Постанова

від 21.11.2019 по справі 640/5615/19

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/5615/19 Суддя (судді) першої інстанції: Чудак О.М.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Лічевецького І.О., суддів - Аліменка В.О., Ганечко О.М., при секретарі - Рейтаровській О.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 липня 2019 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Альтерком Лімітед до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Товариство з обмеженою відповідальністю Ленд Ікс , про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування висновку, зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ

Товариство з обмеженою відповідальністю Альтерком Лімітед (надалі за текстом - ТОВ Альтерком Лімітед ) звернулось до суду з позовом у якому просило:

- визнати протиправним та скасувати рішення Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (надалі за текстом - Департамент ) у формі листа № 3011/0/012/27-19 від 14.03.2019 р.;

- зобов'язати відповідача повторно розглянути та надати позитивну відповідь на звернення № 55 від 28.02.2019 р. щодо відведення земельної ділянки для експлуатації готельно-ділового комплексу на вулиці Велика Житомирська, 24, у Шевченківському районі міста Києва про відповідність заявленої ініціативи вимогам містобудівної документації на місцевому рівні;

- визнати протиправним та скасувати висновок № 19-0186-В про погодження проекту землеустрою № 3382/0/012/27-19 від 26.03.2019 р., яким відмовлено в погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для експлуатації готельно-ділового комплексу за адресою: м. Київ, вул. Велика Житомирська, 24;

- зобов`язати Департамент повторно розглянути та погодити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки для експлуатації готельно-ділового комплексу за адресою: м. Київ, вул. Велика Житомирська, 24, і підготувати та видати обґрунтований позитивний висновок.

На обгрунтування своїх вимог позивач зазначав, що лист № 3011/0/012/27-19 від 14.03.2019 р. та висновок № 19-0186-В про погодження проекту землеустрою № 3382/0/012/27-19 від 26.03.2019 р. не відповідають дійсності, суперечать матеріалам Генерального плану міста Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішенням Київської міської ряди від 28.03.2002 №370/1804, згідно яким земельна ділянка на вул. Велика Житомирська, 24 у Шевченківському районі міста Києва знаходиться поза межами червоних ліній.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 липня 2019 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано висновок №19-0186-В про погодження проекту землеустрою, викладений у листі Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 26.03.2019 №3382/0/012/27-19. Зобов'язано Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) повторно розглянути та надати позитивну відповідь на звернення від 28.02.2019 №55 стосовно відведення земельної ділянки Товариству з обмеженою відповідальністю Альтерком Лімітед для експлуатації готельно-ділового комплексу на вулиці Велика Житомирська, 24, у Шевченківському районі міста Києва про відповідність заявленої ініціативи вимогам містобудівної документації на місцевому рівні. Зобов'язати Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) повторно розглянути та погодити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки Товариству з обмеженою відповідальністю Альтерком Лімітед для експлуатації готельно-ділового комплексу за адресою: м. Київ, вул. Велика Житомирська, 24, і підготувати та видати обґрунтований позитивний висновок. В іншій частині позовну відмовлено.

В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Зокрема, скаржник наполягає на тому, що земельна ділянка по вул. Велика Житомирська, 24 в м. Києві відноситься до категорії вулиць та доріг.

Апелянт також зазначає, що ухваливши рішення у справі, суд втрутився у його дискреційні повноваження.

Перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, Шостий апеляційний адміністративний суд дійшов наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що ТОВ Альтерком Лімітед є власником чотириповерхової цегляної адміністративно-офісної будівлі по вул. вул. Велика Житомирська, 24, в м. Києві.

27.07.2018 р. позивач звернувся до Київської міської ради з клопотанням про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення в оренду земельної ділянки площею 1 203, 32 кв.м за адресою: м . Київ, вул. Велика Житомирська, 24 для будівництва та обслуговування будівель громадської забудови.

Оскільки у становлений Земельним кодексом України строк Київська міська рада не надала відповіді на клопотання, позивач подав до останньої повідомлення за вх. № 2347018903939 від 10.01.2019 р., у якому зазначив, що ним замовлено роботи на розроблення документації із землеустрою, про що укладено договір з ТОВ Ленд Ікс на виконання топографо-геодезичних вишукувальних робіт стосовно відведення земельної ділянки на вул. Велика Житомирська, 24 у Шевченківському районі міста Києва для експлуатації адміністративно-офісної будівлі.

На виконання умов названого договору ТОВ Ленд Ікс виготовлено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ Альтерком Лімітед для експлуатації готельно-ділового комплексу за адресою: вул. Велика Житомирська, 24 у Шевченківському районі міста Києва.

28.02.2019 р. ТОВ Ленд Ікс звернулось до Департаменту із листом у якому просило надати висновок щодо відповідності заявленої ініціативи містобудівній документації або ситуації та наявних містобудівних умов та обмежень, що мають бути враховані при розробці документації із землеустрою.

Листом № 3011/0/012/27-19 від 14.03.2019 р. відповідач повідомив, що відповідно до Генерального плану міста Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради № 370/1804 від 28.03.2002 р., земельна ділянка по вул. Великій Житомирській, 24 у Шевченківському районі міста Києва за функціональним призначенням відноситься до території вулиць та доріг (уточнюється червоними лініями), а отже заявлена ініціатива не відповідає містобудівній документації за функціональним призначенням.

25.03.2019 р. ТОВ Ленд Ікс подало до Департаменту проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ Альтерком Лімітед для експлуатації готельно-ділового комплексу за адресою: вул. Велика Житомирська, 24 у Шевченківському районі міста Києва та листом № 59 просило надати відповідний висновок.

26 березня 2019 р. Департамент листом № 3382/0/012/27-19 надав висновок № 19-0186-В про погодження проекту землеустрою, яким відмовив в погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки позивачеві для експлуатації готельно-ділового комплексу за адресою: м. Київ, вул. Велика Житомирська, 24 у Шевченківському районі міста Києва.

Названий висновок вмотивовано тим, що заявлена ініціатива не відповідає містобудівній документації за функціональним призначенням, оскільки земельна ділянка відповідно до Генерального плану міста Києва, за функціональним призначенням відноситься до території вулиць і доріг (уточнюється червоними лініями).

Відповідно до частини 1 статті 123 Земельного кодексу України надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування здійснюється Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування.

Згідно частини 2 названої статті Земельного кодексу України особа, зацікавлена в одержанні у користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності за проектом землеустрою щодо її відведення, звертається з клопотанням про надання дозволу на його розробку до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, які відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, передають у власність або користування такі земельні ділянки. У клопотанні зазначаються орієнтовний розмір земельної ділянки та її цільове призначення. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування та розмір земельної ділянки, письмова згода землекористувача, засвідчена нотаріально (у разі вилучення земельної ділянки). Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у користування відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею.

За змістом частини 3 статті 123 Земельного кодексу України відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування в межах їх повноважень у місячний строк розглядає клопотання і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування земельної ділянки вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, а також генеральних планів населених пунктів, іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування території населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку. Забороняється відмова у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок, місце розташування об'єктів на яких погоджено відповідним органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування згідно із статтею 151 цього Кодексу. У разі якщо у місячний строк з дня реєстрації клопотання Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у користування відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, не надав дозволу на розроблення документації із землеустрою або мотивовану відмову у його наданні, то особа, зацікавлена в одержанні у користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності, у місячний строк з дня закінчення зазначеного строку має право замовити розроблення документації із землеустрою без надання такого дозволу, про що письмово повідомляє Верховну Раду Автономної Республіки Крим, Раду міністрів Автономної Республіки Крим, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування. До письмового повідомлення додається договір на виконання робіт із землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

Частиною 4 статті 123 Земельного кодексу України визначено, що проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки погоджується в порядку, встановленому статтею 186-1 цього Кодексу.

Відповідно до частини 1 статті 186-1 Земельного кодексу України проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок усіх категорій та форм власності (крім земельних ділянок зони відчуження та зони безумовного (обов'язкового) відселення території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи) підлягає обов'язковому погодженню з територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин.

Згідно частини 2 статті 186-1 Земельного кодексу України проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у межах населеного пункту або земельної ділянки за межами населеного пункту, на якій розташовано об'єкт будівництва або планується розташування такого об'єкта (крім проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки зони відчуження або зони безумовного (обов'язкового) відселення території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи), подається також на погодження до структурних підрозділів районних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій у сфері містобудування та архітектури, а якщо місто не входить до території певного району, - до виконавчого органу міської ради у сфері містобудування та архітектури, а в разі, якщо такий орган не утворений, - до органу виконавчої влади Автономної Республіки Крим з питань містобудування та архітектури чи структурного підрозділу обласної державної адміністрації з питань містобудування та архітектури.

Відповідно до частин 4, 5, 6, 8 статті 186-1 Земельного кодексу України розробник подає на погодження до органу, визначеного в частині першій цієї статті, за місцем розташування земельної ділянки оригінал проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, а до органів, зазначених у частинах другій і третій цієї статті, - завірені ним копії проекту, а щодо земельної ділянки зони відчуження або зони безумовного (обов'язкового) відселення території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи, розробник подає оригінал проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки на погодження до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин, а до органів, зазначених у частині третій цієї статті, - завірені ним копії проекту. Органи, зазначені в частинах першій - третій цієї статті, зобов'язані протягом десяти робочих днів з дня одержання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або копії такого проекту безоплатно надати або надіслати рекомендованим листом з повідомленням розробнику свої висновки про його погодження або про відмову в такому погодженні з обов'язковим посиланням на закони та прийняті відповідно до них нормативно-правові акти, що регулюють відносини у відповідній сфері. Підставою для відмови у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки може бути лише невідповідність його положень вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, документації із землеустрою або містобудівній документації. У висновку про відмову погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки органами, зазначеними в частинах першій - третій цієї статті, має бути надано вичерпний перелік недоліків проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та розумний строк для усунення таких недоліків (який за письмовим проханням розробника проекту може бути продовжений).

Єдиною підставою для відмови в погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ Альтерком Лімітед був висновок відповідача про те, що земельна ділянка відноситься до території вулиць і доріг (уточнюється червоними лініями).

Разом з тим, судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що згідно довідки (витягу) з містобудівного кадастру - фрагменту схеми функціонального зонування території за чинною містобудівною документацією земельна ділянка за адресою: м. Київ, вул. Велика Житомирська, 24 у Шевченківському районі міста Києва відповідно до Генерального плану міста Києва відноситься частково - до території, яка за функціональним призначенням належить до житлової середньо- та малоповерхової забудови (існуючі), решта - не визначено.

При цьому, за даними витягу з бази червоних ліній на підоснові М 1:200, виготовленого Комунальною організацією Інститут Генерального плану міста Києва станом на 26.03.2019 р., зазначена земельна ділянка знаходиться поза межами червоних ліній та не відноситься до території вулиць та доріг.

Крім того, сторонами не заперечується, що розташована не земельній ділянці та належна ТОВ Альтерком Лімітед будівля була збудована ще у позаминулому сторіччі і відповідно до наказу Міністерства культури України від 03.02.2010 №58/0/16-10 є пам`яткою архітектури, містобудування місцевого значення (будинок житловий кінця XIX століття, 1898-1899 років), а отже ця земельна ділянка не може за функціональним призначенням відноситься до території вулиць і доріг.

За таких обставин, слід погодитись з висновком суду попередньої інстанції про те, що надаючи на звернення позивача відповідь щодо наявності обмежень у використанні земельної ділянки та складаючи висновок № 19-0186-В, Департамент діяв протиправно.

Будь-яких прийнятних та переконливих доводів на спростування наведеного висновку суду відповідач в апеляційній скарзі не навів.

Що стосується твердження скаржника про те, що суд втрутився у його дискреційні повноваження, то цій частині колегія суддів зазначає наступне.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Пунктами 1.6, 2.4 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 1395/5 від 24 квітня 2017, визначено, що дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов'язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта. Дискреційні повноваження мають такі ознаки; дозволяють органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) на власний розсуд оцінювати юридичний факт (фактичний склад), внаслідок чого можуть виникати, змінюватись або припинятись правовідносини; дозволяють на власний розсуд обирати одну із декількох запропонованих у нормативно-правовому акті, проекті нормативно-правового акта форм реагування на цей юридичний факт; надають можливість органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) на власний розсуд вибирати міру публічно-правового впливу щодо фізичних та юридичних осіб, його вид, розмір, спосіб реалізації; дозволяють органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) обрати форму реалізації своїх повноважень - видання нормативного або індивідуально-правового акта, вчинення (утримання від вчинення) адміністративної дії; наділяють орган (особу, уповноважену на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) правом повністю або частково визначати порядок здійснення юридично значущих дій, у тому числі строк та послідовність їх здійснення; надають можливість органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) на власний розсуд визначати спосіб виконання управлінського рішення, у тому числі передавати виконання прийнятого рішення підлеглим особам, іншим органам державної влади та місцевого самоврядування, встановлювати строки і процедуру виконання.

Таким чином, дискреційними є повноваження суб'єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

У такому випадку дійсно суд не може зобов'язати суб'єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав.

Натомість, у цій справі, відповідач помилково вважає свої повноваження дискреційними, оскільки у разі настання визначених законодавством умов, відповідач зобов'язаний до вчинення конкретних дій - розглянути заяву позивача у встановленому законом порядку, а за умови відповідності заяви та доданих до неї документів вимогам законодавства - погодити проект землеустрою.

Отже, повноваження відповідача у спірних правовідносинах не є дискреційними.

За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 липня 2019 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на постанову суду може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Постанова складена в повному обсязі 26 листопада 2019 р.

Головуючий суддя І.О.Лічевецький

суддя В.О.Аліменко

суддя О.М.Ганечко