Рішення

від 24.07.2019 по справі 916/473/16

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" липня 2019 р. Справа № 916/473/16

Господарський суд Одеської області у складі:

судді Малярчук І.А.,

при секретарі судового засідання Мукієнко Д.С.,

за участю представників:

позивача: ОСОБА_1 ., згідно довіреності від 01.11.2018р.

відповідача: Паук.О.І., згідно ордеру №349293 від 01.07.2019р.

третьої особи: не з`явився,

розглянувши справу №916/473/16 за позовом Державної організації „Українське агентство з авторських та суміжних прав» (01030, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 41-А, офісне приміщення 1-3), що виступає на захист майнових прав суб`єкта авторського права American Society of Composers, Authors and Publishers (One Lincoln Plaza, New York 10023, USA), Broadcast Music Inc. (BMI) (320 West 57 th Street, New York 10019, USA) до Товариства з обмеженою відповідальністю „Вітасанітас» (65039, м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 26), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю „Валентин» (65014, м. Одеса, вул.Канатна, 11, кв.6),

про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю Вітасанітас (код ЄДРПОУ 38352218; 65039, м. Одеса, вул. Середньофонтанська, буд. 26) на користь American Society of Composers, Authors and Publishers (One Lincoln Plaza, New York, 10023, USA) на розрахунковий рахунок р/р НОМЕР_1 у AT УКРЕКСІМБАНК , МФО 322313, Державної організації Українське агентство з авторських та суміжних прав (код ЄДРПОУ 31025266; 01001, м. Київ, вул.Хрещатик, буд. 44, поверх 3) суму компенсації за порушення авторських прав на музичний твір Careless whisper (виконавець George Michael ) в розмірі 10 мінімальних заробітних плат, що становить 41730 (сорок одна тисяча сімсот тридцять) гривень 00 копійок;

про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю Вітасанітас (код ЄДРПОУ 38352218; 65039, м. Одеса, вул. Середньофонтанська, буд. 26) на користь American Society of Composers, Authors and Publishers (One Lincoln Plaza, New York, 10023, USA) на розрахунковий рахунок р/р НОМЕР_1 у AT УКРЕКСІМБАНК , МФО 322313, Державної організації Українське агентство з авторських та суміжних прав (код ЄДРПОУ 31025266; 01001, м. Київ, вул.Хрещатик, буд. 44, поверх 3) суму компенсації за порушення авторських прав на музичний твір Rock around the clock (We're gonna) (виконавець Bill Haley ) в розмірі 10 мінімальних заробітних плат, що становить 41 730 (сорок одна тисяча сімсот тридцять) гривень 00 копійок;

про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю Вітасанітас (код ЄДРПОУ 38352218; 65039, м. Одеса, вул. Середньофонтанська, буд. 26) на користь American Society of Composers, Authors and Publishers (One Lincoln Plaza, New York, 10023, USA) на розрахунковий рахунок р/р НОМЕР_1 у AT УКРЕКСІМБАНК , МФО 322313, Державної організації Українське агентство з авторських та суміжних прав (код ЄДРПОУ 31025266; 01001, м. Київ, вул. Хрещатик, буд. 44, поверх 3) суму компенсації за порушення авторських прав на музичний твір Pump it (виконавець The black eyed peas ) в розмірі 10 мінімальних заробітних плат, що становить 41730 (сорок одна тисяча сімсот тридцять) гривень 00 копійок;

про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю Вітасанітас (код ЄДРПОУ 38352218; 65039, м. Одеса, вул. Середньофонтанська, буд. 26) на користь Broadcast Music Inc. (320 West 57 th Street, New York, 10019, USA) на розрахунковий рахунок р/р НОМЕР_1 у AT УКРЕКСІМБАНК , МФО 322313, Державної організації Українське агентство з авторських та суміжних прав (код ЄДРПОУ 31025266; 01001, м. Київ, вул.Хрещатик, буд. 44, поверх 3) суму компенсації за порушення авторських прав на музичний твір Long tall Salle (виконавець Little Richard ) в розмірі 10 мінімальних заробітних плат, що становить 41 730 (сорок одна тисяча сімсот тридцять) гривень 00 копійок;

про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю Вітасанітас (код ЄДРПОУ 38352218; 65039, м. Одеса, вул. Середньофонтанська, буд. 26) на користь Broadcast Music Inc. (320 West 57 th Street, New York, 10019, USA) на розрахунковий рахунок р/р НОМЕР_1 у AT УКРЕКСІМБАНК , МФО 322313, Державної організації Українське агентство з авторських та суміжних прав (код ЄДРПОУ 31025266; 01001, м. Київ, вул.Хрещатик, буд. 44, поверх 3) суму компенсації за порушення авторських прав на музичний твір Pump it (виконавець The black eyed peas ) в розмірі 10 мінімальних заробітних плат, що становить 41730 (сорок одна тисяча сімсот тридцять) гривень 00 копійок;

про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю Вітасанітас (код ЄДРПОУ 38352218; 65039, м. Одеса, вул. Середньофонтанська, буд. 26) до державного бюджету України 20865грн. штрафу,

ВСТАНОВИВ:

Стислий виклад позиції позивача та заперечень відповідача, заяв, клопотань, процесуальні дії суду:

Позивач в обґрунтування власних позовних вимог, з врахуванням пояснень по справі від 23.03.2016р. за вх.№7278/16, від 21.06.2016р. за вх.№15419/16, заяви про збільшення розміру позовних вимог від 18.06.2019р. за вх.№2-2901/19, уточнення до неї від 12.07.2019р. за вх.№13915/19, зазначає, що ДО „Українське агентство з авторських та суміжних прав» наділена повноваженнями управляти майновими правами American Society of Composers, Authors and Publishers, Broadcast Music Inc. (BMI) на підставі договорів про взаємне представництво інтересів від 31.12.2004р., від 01.01.2006р. Позивач зазначає, що 29.04.2014р. відповідачем в приміщенні дельфінарію „Немо» , розташованому за адресою: м. Київ, пр-т Академіка Глушкова,9, здійснено бездоговірне публічне виконання п`яти музичних творів з текстом, майнові авторські права на які належать American Society of Composers, Authors and Publishers, Broadcast Music Inc. (BMI) та знаходяться в колективному управлінні ДО „Українське агентство з авторських та суміжних прав» , попередньо не отримавши згоди суб`єктів авторського права. Як вказує позивач, факт публічного виконання відповідачем музичних творів підтверджується даними моніторингу: записом використання творів на носієві Verbatim Mini DV №21N2DS4AR/06, актом фіксації публічного виконання творів від 29.04.2014р., копіями договорів про надання послуг з організації шоу-програми. Позивач звертає увагу суду на те, що в акті фіксації публічного виконання творів зазначено, що публічне виконання здійснено ФОП ОСОБА_2 , однак, пізніше ДО УААСП стало відомо, що на час здійснення фіксації (29.04.2019р.) відповідно до договору з організації шоу-програми від 28.02.2014р., укладеним між ТОВ Валентин та ТОВ Вітасанітас , відповідно до умов якого ТОВ Вітасанітас є виконавцем по договору, гарантує організацію та проведення шоу-програми за адресою: м. Київ, пр-т Ак. Глушкова,9 (місце здійснення фіксації публічного виконання музичних творів), та який діє з 01.03.2014р. по 31.12.2014р. За розрахунком позивача сума компенсації, виходячи із положень п.г ч.2 ст. 52 Закону України Про авторське право і суміжні права (в редакції станом на дату подання позову до суду), яка обмежувала розмір компенсації діапазоном від 10 і до 50 000 мінімальних заробітних плат, ст.8 Закону України Про державний бюджет України на 2019 рік , яка передбачає мінімальну місячну заробітну плату на 2019р. в сумі 4173грн., з огляду на належність майнових прав American Society Of Composers, Authors And Publishers на твори - Careless Whisper , Rock Around The Clock (We' re Gonna) , Pump It , прав Broadcast Music Inc. на твори - Long Tall Sally , Pump It , складає: 10*4173*5=208650грн. Також позивач з врахуванням ч.3 ст.52 Закону України Про авторське право і суміжні права просить стягнути з відповідача 10 відсотків штрафу в розмірі 20865грн.

Відповідач подав до справи пояснення від 19.06.2019р. за вх.№12240/19, де вказує, що має наступні міркування стосовно висновку експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса за результатами проведення комплексної судової експертизи відео-, звукозапису, фототехнічної та експертизи у сфері інтелектуальної власності від 29.03.2019р. Щодо першого питання, яке поставлено експертам, а саме: чи здійснено наявний на касеті Verbatim Mini DV №21N2DSA12/06 відеозапис саме 29.04.2014р. в період з 14год.52хв. до 15год.48хв. у приміщенні дельфінарію Немо , що знаходиться за адресою: м. Київ, пр-т Академіка Глушкова,9? Експертами надано відповідь щодо неможливості встановлення точної дати та часу здійснення запису з наданої відеокасети, оскільки на відеозапису відсутні показники часу та дати, а є лише промова чоловіка про дату. Таким чином, на думку відповідача, висновок експерта не зміг підтвердити факти, що викладені позивачем в своїй позовній заяві. Відповідач вказує, що стосовно другого питання, чи здійснено запис музичних творів, які лунають на відео під час проведення зйомки за допомогою портативних пристроїв особи, яка знімала відео або особи, яка знаходилась поруч з особою, яка знімала відео? єдине, що встановлено експертами це те, що відеозапис, який зафіксовано на відеокасеті Verbatium Mini DV №21N2DSA12/06, проводився мобільним пристроєм відеофіксації, ймовірно відеокамерою, у динаміці руху особи, у якої знаходився пристрій запису. Як зауважує відповідач зазначає, що у відповідності до п.20.3. Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень для встановлення технічних умов та технології отримання відеозвукозапису на дослідження надається, зокрема: оригінальний пристрій, яким фонограма зафіксована. Відповідач вважає, що відповідь на друге питання експертами не змогла бути надана, оскільки позивачем ДО Українське агентство з авторських та суміжних прав , не зважаючи на приписи ухвали Господарського суду Одеської області від 20.10.2016р., не надано відеокамеру Sony DCR-HC62E, а також не повідомлено причини неможливості надання вказаного пристрою. Також зазначає відповідач, що експертами не визначено чи зазнавала змін, піддавалась додатковій обробці (монтажу тощо) відеофонограма, наявна на первинному носієві касеті Verbatim Mini DV №21N2DSA12/06, чи одночасно проводився запис відео зображення та звуку у відеофонограмі та чи відповідає зміст відео зображення запису звуку, через неподання позивачем пристрою, за допомогою якого зроблено відеозапис. Щодо четвертого питання експертами встановлено, що на відеозапису, який зафіксований на відеокасеті Verbatim Mini DV №21N2DSA12/06, лунають звуки, які ймовірно є музичними творами Careless Whisper - George Michael, Rock Around - Bill Halev, Long Tall Sally - Little Richard, Pump it - The Black Eyed Peas, однак, відповідач вважає, що вказані висновки не варто брати до уваги, так як у відповіді по третьому питанню зазначено, що не можливо встановити, чи є оригіналом наданий на касеті Verbatim Mini DV №21N2DSA12/06 відеозапис. Звідси, відповідач доходить висновку про те, що позовні вимоги є не обґрунтованими не доведеними і не підлягають задоволенню.

Також відповідач подав до суду заперечення на заяву про збільшення розміру позовних вимог від 05.07.2019р. за вх.№13317/19, яке судом не задоволено, заяву позивача про збільшення позовних вимог прийнято до розгляду

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ТОВ „Валентин» у судові засідання не з`являвся, правом на подання відзиву не скористався, у зв`язку з чим суд розглядає дану справу за наявними в ній матеріалами з врахуванням положень ч.2 ст.178, ч.1 ст.202 ГПК України, якими передбачено, що у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи; неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею, за умови ще й того, що ухвали про призначення судових засідань надсилались відповідачу та були отримані ним, подані відповідачем клопотання про відкладення розгляду справи свідчать про обізнаність відповідача щодо дати, місця, часу розгляду даної справи.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 01.03.2016р. порушено провадження по справі №916/473/16.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 04.05.2016р., з врахуванням клопотання відповідача від 04.05.2016р. за вх.№2-2371/16, призначено судову експертизу у сфері інтелектуальної власності, яку доручено ОНДІСЕ.

09.06.2016р. за вх.№14384/16 до суду надійшов лист ОНДІСЕ, в якому повідомлено про неможливість виконати експертизу з підстав відсутності атестованих судових експертів за відповідною спеціальністю та запропонував доручити проведення експертизи Науково-дослідному експертно-криміналістичному центру при ГУМВС України в Одеській області, що зумовило поновлення провадження у справі ухвалою від 10.06.2016р.

Ухвалою суду від 21.06.2016р., з врахуванням клопотання відповідача від 21.06.2016р. за вх.№15487/16, доручено Науково-дослідному експертно-криміналістичному центру при ГУМВС України в Одеській області проведення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності, призначеної ухвалою суду від 04.05.2016р., зупинено провадження у справі.

16.06.2016р. за вх.№20098/16 до суду надійшов лист Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру із повідомленням про відсутність в установі фахівців, які мають право проведення експертизи відео-, звукозапису за експертною спеціальністю 7.1. „Технічне дослідження матеріалів та записів відео-звукозапису» , з огляду на що відсутня можливість проведення експертизи по справі №916/473/16, з підстав чого провадження по справі було поновлено ухвалою суду від 17.08.2016р.

Ухвалою суду від 30.08.2016р., з огляду на клопотання відповідача від 30.08.2016р. за вх.№21136/16, доручено проведення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності Київському науково-дослідному інституту судових експертиз та надіслано до КНДІСЕ касету Verbatim Mini DV №21N2DSA12/06 для проведення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності, провадження по справі зупинено.

Листом від 03.10.2016р. за вх.№23983/16 КНДІСЕ відмовив у проведенні зазначеної експертизи, посилаючись на те, що ухвала суду від 30.08.2016р., якою змінено експертну установу, не містить кола питань, які необхідно вирішити при виконанні зазначеної експертизи. Одночасно, КНДІСЕ вказало на те, що в штаті ОНДІСЕ, в зоні регіонального обслуговування якого знаходиться Господарський суд Одеської області, наявні експерти, що мають спеціальність 7.1. „Технічне дослідження матеріалів та записів відео-звукозапису» . КНДІСЕ також ставить до відома суду, що експертна спеціальність 7.1. „Технічне дослідження матеріалів та записів відео-звукозапису» відноситься до криміналістичного виду експертиз з загальною назвою „Експертиза відео-, звукозапису» , а вказаний вид експертиз ніяким чином не пов`язаний з експертними спеціальностями у сфері інтелектуальної власності. З огляду на викладене, ухвалою суду від 04.10.2016р. провадження у справі поновлено.

Ухвалою суду від 20.10.2016р. призначено у справі комплексну судову експертизу, проведення якої доручено Харківському НДІСЕ імені засл. Проф. М.С. Бокаріуса, на розгляд комплексної судової експертизи поставити наступні питання: 1) чи здійснено наявний на касеті Verbatim Mini DV №21N2DSA12/06 відеозапис саме 29.04.2014р. в період з 14год.52хв. до 15год.48хв. у приміщенні дельфінарію „Немо» , що знаходиться за адресою: м.Київ, пр-т Академіка Глушкова,9 ? 2) чи здійснено запис музичних творів, які лунають на відео під час проведення зйомки за допомогою портативних пристроїв особи, яка знімала відео або особи, яка знаходилась поруч з особою, яка знімала відео ? 3) чи зазнавала змін, піддавалась додатковій обробці (монтажу тощо) відеофонограма, наявна на первинному носієві касеті Verbatim Mini DV №21N2DSA12/06, чи одночасно проводився запис відео зображення та звуку у відеофонограмі та чи відповідає зміст відео зображення запису звуку ? 4) чи мало місце на вказаному відеозапису повне або часткове використання музичних творів „Careless Wishper» - George Michael, „Rock Around The Clock (We`re Gonna)» - Bill Haley, „Long Tall Sally» - Little Richard, „Pump It» - The Black Eyed Peas у процесі діяльності ТОВ „Вітасанітас» ? Також ухвалою суду від 20.10.2016р. провадження у справі зупинено, витрати на проведення судової експертизи покладено на ТОВ Вітасанітас .

22.04.2019р. за вх.№7866/19 до суду від Харківського НДІСЕ імені засл. Проф. М.С. Бокаріуса надійшов висновок експертів №6350/6351/6638 від 29.03.2019р.

Ухвалою суду від 23.04.2019р. поновлено провадження по справі №916/473/16, постановлено розглядати справу за правилами Господарського процесуального кодексу України (в редакції Закону України №2147-VIII від 03.10.2017р.) в порядку загального позовного провадження зі стадії підготовчого провадження, призначено підготовче засідання на 29.05.2019р. о 10год.00хв.

Ухвалою суду від 29.05.2019р. відкладено підготовче засідання суду на 19.06.2019р. об 11год.20хв.

19.06.2019р. судом постановлено ухвалу про продовження строку проведення підготовчого провадження до 24.07.2019р. включно, відкладення підготовчого засідання суду на 01.07.2019р. о 14год.00хв.

У судовому засіданні 01.07.2019р. оголошено протокольну ухвалу про перерву до 09.07.2019р. о 14год.30хв.

У судовому засіданні 09.07.2019р. оголошено протокольну ухвалу про перерву до 18.07.2019р. о 13год.45хв.

Клопотання позивача від 21.03.2016р. за вх.№2-1469/16, від 19.10.2016р. за вх.№2-5553/16, від 20.06.2019р. за вх.№2-2945/19 про проведення судових засідань в режимі відеоконференції були судом задоволені ухвалою від 23.03.2016р., від 20.10.2016р., від 01.07.2019р. Ухвалами суду від 10.06.2019р., від 10.06.2019р. відмовлено у задоволенні клопотань позивача від 07.06.2019р. за вх.№2-2724/19, від 07.06.2019р. за вх.№2-2724/19 про участь у судових засіданнях в режимі відеоконференції.

Клопотання позивача та відповідача від 28.03.2016р. за вх.№7699/16 про відкладення розгляду справи, від 07.04.2016р. за вх.№8912/16, від 25.04.2016р. за вх.№10418/16, від 15.06.2016р. за вх.№15175/16, від 23.05.2019р. за вх.№10249/19, від 27.05.2019р. за вх.№10474/19, від 27.06.2019р. за вх.№12838/19 про ознайомлення з матеріалами справи, від 12.04.2016р. за вх.№2-1935/16, від 27.05.2019р. за вх.№10473/19, від 18.06.2019р. за вх.№12175/19, від 27.06.2019р. за вх.№12835/19 про відкладення розгляду справи та продовження строку розгляду справи судом, від 26.04.2016р. за вх.№10692/16, від 26.04.2016р., від 20.12.2016р. за вх.№3069/16, від 14.03.2017р. за вх.№6025/17, від 11.04.2017р. за вх.№8619/17 про долучення доказів до справи були задоволені.

Позивачем подано до суду клопотання від 13.04.2016р. за вх.№9526/16, від 22.04.2016р. за вх.№10349/16 про дослідження доказів, у задоволенні якого судом 13.04.2016р. протокольно відмовлено з підстав відсутності у Господарському суді Одеської області технічної можливості переглянути касету Verbatim Mini DV №21N2DS4AR/06.

22.04.2016р. за вх.№10349/16 до суду позивачем подано клопотання про дослідження у судовому засіданні запису використання творів, який міститься на диску Verbatim DVD-R у копії з касети Verbatim Mini DV №21N2DS4AR/06, яке задоволено судом 26.04.2016р., про що вказано у відповідному протоколі судового засідання.

Зміст спірних правовідносин, фактичні обставини справи та докази, на підставі яких судом встановлені обставини справи:

Згідно свідоцтва Державного департаменту інтелектуальної власності №3/2003 від 22.08.2003р. ДП Українське агентство з авторських та суміжних прав здійснює на колективній основі управління майновими правами суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, зокрема, за такими категоріями майнових прав, як використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав шляхом публічного виконання, в тому числі на радіо і телебаченні, відтворення творів за допомогою механічного, магнітного та іншого запису репродукування, тиражування творів образотворчого мистецтва у промисловості, відтворення аудіовізуальних творів чи звукозаписів творів в особистих цілях та інше.

Як вбачається із виданого CISAC сертифікату від 02.04.2013р., остання заснована у 1926 році, є неурядовою, неприбутковою організацією, опосередковано представляє більш ніж 3 мільйони авторів та включає всі художні репертуари, нараховуючи 231 авторських товариств-членів у 121 країні (охоплює музику, драматургію, літературу, аудіовізуальні роботи та образотворче мистецтво); ДП УААСП є визнаним членом CISAC з 15.12.2000р.

Відповідно до угоди користувачів ІРІ, укладеної 15.06.2005р. між SUISA (Швейцарське товариство з прав авторів на музичні твори з основним місцем діяльності у Цюріху (Швейцарія) та ДП УААСП , останнє набуло доступу до системи ІРІ. Система ІРІ - це база даних та інформаційна система, що розроблена та управляється SUISA. Вона одночасно є підсистемою Загальної інформаційної системи (CIS), затвердженою Виконавчим Бюро CISAC (Confйdйration Internationale des Sociйtйs d' Auteurs et Compositeurs, основне місце діяльності Париж, Франція) 02.02.1995р.. SUISА здійснює управління системою згідно з правилами, розробленими для CIS і ВІЕМ (Bureau International des Sociйtйs gйrant les droits d' enregistrement et de reproduction mйcanique). Система IPI містить дані про всіх зареєстрованих у SUISA правовласників на твори, що знаходяться під захистом, та про всі твори, що є суспільним надбанням. Правовласниками можуть бути фізичні особи (наприклад, композитори) або юридичні особи (наприклад, видавництва). Метою Системи ІРІ є вичерпне ідентифікування правовласників відповідно до існуючих категорій, ролей і прав. Система ІРІ створена з метою спрощення ведення документації, здійснення розподілів та розрахункових операцій користувачами. Крім того, ця система полегшує здійснення операцій передачі даних між товариствами-членами CISAC та обміну інформацією з іншими організаціями, такими, як організації теле-та радіомовлення, виробники звуконосіїв та інше (п.п.1.1., 2.1., 2.2. угоди).

На підставі контракту від 31.12.2004р., укладеного між Broadcast Music Inc. (BMI) та ДП „Українське агентство авторських і суміжних прав» , останнє набуло виключне право на представництво інтересів та вимог усіх членів/авторів, композиторів та окремих видавців агентства в судах, органах державної влади та перед третіми особами відносно творів агентства, які передані ВМІ згідно з цим параграфом (п.1 параграфу 1).

Додатковою угодою від 11.03.2013р. до контракту від 31.12.2004р. ВМІ надало агентству право використовувати інформацію з СІS-Net, а також із WID (база даних інформації про музичні твори) IPI (база даних, що містить інформацію про зацікавлених осіб, їх імена (включаючи сценічні), їх права).

01.01.2006р. між American Society of Composers, Authors and Publishers та ДО „Українське агентство з авторських та суміжних прав» укладено угоду, текст якої подано у перекладі, що не посвідчений нотаріально.

Також позивачем подано до справи додаткову угоду від 24.02.2013р. до угоди від 01.01.2006р. ДО „Українське агентство з авторських та суміжних прав» набуло право з метою ідентифікації музичних творів з репертуару правовласника використовувати інформацію з СІS-Net, а також із WID (база даних інформації про музичні твори).

Як вбачається із виписок з системи IPI, авторські майнові права на музичні твори „Careless Wishper» , „Rock Around The Clock (We`re Gonna)» , „Pump It» належать American Society of Composers, Authors and Publishers, авторські майнові права на музичні твори „Pump It» , „Long Tall Sally» належать Broadcast Music Inc. (BMI).

На підтвердження порушення виключних майнових авторських прав позивачів ДО „Українське агентство з авторських та суміжних прав» позивач надав до справи акт фіксації публічного виконання творів від 29.04.2014р., де вказано, що в період з 14:52 до 15:48 ФОП ОСОБА_2 здійснювалось публічне виконання творів, зокрема: „Careless Wishper» , „Rock Around The Clock (We`re Gonna)» , „Pump It» , „Long Tall Sally» .

На проведення відеофіксації на матеріальні носії факту публічного виконання творів в приміщенні дельфінарію „Немо» та складання акту був уповноважений ОСОБА_3 відповідно до наказу ДО „УААСП» №Ф/08/14 від 29.04.2014р.

Також, в доведення факту порушення відповідачем майнових авторських прав позивачів ДО „Українське агентство з авторських та суміжних прав» подала квиток у Київський дельфінарій „Немо» від 29.04.2014р.

Відповідно до договору про надання послуг з організації шоу-програми від 28.02.2014р., укладеного між ТОВ „Валентин» (замовник) та ТОВ „Вітасанітас» (виконавець), виконавець гарантує організацію та проведення шоу-програми у встановлений термін, який погоджений сторонами. Шоу-програма проводиться за адресою: м. Київ, пр-т Академіка Глушкова,9 (п.п.1.1., 1.2.).

Згідно п.2.1. договору про надання послуг з організації шоу-програми від 28.02.2014р. виконавець приймає на себе наступні обов`язки: надає сценарний план проведення шоу-програми, проводить шоу-програму, забезпечує безпеку при проведенні шоу-програми, виконує інші обов`язки, які витікають з даного договору.

Згідно висновку експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса від 29.03.2019р., складеного на виконання ухвали суду від 20.10.2016р. по даній справі: 1. Відеозапис, який міститься на відеокасеті Verbatim mini-DV №21N2DSA12/06, був здійснений у приміщенні дельфінарію Немо , який знаходиться за адресою: м. Київ, пр-т Академіка Глушкова, 9. Будь-які показники дати та часу на відеозображенні відсутні. Наприкінці запису чоловік, у якого знаходився пристрій відеофіксації, промовив Двадцять дев`яте квітня дві тисячі чотирнадцятого року, п`ятнадцята година сорок вісім хвилин, дельфінарій Немо , проспект Академіка Глушкова дев`ять. Проводилась фіксація публічного виконання творів. Фіксація публічного виконання творів в Київському дельфінарії, фіксацію проводив головний спеціаліст відділу моніторингу і фіксації правопорушення авторських прав ОСОБА_3 . Встановити дату та час створення запису (підтвердити/спростувати/визначити, чи здійснено наявний відеозапис саме 29.04.2014р. в період з 14год.52хв. до 15год.48хв.) експертним шляхом неможливо. 2. Відеозапис, який зафіксовано на відеокасеті Verbatim mini-DV №21N2DSA12/06, проводився мобільним пристроєм відеофіксації, імовірно відеокамерою, у динаміці руху особи, у якої знаходився пристрій запису. 3. Програмно-апаратними засобами, що є в розпорядженні експерта, при дослідженні відеофонограми, яка міститься в області даних відеокасети Verbatim mini-DV №21N2DSA12/06, ознак монтажу, переривання, змін запису - не встановлено. Однак, встановити у категоричній формі експертним шляхом чи були сторонні втручання у відеофайл, чи він змонтований, чи піддавався додатковій обробці тощо, не представилось можливим у зв`язку з тим, що не встановлена оригінальність наданого відеозапису. Звукова частина відповідає подіям, зафіксованим на відеозображенні. Звук та відеозображення - синхронні. 4. На відеозапису, який зафіксований на відеокасеті Verbatim mini-DV №21N2DSA12/06: в районі часових позначок 05:43 - 10:45 від початку відтворення відеофайлу лунає звук запису Track02.cda , який ймовірно є музичним твором Careless Wishper - George Michael; в районі часових позначок 20:20 - 22:05 від початку відтворення відеофайлу лунає звук частини звукозапису Track01.cda , який ймовірно є музичним твором Rock Around The Clock (We' re Gonna) - Bill Haley; в районі часових позначок 37:23 - 37:39 від початку відтворення відеофайлу лунає звук частини звукозапису Track03.cda , який ймовірно є музичним твором Long Tall Sally - Little Richard; в районі часових позначок 40:20 - 41:35 від початку відтворення відеофайлу лунає звук частини звукозапису Track04.cda , який ймовірно є музичним твором Pump It - The Black Eyed Peas.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши пояснення представників сторін, їх мотивовану оцінку кожного аргументу щодо наявності підстав для задоволення чи відмови у позові, проаналізувавши нижченаведені норми чинного законодавства, суд дійшов наступних висновків.

Статтею 418 Цивільного кодексу України визначено, що право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об`єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об`єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.

Згідно ч.1ст.420 ЦК України до об`єктів права інтелектуальної власності, зокрема, належать: літературні та художні твори; комп`ютерні програми; компіляції даних (бази даних); виконання; фонограми, відеограми, передачі (програми) організацій мовлення; наукові відкриття; винаходи, корисні моделі, промислові зразки; компонування (топографії) інтегральних мікросхем; раціоналізаторські пропозиції; сорти рослин, породи тварин; комерційні (фірмові) найменування, торговельні марки (знаки для товарів і послуг), географічні зазначення; комерційні таємниці.

Особа, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, може використовувати цей об`єкт на власний розсуд, з додержанням при цьому прав інших осіб; використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом; умови надання дозволу (видачі ліцензії) на використання об`єкта права інтелектуальної власності можуть бути визначені ліцензійним договором, який укладається з додержанням вимог цього Кодексу та іншого закону (ч.ч.2-4 ст.426 ЦК України).

Положення ч.ч.1, 2 ст.432 ЦК України передбачають, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого права інтелектуальної власності відповідно до статті 16 цього Кодексу. Суд у випадках та в порядку, встановлених законом, може постановити рішення, зокрема, про: застосування негайних заходів щодо запобігання порушенню права інтелектуальної власності та збереження відповідних доказів; зупинення пропуску через митний кордон України товарів, імпорт чи експорт яких здійснюється з порушенням права інтелектуальної власності; вилучення з цивільного обороту товарів, виготовлених або введених у цивільний оборот з порушенням права інтелектуальної власності та знищення таких товарів; вилучення з цивільного обороту матеріалів та знарядь, які використовувалися переважно для виготовлення товарів з порушенням права інтелектуальної власності або вилучення та знищення таких матеріалів та знарядь; застосування разового грошового стягнення замість відшкодування збитків за неправомірне використання об`єкта права інтелектуальної власності. Розмір стягнення визначається відповідно до закону з урахуванням вини особи та інших обставин, що мають істотне значення; опублікування в засобах масової інформації відомостей про порушення права інтелектуальної власності та зміст судового рішення щодо такого порушення.

Згідно ст.435 ЦК України первинним суб`єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Суб`єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону.

Статтею 441 ЦК України визначено, що використанням твору, в тому числі, є його відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права» , публічне виконання - це подання за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім`ї або близьких знайомих цієї сім`ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

До майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: виключне право на використання твору; виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. Майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями статті 31 цього Закону, після чого ця особа стає суб`єктом авторського права. Виключне право на використання твору автором (чи іншою особою, яка має авторське право) дозволяє йому використовувати твір у будь-якій формі і будь-яким способом. Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти: відтворення творів; публічне виконання і публічне сповіщення творів; публічну демонстрацію і публічний показ; будь-яке повторне оприлюднення творів, якщо воно здійснюється іншою організацією, ніж та, що здійснила перше оприлюднення; переклади творів; переробки, адаптації, аранжування та інші подібні зміни творів; включення творів як складових частин до збірників, антологій, енциклопедій тощо; розповсюдження творів шляхом першого продажу, відчуження іншим способом або шляхом здавання в майновий найм чи у прокат та шляхом іншої передачі до першого продажу примірників твору; подання своїх творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором; здавання в майновий найм і (або) комерційний прокат після першого продажу, відчуження іншим способом оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, комп`ютерних програм, баз даних, музичних творів у нотній формі, а також творів, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі або у формі, яку зчитує комп`ютер; імпорт примірників творів. Цей перелік не є вичерпним. Виключні права авторів на використання творів архітектури, містобудування, садово-паркового мистецтва передбачають і право їх участі у реалізації проектів цих творів. За винятком випадків, передбачених статтями 21 - 25 цього Закону, автор (чи інша особа, яка має авторське право) має право вимагати виплати винагороди за будь-яке використання твору. Винагорода може здійснюватися у формі одноразового (паушального) платежу, або відрахувань за кожний проданий примірник чи кожне використання твору (роялті), або комбінованих платежів. Розмір і порядок виплати авторської винагороди за створення і використання твору встановлюються в авторському договорі або у договорах, що укладаються за дорученням суб`єктів авторського права організаціями колективного управління з особами, які використовують твори. Кабінетом Міністрів України можуть установлюватися мінімальні ставки авторської винагороди та порядок їх застосування. Обмеження майнових прав, встановлені статтями 21 - 25 цього Закону, здійснюються за умови, що вони не завдаватимуть шкоди використанню твору і не обмежуватимуть безпідставно законні інтереси автора (ч.ч.1, 2, 3, 4, 5, 6 ст.15 Закону України «Про авторське право і суміжні права» ).

Статтею 443 Цивільного кодексу України встановлено, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Згідно статті 440 Цивільного кодексу України майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані. Використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків правомірного використання, передбачених статтями 21 - 25 цього Закону (ч.1 ст.31, ч.2 ст.32 Закону України «Про авторське право і суміжні права» ).

Суб`єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто; через свого повіреного; через організацію колективного управління. Порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для захисту таких прав, у тому числі судового, є: вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їхні майнові права, визначені статтями 15, 17, 27, 39 - 41 цього Закону, з урахуванням умов використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтями 21 - 25, 42, 43 цього Закону, а також зловживання посадовими особами організації колективного управління службовим становищем, що призвело до невиплати або неналежних розподілу і виплати винагороди правовласникам; піратство у сфері авторського права і (або) суміжних прав - опублікування, відтворення, ввезення на митну територію України, вивезення з митної території України і розповсюдження контрафактних примірників творів (у тому числі комп`ютерних програм і баз даних), фонограм, відеограм, незаконне оприлюднення програм організацій мовлення, камкординг, кардшейрінг, а також Інтернет-піратство, тобто вчинення будь-яких дій, які відповідно до цієї статті визнаються порушенням авторського права і (або) суміжних прав з використанням мережі Інтернет; плагіат - оприлюднення (опублікування), повністю або частково, чужого твору під іменем особи, яка не є автором цього твору; ввезення на митну територію України без дозволу осіб, які мають авторське право і (або) суміжні права, примірників творів (у тому числі комп`ютерних програм і баз даних), фонограм, відеограм, програм мовлення; вчинення дій, що створюють загрозу порушення авторського права і (або) суміжних прав; будь-які дії для свідомого обходу технічних засобів захисту авторського права і (або) суміжних прав, зокрема виготовлення, розповсюдження, ввезення з метою розповсюдження і застосування засобів для такого обходу; підроблення, зміна чи вилучення інформації, зокрема в електронній формі, про управління правами без дозволу суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав чи особи, яка здійснює таке управління; розповсюдження, ввезення на митну територію України з метою розповсюдження, публічне сповіщення об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, з яких без дозволу суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав вилучена чи змінена інформація про управління правами, зокрема в електронній формі; камкординг, кардшейрінг (ст.ст.45, 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права» ).

За приписами ч.1 ст.52 вищезгаданого Закону за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.

Зі змісту ч.2 вищезазначеної статті вбачається, що суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу, крім того, при визначенні компенсації слід враховувати обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

Відповідно до п. 20.3. вказаних Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень встановлено, що для встановлення технічних умов та технології отримання відеозвукозапису на дослідження надається: оригінальна фонограма; оригінальний пристрій, яким фонограма зафіксована; додаткове обладнання, яке використовувалось для запису фонограми, у повному складі: мікрофон, джерело живлення, прилади керування тощо; повні відомості про внесення конструктивних змін у пристрій запису та додаткове обладнання із зазначенням хронології таких змін та опис тракту запису від передавача (мікрофона, відеокамери) до приймача (технічного засобу фіксації) із зазначенням кількості каналів та інших технічних супутніх засобів.

У п.29 Постанови Пленуму ВГСУ №12 від 17.10.2012р. „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності» роз`яснено, що з огляду на приписи статті 33 ГПК України щодо обов`язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке: 1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об`єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв`язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов`язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача; 2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним твору та/або об`єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч.ч.1, 2 ст.73, ч.ч.ч.1, 3 ст.74 ГПК України).

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ч.2 ст.76, ч.1 ст.77, ч.ч.1, 2 ст.79 ГПК України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ч.ч.1, 2 ст.76, ч.1 ст.77, ч.1 ст.78, ч.ч.1, 2 ст.79 ГПК України).

Письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього. Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством. Якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу. Якщо оригінал письмового доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги (ч.ч.1, 2, 4, 6 ст.91 ГПК України).

Так, ДО „Українське агентство з авторських та суміжних прав» звернулось до суду із даним позовом за захистом майнових прав American Society of Composers, Authors and Publishers, Broadcast Music Inc.

Відповідно до ч.ч.1, 2, 3 ст.4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Згідно ч.1 ст.10 ГПК України господарське судочинство в судах здійснюється державною мовою.

Положення ст.10 Конституції України визначають, що державною мовою в Україні є українська мова.

Згідно ст.79 Закону України Про нотаріат нотаріус засвідчує вірність перекладу документа з однієї мови на іншу, якщо він знає відповідні мови. Якщо нотаріус не знає відповідних мов, переклад документа може бути зроблено перекладачем, справжність підпису якого засвідчує нотаріус.

Відповідно до п.1 глави 10 розділу 1 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012р., при посвідченні правочинів, засвідченні вірності копій (фотокопій) документів і виписок з них, справжності підпису на документах, вірності перекладу документів з однієї мови на іншу, при посвідченні часу пред`явлення документа, при видачі дублікатів тощо на відповідних документах вчиняються посвідчувальні написи.

Як передбачено п.п.1.1., 1.2., 2.2., 3.1., 3.2., 3.3., 3.4., 3.5. глави 8 розділу 2 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012р., нотаріус засвідчує вірність перекладу документа за усним зверненням заінтересованої особи, а також за клопотанням заінтересованої особи при вчиненні іншої нотаріальної дії. Нотаріус засвідчує вірність перекладу документа з однієї мови на іншу, якщо він знає відповідні мови, з яких або на які перекладається документ. Якщо нотаріус не знає відповідних мов (однієї з них), переклад документа може бути зроблено перекладачем, справжність підпису якого засвідчує нотаріус за правилами, передбаченими цим Порядком. Перекладач разом з документом, що встановлює його особу, повинен надати документ, який підтверджує його кваліфікацію. Якщо при вчиненні нотаріальної дії (посвідчення правочину, засвідчення вірності копії тощо) одночасно вчинюється й переклад на іншу мову, то переклад вміщується поруч з текстом документа на одній сторінці, розділеній вертикальною рискою таким чином, щоб оригінальний текст розташовувався з лівого боку, а переклад - з правого. Переклад має бути зроблений з усього тексту документа, що перекладається, і закінчуватися підписами. Під текстами оригіналу та перекладу вміщується підпис перекладача у разі здійснення перекладу перекладачем. Посвідчувальний напис викладається під текстами документа і перекладу з нього. Переклад, розміщений на окремому від оригіналу чи копії аркуші, прикріплюється до нього, прошнуровується і скріплюється підписом нотаріуса і його печаткою.

Так, на підтвердження наявності у позивача права здійснювати судовий захист прав American Society of Composers, Authors and Publishers позивач подав до справи угоду від 01.01.2006р. між American Society of Composers, Authors and Publishers та ДО „Українське агентство з авторських та суміжних прав» , текст якої подано у перекладі на українську мову, що не посвідчений нотаріально, а отже не відповідає Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012р., ст.79 Закону України Про нотаріат , та не може бути судом прийнятий в якості доказу наявності повноважень ДО „Українське агентство з авторських та суміжних прав» та об`єму таких повноважень.

Поряд із цим, подана позивачем до справи додаткова угода від 24.02.2013р. (до угоди від 01.01.2016р.), яка викладена двома мовами - українською та іноземною також не надає суду змоги із її тексту пересвідчитись щодо повноважень позивача, їх змісту та обсягу.

Враховуючи викладене, недоведення позивачем - ДО „Українське агентство з авторських та суміжних прав» права виступати від імені American Society of Composers, Authors and Publishers та на захисті його майнових авторських прав, у задоволенні позовних вимог позивача в частині стягнення з ТОВ Вітасанітас в сумі 125190грн. компенсації на користь American Society of Composers, Authors and Publishers суд відмовляє.

Поданий позивачем акт фіксації публічного виконання творів від 29.04.2014р., не підтверджує факту виконання ТОВ Вітасанітас творів - „Careless Wishper» , „Rock Around The Clock (We`re Gonna)» , „Pump It» , „Long Tall Sally» , оскільки в акті про таке не зазначено, а, навпаки, вказано, що в період з 14:52 до 15:48 ФОП ОСОБА_2 здійснювалось публічне виконання творів, зокрема: „Careless Wishper» , „Rock Around The Clock (We`re Gonna)» , „Pump It» , „Long Tall Sally» . Самий лише поданий позивачем до справи квиток у Київський дельфінарій „Немо» від 29.04.2014р. не є доказом публічного виконання творів.

Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні (ч.ч.1, 2 ст.98, ч.1 ст.104 ГПК України).

Дослідивши висновок експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса від 29.03.2019р., складений на виконання ухвали суду від 20.10.2016р. по даній справі, суд вбачає неповноту та непевність його висновків, із чого такий висновок не може бути взятий до уваги як доказ по справі.

Так, відповідаючи на поставлені судом питання, експерт встановив лише, що відеозапис, який міститься на відеокасеті Verbatim mini-DV №21N2DSA12/06, був здійснений у приміщенні дельфінарію Немо , який знаходиться за адресою: м. Київ, пр-т Академіка Глушкова, 9, при цьому, будь-які показники дати та часу на відеозображенні відсутні, а лише голосове сповіщення особи, яка проводила відеозапис, про те, що: Двадцять дев`яте квітня дві тисячі чотирнадцятого року, п`ятнадцята година сорок вісім хвилин, дельфінарій Немо , проспект Академіка Глушкова дев`ять. Проводилась фіксація публічного виконання творів. Фіксація публічного виконання творів в Київському дельфінарії, фіксацію проводив головний спеціаліст відділу моніторингу і фіксації правопорушення авторських прав ОСОБА_3 . Експерт зазначив, що встановити дату та час створення запису (підтвердити/спростувати/визначити, чи здійснено наявний відеозапис саме 29.04.2014р. в період з 14год.52хв. до 15год.48хв.) експертним шляхом неможливо.

За таких обставин, не має змоги встановити, що відеозапис, як стверджує позивач, проводився саме 29.04.2014р., тобто, в той період, коли шоу-програми організовував на договірних умовах ТОВ Вітасанітас .

Поряд із цим, експерт не зміг встановити у категоричній формі експертним шляхом чи були сторонні втручання у відеофайл на відеокасеті Verbatim mini-DV №21N2DSA12/06, чи він змонтований, чи піддавався додатковій обробці тощо, не представилось можливим у зв`язку з тим, що не встановлена оригінальність наданого відеозапису. Між тим, на вимогу суду позивач не надав для проведення експертизи пристрій, за допомогою якого здійснювалась відеофіксація.

Саме лише зазначення експертом у висновку про те, що на відеозапису, який зафіксований на відеокасеті Verbatim mini-DV №21N2DSA12/06: в районі часових позначок 05:43 - 10:45 від початку відтворення відеофайлу лунає звук запису Track02.cda , який ймовірно є музичним твором Careless Wishper - George Michael; в районі часових позначок 20:20 - 22:05 від початку відтворення відеофайлу лунає звук частини звукозапису Track01.cda , який ймовірно є музичним твором Rock Around The Clock (We' re Gonna) - Bill Haley; в районі часових позначок 37:23 - 37:39 від початку відтворення відеофайлу лунає звук частини звукозапису Track03.cda , який ймовірно є музичним твором Long Tall Sally - Little Richard; в районі часових позначок 40:20 - 41:35 від початку відтворення відеофайлу лунає звук частини звукозапису Track04.cda , який ймовірно є музичним твором Pump It - The Black Eyed Peas, - з врахуванням відсутності інших ґрунтовних доказів не доводить факту порушення відповідачем майнових прав ВМІ.

Враховуючи наведені обставини, суд не вбачає доведеними позовні вимоги позивача стосовно порушення відповідачем майнових прав інтелектуальної власності Broadcast Music Inc, позаяк, і відсутні підстави для задоволення позовних вимог ДО „Українське агентство з авторських та суміжних прав» про стягнення з ТОВ Вітасанітас на користь Broadcast Music Inc 83460грн. компенсації за порушення авторських прав на музичні твори.

Як наслідок відмови судом повністю у задоволенні позову позивача про стягнення компенсації за порушення майнових авторських прав, не підлягає судом і задоволенню похідна від попередньо відхилених позовна вимога про стягнення з відповідача до державного бюджету штрафу у розмірі 20865грн.

Позивач визначив наступні понесені ним судові витрати у зв`язку з розглядом даної справи: 3442,73грн. судового збору за розгляд позову, 13000 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

Відповідачем понесено витрати на проведення судової експертизи в сумі 11453грн. (квитанції №ПН3625 від 11.04.2017р., №37 від 11.04.2017р., однак, заяви про їх відшкодування до суду з боку відповідача не надійшло, з підстав чого таке питання судом не вирішується.

Згідно ч.1 ст.123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Положення п.2 ч.1 ст.129 ГПК України передбачають, що судовий збір покладається: у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи те, що позовні вимоги позивача не підлягають судом задоволенню у повному обсязі, понесені ним судові витрати у вигляді 3442,73грн. судового збору за розгляд позову, 13000 грн. витрат на професійну правничу допомогу покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 123, 124, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Відмовити повністю у задоволенні позову Державної організації „Українське агентство з авторських та суміжних прав» (01030, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 41-А, офісне приміщення 1-3), що виступає на захист майнових прав суб`єкта авторського права American Society of Composers, Authors and Publishers (One Lincoln Plaza, New York 10023, USA), Broadcast Music Inc. (BMI) (320 West 57 th Street, New York 10019, USA) до Товариства з обмеженою відповідальністю „Вітасанітас» (65039, м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 26), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю „Валентин» (65014, м. Одеса, вул.Канатна, 11, кв.6), про стягнення 229515грн.

2. Витрати Державної організації „Українське агентство з авторських та суміжних прав» (01030, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 41-А, офісне приміщення 1-3) зі сплати 3442,73грн. судового збору за розгляд позову, 13000грн. витрат на професійну правничу допомогу покласти на ДО „Українське агентство з авторських та суміжних прав» .

У відповідності до ч.1 ст.241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Відповідно до ч.1 ст.256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне рішення складено 25 липня 2019 р.

Суддя І.А. Малярчук