 186 1 Земельного кодексу України проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок усіх категорій та форм власності (крім земельних ділянок зони відчуження та зони безумовного (обов`язкового) відселення території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи) підлягає обов`язковому погодженню з територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин.

Згідно частини другої статті 186 1 Земельного кодексу України проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у межах населеного пункту або земельної ділянки за межами населеного пункту, на якій розташовано об`єкт будівництва або планується розташування такого об`єкта (крім проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки зони відчуження або зони безумовного (обов`язкового) відселення території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи), подається також на погодження до структурних підрозділів районних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій у сфері містобудування та архітектури, а якщо місто не входить до території певного району, - до виконавчого органу міської ради у сфері містобудування та архітектури, а в разі, якщо такий орган не утворений, - до органу виконавчої влади Автономної Республіки Крим з питань містобудування та архітектури чи структурного підрозділу обласної державної адміністрації з питань містобудування та архітектури.

У відповідності до частин четвертої та п`ятої статті 186 1 Земельного кодексу України розробник подає на погодження до органу, визначеного в частині першій цієї статті, за місцем розташування земельної ділянки оригінал проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, а до органів, зазначених у частинах другій і третій цієї статті, - завірені ним копії проекту, а щодо земельної ділянки зони відчуження або зони безумовного (обов`язкового) відселення території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи, розробник подає оригінал проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки на погодження до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин, а до органів, зазначених у частині третій цієї статті, - завірені ним копії проекту.

Органи, зазначені в частинах першій-третій цієї статті, зобов`язані протягом десяти робочих днів з дня одержання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або копії такого проекту безоплатно надати або надіслати рекомендованим листом з повідомленням розробнику свої висновки про його погодження або про відмову в такому погодженні з обов`язковим посиланням на закони та прийняті відповідно до них нормативно-правові акти, що регулюють відносини у відповідній сфері.

Згідно частини шостої статті 186 1 Земельного кодексу України підставою для відмови у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки може бути лише невідповідність його положень вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, документації із землеустрою або містобудівній документації.

У разі якщо проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки підлягає обов`язковій державній експертизі землевпорядної документації, погоджений проект подається замовником або розробником до центрального органу виконавчої влади, що здійснює реалізацію державної політики у сфері земельних відносин, або його територіального органу для здійснення такої експертизи.

Частина восьма статті 186 1 Земельного кодексу України передбачає, що у висновку про відмову погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки органами, зазначеними в частинах першій-третій цієї статті, має бути надано вичерпний перелік недоліків проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та розумний строк для усунення таких недоліків (який за письмовим проханням розробника проекту може бути продовжений).

Органами, зазначеними в частинах першій-третій цієї статті, може бути відмовлено у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки лише у разі, якщо не усунено недоліки, на яких було наголошено у попередньому висновку. Не можна відмовити у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки з інших причин чи вказати інші недоліки.

Повторна відмова не позбавляє права розробника проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки усунути недоліки проекту та подати його на погодження.

25.03.2019 ТОВ Ленд Ікс подало до Департаменту звернення №59 про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ Альтерком Лімітед для експлуатації готельно-ділового комплексу за адресою: вул. Велика Житомирська, 24 у Шевченківському районі міста Києва та надання відповідного висновку.

Відповідь на звернення ТОВ Ленд Ікс від 25.03.2019 №59 надана листом Департаменту від 26.03.2019 №3382/0/012/27-19 в якому міститься висновок №19-0186-В про погодження проекту землеустрою, яким відмовлено в погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ Альтерком Лімітед для експлуатації готельно- ділового комплексу за адресою: м. Київ, вул. Велика Житомирська, 24 у Шевченківському районі міста Києва, з підстави невідповідності заявленої ініціативи містобудівній документації за функціональним призначенням, адже земельна ділянка відповідно до Генерального плану міста Києва, за функціональним призначенням відноситься до території вулиць і доріг (уточнюється червоними лініями).

Отже, єдиною підставою для відмови в погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ Альтерком Лімітед для експлуатації готельно- ділового комплексу за адресою: м. Київ, вул. Велика Житомирська, 24 у Шевченківському районі міста Києва, слугував висновок відповідача про те, що вказана земельна ділянка відповідно до Генерального плану міста Києва, за функціональним призначенням відноситься до території вулиць і доріг (уточнюється червоними лініями).

Надаючи юридичну оцінку вказаному висновку відповідача, суд виходить з наступного.

Згідно частини п`ятої статті 22 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності дані містобудівного кадастру, необхідні для провадження містобудівної діяльності, проведення землевпорядних робіт, забезпечення роботи геоінформаційних систем, використовуються для задоволення інформаційних потреб державних органів, органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Відповідно до пункту 2 Положення Про містобудівний кадастр, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.05.2011 №559, містобудівний кадастр - державна система зберігання та використання геопросторових даних про територію, адміністративно-територіальні одиниці, екологічні, інженерно-геологічні умови, інформаційних ресурсів будівельних норм, державних стандартів і правил для задоволення інформаційних потреб у плануванні територій та будівництві, формування галузевої складової державних геоінформаційних ресурсів; інформація, яка містить у Містобудівному кадастрі є офіційною.

Пункт 30 вказаного Положення передбачає, що на міському рівні в систему містобудівного кадастру, крім іншого, вводяться відомості про Генеральний план міста, плани зонування (зонінги) територій, історико-архітектурний опорний план міста та детальні плани територій.

Згідно довідки (витягу) з містобудівного кадастру - фрагменту схеми функціонального зонування території за чинною містобудівною документацією, наданої відповідачем 22.08.2018 (замовлення №0028331), земельна ділянка за адресою: м. Київ, вул. Велика Житомирська, 24 у Шевченківському районі міста Києва відповідно до Генерального плану міста Києва відноситься частково - до території, яка за функціональним призначенням належить до житлової середньо- та малоповерхової забудови (існуючі), решта - не визначено.

Таким чином, у містобудівному кадастрі відсутні відомості про те, що земельна ділянка за адресою: м. Київ, вул. Велика Житомирська, 24 у Шевченківському районі міста Києва відповідно до Генерального плану міста Києва за функціональним призначенням відноситься до території вулиць і доріг (уточнюється червоними лініями).

Червоні лінії - визначені в містобудівній документації щодо пунктів геодезичної мережі межі існуючих та запроектованих вулиць, доріг, майданів, які розділяють території забудови та території іншого призначення (пункт 14 частини першої статті 1 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності ).

Згідно статті 1 Закону України Про автомобільні дороги , автомобільна дорога - лінійний комплекс інженерних споруд, призначений для безперервного, безпечного та зручного руху транспортних засобів; вулиця - автомобільна дорога, призначена для руху транспорту і пішоходів, прокладання наземних і підземних інженерних мереж у межах населених пунктів.

Стаття 18 Закону України Про автомобільні дороги до складових вулиць і доріг міст та інших населених пунктів відносить такі елементи: проїзна частина вулиць і доріг, трамвайне полотно, дорожнє покриття, штучні споруди, споруди дорожнього водовідводу, технічні засоби організації дорожнього руху, зупинки міського транспорту, стоянки таксі, тротуари, пішохідні та велосипедні доріжки, зелені насадження, наземні та підземні мережі, майданчики для паркування.

Межі вулиці за її шириною визначаються червоними лініями . Розташування будь-яких об`єктів, будівель, споруд або їх частин у межах червоних ліній вулиці не допускається.

Позивачем надано витяг з бази червоних ліній на підоснові М 1:200, виготовлений Комунальною організацією Інститут Генерального плану міста Києва станом на 26.03.2019. Згідно даного витягу, земельна ділянка орієнтовною площею 0,1197 га на вул . Великій Житомирській, 24 у Шевченківському районі міста Києва , на якій розташований чотириповерховий будинок, що належить ТОВ Альтерком Лімітед на праві власності, знаходиться поза межами червоних ліній та не відноситься до території вулиць та доріг.

На підтвердження висновків про те, що земельна ділянка за адресою: м. Київ, вул. Велика Житомирська, 24 у Шевченківському районі міста Києва відповідно до Генерального плану міста Києва за функціональним призначенням відноситься до території вулиць і доріг (уточнюється червоними лініями), відповідач подав до суду довідки (витяг) з містобудівного кадастру - фрагменти схеми функціонального зонування території за чинною містобудівною документацією та фрагменту схеми планувальних обмежень.

Однак, оглянувши вказані фрагменти, суд зазначає, що аналіз даних документів не дає обґрунтованих підстав вважати, що земельна ділянка за адресою: м. Київ, вул. Велика Житомирська, 24 у Шевченківському районі міста Києва за функціональним призначенням відноситься до території вулиць і доріг. Із вказаних фрагментів також не простежується, що земельну ділянку за адресою: м. Київ, вул. Велика Житомирська, 24 у Шевченківському районі міста Києва, перетинають червоні лінії вулиць чи доріг.

З урахуванням викладеного суд вважає, що відповідач не надав належних та достатніх доказів на підтвердження власної позиції.

Крім того, суд враховує, що належна ТОВ Альтерком Лімітед будівля, яка розташована на земельній ділянці по вул. Велика Житомирська, 24 у Шевченківському районі міста Києва відповідно до наказу Міністерства культури України від 03.02.2010 №58/0/16-10 є пам`яткою архітектури, містобудування місцевого значення (будинок житловий кінця XIX століття, 1898-1899 років).

Стаття 54 Конституції України закріплює, що культурна спадщина охороняється законом.

За приписами статей 22, 24 Закону України Про охорону культурної спадщини пам`ятки, їхні частини, пов`язане з ними рухоме та нерухоме майно забороняється зносити, змінювати, замінювати, перемішувати (переносити) на інші місця.

Власник або уповноважений ним орган, користувач зобов`язані утримувати пам`ятку в належному стані, своєчасно провадити ремонт, захищати від пошкодження, руйнування або знищення відповідно до цього Закону та охоронного договору; використання пам`ятки повинно здійснюватися відповідно до режимів використання, встановлених органами охорони культурної спадщини, у спосіб, що потребує якнайменших змін і доповнень пам`ятки та забезпечує збереження її матеріальної автентичності, просторової композиції, а також елементів обладнання, упорядження, оздоби тощо.

Отже, на земельній ділянці на вул. Велика Житомирська, 24 у Шевченківському районі міста Києва з 1899 року по даний час розташовується чотириповерхова будівля, яка є об`єктом культурної спадщини, тому земельна ділянка, на якій знаходиться така будівля, не може належати до території вулиць і доріг.

З урахуванням наведених обставин у сукупності суд дійшов висновку про те, що відповідач діяв протиправно під час:

- надання в листі від 14.03.2019 №3011/0/012/27-19 відповіді на звернення ТОВ Ленд Ікс від 28.02.2019 №55 щодо наявності обмежень у використанні земельної ділянки;

- складанні висновку №19-0186-В про відмову у погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

Визначаючись щодо способу захисту порушеного права позивача, а також надаючи правову оцінку доводам відповідача про можливе безпідставне втручання судом до дискреційних повноважень відповідача за умови задоволення позовних вимог в частині зобов`язання відповідача вчинити дії, суд зазначає наступне.

Пунктом 4 частини другої 245 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України) передбачено, що адміністративний позов може містити вимоги про зобов`язання відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення або вчинити певні дії.

У випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд (частини четверта статті 245 КАС України).

Отже, суд наділений повноваженнями щодо зобов`язання відповідача прийняти рішення, і це прямо передбачено КАС України.

За змістом Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною третьою статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень, ключовим завданням якого є здійснення правосуддя.

Такі висновки повністю узгоджуються із позицією Верховного суду України, викладеною в постанові Пленуму №13 від 24.10.2008, згідно з якою, суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймаючи замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень та з позицією Європейського суду з прав людини, який неодноразово зазначав, що завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи влади держави, і суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою.

Суд також враховує правову позицію Європейського суду з прав людини, викладену в рішенні Олссон проти Швеції від 24.03.1988, згідно якої запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правої культури державних службовців. Обсяг цих повноважень суб`єкта владних повноважень повинен мати чіткі межі застосування, рішення органу має бути визнано протиправним, у разі, коли істотність порушення процедури потягнуло його неправильність, а за наявністю правової можливості (якщо йдеться про прийняття органом одного з двох рішень надати чи ні певну можливість здійснювати певні дії) суди повинні відновлювати порушене право шляхом зобов`язання суб`єкта владних повноважень (у тому числі колегіальний орган) прийняти конкретне рішення про надання можливості, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається.

Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У пункті 145 рішення від 15.11.1996 у справі Чахал проти Об`єднаного Королівства (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

У рішенні від 16.09.2015 у справі №21-1465а15 Верховний Суд України вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

У постанові від 23.05.2018 у справі №825/602/17 Верховний Суд зауважив, що повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Відповідно частини п`ятої статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Таким чином, надаючи правову оцінку належності обраного заявником способу захисту, слід зважати й на його ефективність з точки зору і статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. При цьому, зобов`язання судом суб`єкта владних повноважень прийняти рішення конкретного змісту не можна вважати втручанням у дискреційні повноваження, адже саме такий спосіб захисту порушеного права є найбільш ефективним та направлений на недопущення свавілля в органах влади.

За змістом статті 186 1 Земельного кодексу України правові наслідки в межах спірних правовідносин для позивача має виключно висновок №19-0186-В про відмову у погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

Тому, суд вважає за необхідне визнати протиправним та скасувати вказаний висновок №19-0186-В.

Суд враховує, що єдиною підставою для відмови в погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ Альтерком Лімітед для експлуатації готельно- ділового комплексу за адресою: м. Київ, вул. Велика Житомирська, 24 у Шевченківському районі міста Києва, слугував висновок відповідача про те, що вказана земельна ділянка відповідно до Генерального плану міста Києва, за функціональним призначенням відноситься до території вулиць і доріг. Тобто, у разі відсутності даної підстави, відповідач зобов`язаний був погодити вказаний проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки та видати відповідний позитивний висновок.

Оскільки в ході розгляду даної справи судом встановлено протиправність вказаної відмови, суд вважає, що належним способом захисту прав позивача, порушених такою відмовою, буде виключно зобов`язання Департамент повторно розглянути та погодити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ Альтерком Лімітед для експлуатації готельно-ділового комплексу за адресою: м. Київ, вул. Велика Житомирська, 24, і підготувати та видати обґрунтований позитивний висновок.

Разом з цим, лист Департаменту від 14.03.2019 №3011/0/012/27-19 не може вважатись рішенням суб`єкта владних повноважень в розумінні КАС України, адже безпосередньо не породжує для позивача правових наслідків у правовідносинах щодо надання Департаментом погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

Водночас, суд враховує, що листом Департаменту від 14.03.2019 №3011/0/012/27-19 надано недостовірну відповідь на звернення ТОВ Ленд Ікс від 28.02.2019 №55. При цьому, направлення ТОВ Ленд Ікс звернення від 28.02.2019 №55 зумовлене необхідністю з`ясування наявності обмежень у використанні земельної ділянки за адресою: вул. Велика Житомирська, 24 у Шевченківському районі міста Києва в ході виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для ТОВ Альтерком Лімітед , ТОВ Ленд Ікс з метою з`ясування наявності обмежень у використанні вказаної земельної ділянки звернулось до Департаменту із відповідним зверненням від 28.02.2019 №55.

Отже, отримання достовірної відповіді на звернення ТОВ Ленд Ікс від 28.02.2019 №55 слугуватиме гарантією узгодженості документації з відведення земельної ділянки ТОВ Альтерком Лімітед для експлуатації готельно-ділового комплексу на вул. Велика Житомирська, 24, у Шевченківському районі міста Києва із вимогами містобудівної документації на місцевому рівні, що унеможливить подальше порушення прав позивача у цій частині.

Тому, суд вважає, що відсутні підстави для задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування листа Департаменту від 14.03.2019 №3011/0/012/27-19, а права позивача в цій частині підлягають захисту шляхом зобов`язання Департамент повторно розглянути та надати позитивну відповідь на звернення від 28.02.2019 №55 стосовно відведення земельної ділянки ТОВ Альтерком Лімітед для експлуатації готельно-ділового комплексу на вул. Велика Житомирська, 24, у Шевченківському районі міста Києва про відповідність заявленої ініціативи вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно частини третьої статті 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Верховний Суд України у постанові від 14.03.2017 у справі №21-3944а16 зазначає, що системний аналіз частини першої статті 6, частини другої статті 162, частини п`ятої статті 171-1 КАС України (в редакції до 15.12.2017) дає підстави для висновку, що вимога про визнання протиправними акта, дії чи бездіяльності як передумова для застосування інших способів захисту порушеного права (скасувати або визнати нечинним рішення чи окремі його положення, зобов`язати прийняти рішення, вчинити дії або утриматися від їх вчинення тощо) як наслідків протиправності акта, дії чи бездіяльності є однією вимогою.

За приписами частини другої статті 4 Закону України Про судовий збір за подання до адміністративного суду адміністративного позову немайнового характеру який подано юридичною особою або фізичною особою-підприємцем сплачується судовий збір в сумі 1 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Законом України Про Державний бюджет України на 2019 рік прожитковий мінімуму для працездатних осіб станом на 01.01.2019 визначений у розмірі 1921 грн.

Відповідно до частини третьої статті 6 Закону України Про судовий збір за подання позовної заяви, що має одночасно майновий і немайновий характер, судовий збір сплачується за ставками, встановленими для позовних заяв майнового та немайнового характеру.

У разі коли в позовній заяві об`єднано дві і більше вимог немайнового характеру, судовий збір сплачується за кожну вимогу немайнового характеру.

Отже, фактично позов ТОВ Альтерком Лімітед містить дві вимоги немайнового характеру, тому за його подання належало сплатити судовий збір в сумі 3842 грн.

Однак згідно наявної у справі квитанції від 01.04.2019 №33 позивачем за подання позову сплачено судовий збір у розмірі 7684 грн.

Оскільки даний позов сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, підлягає задоволенню частково в межах двох позовних вимог немайнового характеру, поверненню позивачу за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень підлягає судовий збір в сумі 3842 грн.

Решта суми є надмірно сплаченою та повертається за заявою позивача.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 72-77, 139, 143, 241-246, 255 КАС України,

вирішив:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю Альтерком Лімітед , - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок №19-0186-В про погодження проекту землеустрою, викладений у листі Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 26.03.2019 №3382/0/012/27-19.

Зобов`язати Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) повторно розглянути та надати позитивну відповідь на звернення від 28.02.2019 №55 стосовно відведення земельної ділянки Товариству з обмеженою відповідальністю Альтерком Лімітед для експлуатації готельно-ділового комплексу на вулиці Велика Житомирська, 24, у Шевченківському районі міста Києва про відповідність заявленої ініціативи вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Зобов`язати Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) повторно розглянути та погодити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки Товариству з обмеженою відповідальністю Альтерком Лімітед для експлуатації готельно-ділового комплексу за адресою: м. Київ, вул. Велика Житомирська, 24, і підготувати та видати обґрунтований позитивний висновок.

В задоволенні решти позовних вимог, - відмовити.

Стягнути з Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Альтерком Лімітед судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 3842 грн (три тисячі вісімсот сорок дві гривні).

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю Альтерком Лімітед (місцезнаходження юридичної особи: 04136, місто Київ, вулиця Маршала Гречка, будинок 8д; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: 39930484).

Відповідач - Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (місцезнаходження юридичної особи: 01001, місто Київ, вулиця Хрещатик, будинок 32; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: 26345558).

Третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю Ленд Ікс (місцезнаходження юридичної особи: 02088, місто Київ, вулиця Євгена Харченка, будинок 22, кімната 11; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: 35789169).

Суддя О.М. Чудак