Рішення

від 15.07.2019 по справі 560/1258/19

ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 560/1258/19

РІШЕННЯ

іменем України

15 липня 2019 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Блонського В.К.

за участю:секретаря судового засідання Данилюк К.Б. представника позивача Мельника В.В. представників відповідача Антощука О.А., Лало Ю.Г., Червінської О.С. розглянувши адміністративну справу за позовом обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Білий тигр" до виконавчого комітету Кам`янець-Подільської міської ради про визнання протиправними та скасування постанов,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся в суд з позовом до виконавчого комітету Кам`янець-Подільської міської ради, в якому просить:

- визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № 5/ОМС-ХМ 911/1072/НД/АВ/1, від 29 березня 2019 року про накладення на обслуговуючий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "Білий тигр" штрафу в сумі 1 001 520 грн.;

- визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № 5/ОМС-ХМ 911/1072/НД/АВ/2, від 29 березня 2019 року про накладення на обслуговуючий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "Білий тигр" штрафу в сумі 41 730 грн.

Позивач підставою позову зазначає порушення відповідачем вимог Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

В обгрунтування позовних вимог вказує, що 11.02.2019 року інспекторами праці відділу контролю за дотриманням законодавства про працю Кам`янець-Подільської міської ради здійснено відвідування обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Білий тигр" (далі ОК "ЖБК "Білий тигр"), за результатами якого складено протокол №44КП/ХМ 641, яким до відома керівника ОК "ЖБК "Білий тигр" доведено найбільш ефективні способи дотримання законодавства про працю, способи контролю за дотриманням законодавства про працю та повноваження органів контролю.

25.02.2019 року голова Кам`янець-Подільської міської ради видав направлення на проведення інспекційного відвідування ОК "ЖБК "Білий тигр".

25.02.2019 року позивач отримав вимогу завідувача відділу контролю за дотриманням законодавства про працю Кам`янець-Подільської міської ради "Про надання інформації", на виконання якої повідомив, що запитувані документи не стосуються законодавства про працю.

27.02.2019 року інспекторами праці відділу контролю за дотриманням законодавства про працю Кам`янець-Подільської міської ради у зв`язку із відсутністю об`єкту відвідування за місцезнаходженням складено Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування №5/ОМС-ХМ911/1072/НП, відповідно до якого інспекційне відвідування зупинено до 12.03.2019 року та вимогу про надання/поновлення документів №5/ОМС-ХМ911/1072/ПД, якою зобов`язано керівника ОК "ЖБК "Білий тигр" надати необхідні документи.

12-13 березня 2019 року інспекторами праці відділу контролю за дотриманням законодавства про працю Кам`янець-Подільської міської ради проведено інспекційне відвідування позивача за результатами якого складено Акт інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю №5/ОМС-ХМ911/1072/НД/АВ від 13.03.2019 року та на підставі висновків акту винесено Припис про усунення виявлених порушень №5/ОМС-ХМ911/1072/НД/АВ від 13.03.2019 року. Розгляд справи про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення призначено 29.03.2019 року.

Оскільки 21.03.2019 року позивач оскаржив дії та рішення посадових осіб відділу контролю до Управління Держпраці у Хмельницькій області, тому звернувся до відповідача з клопотання про відкладення розгляду справи про накладення штрафу.

29.03.2019 року уповноваженими особами виконавчого комітету Кам`янець-Подільської міської ради винесено спірні постанови про накладення штрафу уповноваженими особами № 5/ОМС-ХМ 911/1072/НД/АВ/1 та № 5/ОМС-ХМ 911/1072/НД/АВ/2.

Позивач не погоджується із прийнятими відповідачем постановами про накладення штрафів, оскільки вважає, дії уповноважених посадових осіб відповідача протиправними, постанови прийняті з порушенням норм чинного законодавства також є протиправними, а тому звернувся з адміністративним позовом до суду.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 23.04.2019 року відкрито провадження у даній адміністративній справі за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 15.05.2019 року вирішено закрити підготовче провадження у даній справі, та призначити її до судового розгляду.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав повністю, та надав суду пояснення за змістом даного адміністративного позову.

Представники відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнали повністю, та надали суду пояснення згідно відзиву поданого на адміністративний позов, в яких зазначили, що видаючи направлення на проведення інспекційного відвідування ОК "ЖБК "Білий тигр" та приймаючи спірні постанови голова Кам`янець-Подільської міської ради діяв виключно в межах норм чинного законодавства.

Підставою для видання міським головою м.Кам`янця-Подільського розпорядження №98-р від 25.02.2019 року "Про проведення інспекційного відвідування ОК "ЖБК "Білий тигр" стало проведення робочої зустрічі (співбесіди-роз`яснення) щодо інформування роботодавця та його працівників про найбільш ефективні способи дотримання законодавства про працю, моніторингу стану його дотримання, у тому числі щодо оформлення трудових відносин. В ході проведення такої робочої зустрічі посадовими особами відповідача на будівельному майданчику виявлено найманих працівників, які за повідомлення керівника ОК "ЖБК "Білий тигр" працюють за договорами цивільно-правового характеру.

27.02.2019 року, у зв`язку із відсутністю об`єкта відвідування за місцезнаходженням або його уповноваженої особи, посадовими особами відповідача складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування №5/ОМС-ХМ/911/1072НП та вимогу №5/ОМС-ХМ/911/1072/ПД про надання/поновлення документів. Інспекційне відвідування призупинено до 12.03.2019 року. 07.03.2019 року направлення на проведення інспекційного відвідування вручено керівнику ОК "ЖБК "Білий тигр".

В ході проведення інспекційного відвідування посадовими особами відповідача виявлено порушення позивачем законодавства про працю, що зафіксовано в Акті №5/ОМС-ХМ911/1072/НД/АВ інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю від 13.03.2019 року, який в подальшому став підставою для прийняття оскаржуваних постанов.

Представники відповідача вказують, що інспекційне відвідування було проведено з дотриманням норм чинного законодавства, тому прийняті 29.03.2019 року постанови № 5/ОМС-ХМ 911/1072/НД/АВ/1 та № 5/ОМС-ХМ 911/1072/НД/АВ/2 є правомірними.

Враховуючи викладене просять відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

В судовому засіданні встановлено, що обслуговуючий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "Білий тигр" зареєстрований як юридична особа та включений до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (код ЄДРПОУ 41174715), місцезнаходження юридичної особи: вул. Князів Коріатовичів, 25, м.Кам`янець-Подільський, Хмельницька область, 32302.

Відповідно до розпорядження голови Кам`янець-Подільської міської ради №98-р від 25.02.2019 року міським головою видано направлення №100/02-04 від 25.02.2019 року на проведення інспекційного відвідування ОК "ЖБК "Білий тигр", проведення якого доручено посадовим особам відділу контролю за дотриманням законодавства про працю виконавчого комітету Кам`янець-Подільської міської ради. Предмет здійснення інспекційного відвідування: питання порушення законодавства про працю, виявлені в ході здійснення контрольних повноважень. Направлення дійсне з 27.02.2019 року по 28.02.2019 року.

Підставою для здійснення інспекційного відвідування вказано: протокол №44КП/ХП641 від 11.02.2019 року Робочої зустрічі (співбесіди-роз`яснення) щодо інформування роботодавця та його працівників про найбільш ефективні способи дотримання законодавства про працю, моніторингу стану його дотримання, у тому числі щодо оформлення трудових відносин у відповідності до пункту 33 постанови Кабінету Міністрів України "Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" №295 від 26.04.2017 року.

25.02.2019 року завідувач відділу контролю за дотриманням законодавства про працю Кам`янець-Подільської міської ради з метою проведення розширеного аналізу та моніторингу діяльності звернувся до позивача із листом "Про надання інформації" стосовно будівельного об`єкту розташованого за адресою м. Кам`янець- Подільський, вул.Князів Коріатовичів, 25.

Листом від 25.02.2019 року позивач відмовив у наданні запитуваних документів та повідомив відповідача, що Управлінням Держпраці у Хмельницькій області здійснено перевірку ОК "ЖБК "Білий тигр", за результатами якої складено відповідний акт.

27.02.2019 року уповноваженими особами відповідача здійснено спробу проведення інспекційного відвідування позивача та у зв`язку із відсутністю об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням, зупинено строк інспекційного відвідування до 12.03.2019 року, про що складено Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування №5/ОМС-ХМ911/1072/НП та вимогу про надання/поновлення документів №5/ОМС-ХМ911/1072/ПД, якою зобов`язано керівника ОК "ЖБК "Білий тигр" в строк до 09 год. 30 хв. 07.03.2019 року надати документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування.

12 та 13 березня 2019 року посадовими особами відділу контролю за дотриманням законодавства про працю проведено інспекційне відвідування ОК "ЖБК "Білий тигр" у присутності керівника, голови правління РК ЖБК Білий тигр ОСОБА_2 , в ході якого виявлено працівників, які допущені до роботи без укладання трудового договору та встановлено, що голові ОК "ЖБК "Білий тигр" заробітна плата не нараховувалась та не виплачувалась.

За результатами інспекційного відвідування 13.03.2019 року складено акт інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю №5/ОМС-ХМ911/1072/НД/АВ. Відповідно до акту в ході проведення інспекційного відвідування встановлено порушення, а саме: частини 1 статті 24, частини 1 статті 21, частини 3 статті 245 Кодексу законів про працю України та Постанови Кабінету Міністрів України №413 від 17.06.2015 року, яке виявилось у фактичному допуску до роботи працівників без укладення трудового договору та повідомлення ДФС; частини 1 статті 94 Кодексу законів про працю України та частини 1 статті 1 Закону України Про оплату праці , в частині недотримання мінімальних гарантій в оплаті праці керівнику ОК "ЖБК "Білий тигр".

Позивач під час проведення інспекційного відвідування надав пояснення та копії цивільно-правових договорів укладених ОК "ЖБК "Білий тигр" №1 та №2 від 04.02.2019 року, №3, №4, №5, №6, №7 та №8 від 26.02.2019 року.

13.03.2019 року посадовими особами, які здійснили інспекційне відвідування складено припис про усунення виявлених порушень №5/ОМС-ХМ911/1072/НД/АВ.

20.03.2019 року позивачу направлено повідомлення про розгляд 29.03.2019 року справи про накладення арешту.

Позивач 21.03.2019 року оскаржив дії працівників відповідача в адміністративному порядку до Управління Держпраці у Хмельницькій області, у зв`язку з чим 22.03.2019 року звернувся до відповідача з клопотанням про відкладення розгляду справи.

25.03.2019 року керівник ОК "ЖБК "Білий тигр" подав відповідачу пояснення. 26.03.2019 року позивача повідомлено про те, що пояснення залишені без розгляду.

Відповідач також відмовив позивачу у задоволенні клопотання про перенесення розгляду , у зв`язку з тим, що клопотання про перенесення розгляду справи не обгрунтовано, про що позивача повідомлено листом від 27.03.2019 року.

29.03.2019 року виконавчим комітетом Кам`янець-Подільської міської ради винесено спірні постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами, а саме: № 5/ОМС-ХМ 911/1072/НД/АВ/1 про накладення на обслуговуючий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "Білий тигр" штрафу в сумі 1 001 520 грн., відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 265 Кодексу законів про працю України; № 5/ОМС-ХМ 911/1072/НД/АВ/2, від 29 березня 2019 року про накладення на обслуговуючий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "Білий тигр" штрафу в сумі 41 730 грн.

Позивач не погодився із правомірністю постанов від 29.03.2019 року про накладення штрафу №5/ОМС-ХМ 911/1072/НД/АВ/1 та №5/ОМС-ХМ 911/1072/НД/АВ/2 та звернувся до суду із позовом про визнання їх протиправними та скасування.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає.

Відповідно до частини 1, 2 статті 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Центральні органи виконавчої влади здійснюють контроль за додержанням законодавства про працю на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у їх функціональному підпорядкуванні, крім органів доходів і зборів, які мають право з метою перевірки дотримання податкового законодавства здійснювати такий контроль на всіх підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає закон України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 №877-V (далі Закон №877-V).

Статтею 1 Закону №877-V визначено, що державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Частиною 4 статті 2 Закону №877-V передбачено, що заходи контролю здійснюються, зокрема, органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Зазначені у частині 4 цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону (частина 5 статті 2 Закону №877-V).

Питання проведення перевірок суб`єктів господарювання щодо дотримання законодавства про працю, зокрема врегульовано Конвенцією Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифіковану Законом № 1985-ІV від 08.09.2004 р.

Відповідно до статті12 вказаної Конвенції інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право, зокрема безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції; проходити у денний час до будь-яких приміщень, які вони мають достатні підстави вважати такими, що підлягають інспекції; та здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхідними для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються, і зокрема: наодинці або в присутності свідків допитувати роботодавця або персонал підприємства з будь-яких питань, які стосуються застосування правових норм; вимагати надання будь-яких книг, реєстрів або інших документів, ведення яких приписано національним законодавством з питань умов праці, з метою перевірки їхньої відповідності правовим нормам, і знімати копії з таких документів або робити з них витяги. У разі інспекційного відвідування інспектори повідомляють про свою присутність роботодавцю або його представнику, якщо тільки вони не вважатимуть, що таке повідомлення може завдати шкоди виконанню їхніх обов`язків.

Постановою від 26.04.2017 №295 Кабінет Міністрів України затвердив Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - Порядок №295), який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю.

Відповідно до пункту 2 Постанови №295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці: Держпраці та її територіальних органів; виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад).

Відповідно до пункту 3 статті 34 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні до відання виконавчих органів міських рад міст обласного значення та об`єднаних територіальних громад, крім повноважень, визначених пунктом "б" частини першої цієї статті, належать здійснення на відповідних територіях контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у порядку, встановленому законодавством; накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення у порядку, встановленому законодавством.

Пунктом 3 Порядку №295 встановлено, що інспекторами праці є посадові особи Держпраці та її територіальних органів, виконавчих органів рад (далі - органи контролю), посадовими обов`язками яких передбачено повноваження щодо здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - контрольні повноваження).

Контрольні повноваження інспектора праці підтверджується службовим посвідченням встановленої Мінсоцполітики форми, що видається Держпраці.

Відповідно до пункту 19 Порядку №295 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.

Пунктом 20 Порядку №295 визначено, що акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником.

Згідно з пунктами 23, 24 Порядку №295 припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування. Припис вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду.

Відповідно до пункту 27 Порядку №295 у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об`єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Згідно і пунктом 29 Порядку №295 заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Отже, відповідно до вимог Закону №877-V і Порядку №295 підставою для притягнення суб`єкта господарювання до відповідальності, передбаченої статтею 265 Кодексу законів про працю України, за порушення законодавства про працю є вчинення ним порушення, факт якого встановлюється під час інспекційного відвідування або невиїзних інспектувань, та відображений у відповідному акті.

Повноваження щодо отримання пояснень та доказів посадовими особами Держпраці визначенні пунктом 11 Постанови №295, яким передбачено, що інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право: під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця; ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію /відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги; наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення.

Згідно з пунктом 6 Порядку №295 під час підготовки до проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування інспектор праці, якщо тільки він не вважатиме, що це завдасть шкоди інспекційному відвідуванню або невиїзному інспектуванню, може одержати інформацію та/або документи, що стосуються предмета інспекційного відвідування чи невиїзного інспектування, від об`єкта відвідування, державних органів, а також шляхом проведення аналізу наявної (загальнодоступної) інформації про стан додержання законодавства про працю. Документи, отримані під час підготовки до проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, що містять інформацію про порушення об`єктом відвідування вимог законодавства про працю, долучаються до матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Правовий аналіз Закону №877-V і Порядку №295 свідчить, що підготовка до проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування здійснюється після оформлення відповідного наказу, яким призначається проведення вказаних контрольних заходів з визначенням відповідних посадових осіб, які їх проводитимуть, та часових меж таких заходів.

Таким чином, належними та допустимим доказами порушення суб`єктом відвідування вимог законодавства про працю можуть бути лише докази, отримані під час інспекційного відвідування, призначеного та проведеного в порядку, визначеному Порядком №295, або під час підготовки до його проведення, яка здійснюється після призначення інспекційного відвідування.

В ході розгляду судової справи судом встановлено, що в акті інспекційного відвідування №5/ОМС-ХМ911/1072/НД/АВ від 13.03.2019 року, який слугував підставою для прийняття спірних постанов міститься посилання на пояснення ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .

Письмові пояснення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які працювали на території ОК "ЖБК "Білий тигр" на які посилається відповідач в акті інспекційного відвідування від 13.03.2019 року були відібрані посадовими особами відповідача 11.02.2019 року під час здійснення відвідування, передбачено пунктом 33 Порядку №295, метою якого є інформування роботодавця та працівників про найбільш ефективні способи дотримання законодавства про працю, моніторингу стану його дотримання, у тому числі щодо оформлення трудових відносин.

Суд зазначає, що Порядком №295 не передбачені повноваження посадових осіб Держпраці щодо отримання документів під час відвідування суб`єктів господарювання, якщо таке відвідування відбувається на підставі пункту 33 цього Порядку.

Таким чином описані в акті інспекційного відвідування від 13.03.2019 року №5/ОМС-ХМ911/1072/НД/АВ докази, а саме пояснення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 отриманні відповідачем з порушенням Закону №877-V і Порядку №295.

Пунктом 5 Порядку №295 встановлено, що інспекційні відвідування проводяться: 1) за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю; 2) за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин; 3) за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту; 4) за рішенням суду, повідомленням правоохоронних органів про порушення законодавства про працю; 5) за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), про виявлені в ході виконання ними контрольних повноважень ознак порушення законодавства про працю; 6) за інформацією: Держстату та її територіальних органів про наявність заборгованості з виплати заробітної плати; ДФС та її територіальних органів; Пенсійного фонду України та його територіальних органів; 7) за інформацією профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлених в ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю.

За змістом підпункту 5 пункту 5 Порядку №295 повідомлення посадових осіб органів державного нагляду (контролю) про виявлені порушення законодавства про працю може слугувати підставою для проведення інспекційного відвідування лише у тому випадку, якщо ознаки таких порушень виявлені в ході виконання цими особами контрольних повноважень.

Згідно з пунктом 2 Порядку №295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів, виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад) у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань.

Відповідно до пункту 33 Порядку №295 інспектор праці самостійно приймає рішення про необхідність відвідування роботодавця з метою інформування його та працівників про найбільш ефективні способи дотримання законодавства про працю, моніторингу стану його дотримання, у тому числі щодо оформлення трудових відносин.

Тому, передбачене пунктом 33 Порядку №295 відвідування роботодавця з метою інформування його та працівників про найбільш ефективні способи дотримання законодавства про працю не є державним контролем у розумінні цього Порядку, інспектор праці під час такого відвідування не здійснює функції державного контролю за додержанням законодавства про працю, виконання яких дає йому право на отримання пояснень та доказів.

Оскільки відповідно до Порядку №295 під час відвідування в порядку пункту 33 Порядку №295 інспектор не виконує контрольні функції, то результати цих відвідувань (службова, пояснення, документи, отримані від суб`єкта відвідування, тощо) не можуть слугувати підставою для призначення інспекційного відвідування.

Судом встановлено, що підставою для видання направлення на проведення інспекційного відвідування ОК "ЖБК "Білий тигр" став протокол Робочої зустрічі (співбесіди-роз`яснення) щодо інформування роботодавця та його працівників про найбільш ефективні способи дотримання законодавства про працю, моніторингу стану його дотримання, у тому числі щодо оформлення трудових відносин у відповідності до пункту 33 Постанови Кабінету міністрів України "Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" №295 від 26.04.2017 року №44КП/ХМ641 від 11.02.2019 року.

Суд зазначає, що протокол №44Кп/ХМ641 від 11.02.2019 року не може слугувати підставою для прийняття направлення на проведення інспекційного відвідування, оскільки під час робочої зустрічі (співбесіди-роз`яснення) відповідно до пункту 33 Порядку №295 інспектори праці не виконували контрольних повноважень, а лише мали забезпечити позивача інформацією та консультаціями щодо дотримання законодавства про працю.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до статті 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах та відповідно до Законів України.

У пункті 169 Рішення у справі "Олександр Волков проти України" Європейський суд з прав людини констатував, зазначив, що вислів "згідно із законом вимагає, по-перше, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права.

Вчинення органом державної влади дії (прийняття рішень) з порушенням приписів Конституції України та Закону, який регулює відповідні правовідносини, призводить до визнання таких дій (рішень) незаконними та відсутності правових наслідків таких дій (рішень).

Аналогічну правову позицію висловив Верховний Суд України у постанові від 27 січня 2015 року по справі №21-425а14.

Таким чином, дії відповідача щодо отримання письмових пояснень вчинені до призначення інспекційного відвідування, з порушенням вимог Закону №877-V і Порядку №295, тому не можуть мати жодних правових наслідків для позивача, в тому числі слугувати доказами порушення ним законодавства про працю.

Згідно із статтею 265 КЗпП України посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством. Юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Відповідно до частини 4 статті 265 КЗпП України штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 року № 509 затверджено Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення (далі - Порядок № 509).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 509 штрафи можуть бути накладені на підставі:

- рішення суду про оформлення трудових відносин із працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу в разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації;

- акта про виявлення під час перевірки суб`єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу, виконавчого органу міської ради міста обласного значення та сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади.

Пунктом 3 Порядку № 509 визначено, що уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу (далі - справа), яка відповідно до пункту 4 цього Порядку № 509 розглядається у п`ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд.

Відповідно до пункту 8 Порядку № 509 за результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі акта, зазначеного в пункті 3 цього Порядку, приймає відповідне рішення.

Постанова про накладення штрафу складається у двох примірниках за формою, встановленою Мінсоцполітики, один з яких залишається в уповноваженої посадової особи, що розглядала справу, другий - надсилається протягом трьох днів суб`єктові господарювання або роботодавцю, стосовно якого прийнято постанову, або видається його представникові, про що на ньому робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

Відповідно до частини другої 2 статті 2 КЗпП України працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Статтею 21 КЗпП України визначено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно із статтею 23 КЗпП України трудовий договір може бути: безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Згідно із частиною 3 статті 24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 року №413 Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором одним із таких способів: засобами електронного зв`язку з використанням електронного цифрового підпису відповідальних осіб відповідно до вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного підпису; на паперових носіях разом з копією в електронній формі; на паперових носіях, якщо трудові договори укладено не більше ніж із п`ятьма особами. Інформація, що міститься у повідомленні про прийняття працівника на роботу, вноситься до реєстру страхувальників та реєстру застрахованих осіб відповідно до Закону України Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування.

Статтею 6 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) регламентовано: сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Згідно зі статтею 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є одностороннім, якщо одна сторона бере на себе обов`язок перед другою стороною вчинити певні дії або утриматися від них, а друга сторона наділяється лише правом вимоги, без виникнення зустрічного обов`язку щодо першої сторони. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору.

Частиною 1 статті 627 ЦК України встановлено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до частин 1, 2 статті 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Частинами 1, 2 статті 631 ЦК України встановлено, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. Договір набирає чинності з моменту його укладення.

Відповідно частини 1 статті 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.

Статтею 651 ЦК України встановлено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно із частиною 1 статті 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до частини 1 статті 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто.

Статтею 903 ЦК України встановлено, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором. У разі неможливості виконати договір про надання послуг, що виникла не з вини виконавця, замовник зобов`язаний виплатити виконавцеві розумну плату. Якщо неможливість виконати договір виникла з вини замовника, він зобов`язаний виплатити виконавцеві плату в повному обсязі, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 905 ЦК України строк договору про надання послуг встановлюється за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом або іншими нормативно-правовими актами.

З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Таким чином, цивільно-правовий договір - це угода між сторонами громадянином та організацією (підприємством, тощо) на виконання особою певної роботи, предметом якого є надання певного результату праці, але з цього виду договору не виникають трудові відносини, на які пошироюються трудове

Основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є виконання стороною певного обсягу робіт та отримання певного матеріального результату.

Виконавець, який працює згідно з цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

Аналогічну позицію висловив Верховний Суд в постанові від 08.05.2018 у справі №127/21595/16-ц.

Виконуючи роботи за цивільно-правовим договором працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до його трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом на роботу на певну посаду. За цивільно-правовим договором оплачується не процес праці, а її результати, які визначаються після виконання робіт і оформляються актами здавання-приймання виконаних робіт чи послуг, на підставі яких проводиться їх оплата.

Водночас відповідно до пункту "а" частини 3 статті 56 Закону України "Про пенсійне забезпечення" а) будь-яка інша робота, на якій працівник підлягав державному соціальному страхуванню, або за умови сплати страхових внесків, період одержання допомоги по безробіттю, а також робота в`язнів і робота за угодами цивільно-правового характеру за умови сплати страхових внесків.

Як вбачається з наданих позивачем цивільно-правових договорів №1 (виконавець Продан Р.М.) та №2 (виконавець Тарасюк В.А.) від 01.02.2019 року, №3 (виконавець Ковальчук А.В.), №4 (виконавець Ковальчук Я.П.), №5 (виконавець Бабій О.О.), №6 (виконавець Усатий С.М.), №7 (виконавець Жерелюк В.М.), №8 (виконавець Усата І.В.) від 26.02.2019 року предметом таких догорів є надання послуг, а саме: за договорами №1 та №2 прибирання приміщень, за договорами №3-№8 влаштування теплої підлоги та каналізації в об`ємі 800 кв.м. Відповідно до зазначених договорів виконавці виконують роботу на свій ризик. Самостійно організовують виконання роботи, не підлягають під дію правил внутрішнього трудового розпорядку замовника. Не мають права на одержання допомоги із соціального страхування, не сплачують страхові внески на загальнообов`язкове державне страхування у зв`язку із тимчасовою втратою працездатності та витратами зумовленими народженням або похованням. Замовник забезпечує виконавця усім необхідним для виконання робіт та зобов`язаний своєчасно прийняти та оплатити виконану роботу.

Тобто виконавці за вказаними договорами зобов`язуються за дорученням замовника, протягом строку дії договору виконувати роботи, а замовник зобов`язується оплатити належним чином виконані роботи. При цьому, відповідно до договорів, діяльність виконавців не регламентується правилами внутрішнього трудового розпорядку.

Підписання таких цивільно-правових договорів свідчить про те, що сторони дійшли згоди щодо всіх істотних умов договору.

Суд не погоджується із твердження представника відповідача про те, що жодним із перелічених договорів не встановлено обсяг виконуваної роботи, оскільки, як зазначено у договорах №3-№8 предметом таких договорів є влаштування теплої підлоги та каналізації в об`ємі 800 кв.м.

Результати виконаних робіт сторони оформили актами прийому наданих послуг/виконання робіт до вищезазначених цивільно-правових договорів, відповідно до яких виконавці виконали роботи передбачені договорами про надання послуг, а замовник прийняв такі роботи, крім того у зв`язку із виконанням робіт по влаштуванню теплої підлоги та каналізації в об`ємі 800 кв.м., сторони уклади додаткові угоди про розірвання договорів №3, №4, №5, №6, №7, №8 від 26.02.2019 року.

За результатами виконаних робіт за зазначеними договорами з виконавцями проведено розрахунки, що підтверджується відомістю на виплату готівки за березень 2019 року, копією платіжного доручення №191 на сплату ЄСВ, №192 на сплату ПДФО та №193 за сплату військового збору з винагороди по договорах цивільно-правового характеру за березень 2019 року.

Крім того в ході розгляду справи відповідач не надав суду жодних доказів, на підтвердження того, що зазначені договори є недійсними, тому у суду не виникає сумнівів щодо правомірності таких договорів.

Відповідно до статті 204 ЦК України закріплено презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили.

Таким чином, у разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню.

Відповідно до статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Доказів наявності в укладених між позивачем та ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 цивільно-правових договорах ознак нікчемних правочинів відповідачем суду не надано, не надано і доказів визнання судом цих договорів недійсними.

Враховуючи наведені обставини, суд приходить до висновку, що зміст цивільно-правових угод №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7 та №8 укладених між позивачем та виконавцями ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 свідчить про наявність між позивачем та вказаними особами цивільно-правових відносин.

За клопотанням представника відповідача, суд викликав у судове засідання у якості свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , з якими позивачем було укладено цивільно-правові договори. Свідки у судове засідання не з`явились, хоча були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи належним чином. Представник відповідача відмовився від повторного виклику свідків у судове засідання, тому зазначені особи у якості свідків у судовому засіданні не допитувались.

В ході судового розгляду справи відповідачем не доведено, а судом не встановлено факту прийняття ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 на роботу за конкретною кваліфікацією, професією, посадою; поширення на них правил внутрішнього трудового розпорядку; постійного характеру трудових відносин між зазначеними особами та позивачем, тобто судом не встановлено, що цивільно-правові договори укладені позивачем з ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 містять ознаки трудового договору.

Таким чином, вважаючи, що між сторонами наявні трудові відносини, відповідачем залишено поза увагою те, що основною ознакою, що відрізняє підрядні (цивільно-правові) відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес трудової діяльності, її організація. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. Підрядник, на відміну від працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

При цьому суд зазначає, що законодавством України передбачені різні шляхи реалізації конституційного права на працю, зокрема шляхом укладення трудового договору, контракту або цивільно-правового договору. Усі ці договори регулюють суспільні відносини у сфері трудової діяльності осіб, хоча їх правове регулювання істотно відрізняється. Крім того, в законодавстві України не міститься обов`язкових приписів, у яких випадках сторони зобов`язані укладати трудові договори, а в яких цивільно-правові договори (угоди) на виконання певних робіт, тому сторони договору (роботодавець та працівник) вільні у своєму виборі щодо форми оформлення трудових відносин та вправі на свій розсуд визначати вид такого договору.

Отже, висновки відповідача в частині порушення позивачем вимог статті 24 КЗпП України, а саме наявність неоформлених трудових відносин з ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 є необґрунтованими.

Водночас, суд звертає увагу, що для притягнення особи до відповідальності відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 265 Кодексу законів про працю України в його діях повинно бути декілька складових: фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин та виплата йому заробітної плати без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків.

Враховуючи те, що суд встановив відсутність порушення статей 21 та 24 Кодексу законів про працю України при оформленні взаємовідносин з ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , тобто відсутність факту допуску працівників до роботи без належного оформлення трудового договору, а також відсутність підстав для застосування штрафів, передбачених статтею 265 Кодексу законів про працю України, суд приходить до висновку, що винесена відповідачем постанова про накладення штрафу уповноваженими особами №5/ОМС-ХМ 911/1072/НД/АВ/1 від 29 березня 2019 року, якою вирішено накласти на обслуговуючий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "Білий тигр" штраф в сумі 1 001 520 грн. є протиправною та підлягає скасуванню.

Статтею 94 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України) встановлено, що заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства, установи, організації і максимальним розміром не обмежується.

Питання державного і договірного регулювання оплати праці, прав працівників на оплату праці та їх захисту визначається цим Кодексом, Законом України "Про оплату праці" та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до статті 95 КЗпП України мінімальна заробітна плата - це встановлений законом мінімальний розмір оплати праці за виконану працівником місячну (годинну) норму праці. Мінімальна заробітна плата встановлюється одночасно в місячному та погодинному розмірах.

Розмір мінімальної заробітної плати встановлюється і переглядається відповідно до статей 9 і 10 Закону України "Про оплату праці" та не може бути нижчим від розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Мінімальна заробітна плата є державною соціальною гарантією, обов`язковою на всій території України для підприємств, установ, організацій усіх форм власності і господарювання та фізичних осіб, які використовують працю найманих працівників, за будь-якою системою оплати праці.

Аналогічні норми встановлені статтями 1, 3 Закону України "Про оплату праці".

Статтею 3 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України) встановлено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Особливості праці членів кооперативів та їх об`єднань, колективних сільськогосподарських підприємств, фермерських господарств, працівників підприємств з іноземними інвестиціями визначаються законодавством та їх статутами. При цьому гарантії щодо зайнятості, охорони праці, праці жінок, молоді, осіб з інвалідністю надаються в порядку, передбаченому законодавством про працю.

Статтею 2 Закону України "Про кооперацію" встановлено кооператив - юридична особа, утворена фізичними та/або юридичними особами, які добровільно об`єдналися на основі членства для ведення спільної господарської та іншої діяльності з метою задоволення своїх економічних, соціальних та інших потреб на засадах самоврядування;

Обслуговуючий кооператив - кооператив, який утворюється шляхом об`єднання фізичних та/або юридичних осіб для надання послуг переважно членам кооперативу, а також іншим особам з метою провадження їх господарської діяльності.

Згідно із статтею 3 Закону України "Про кооперацію" метою кооперації є задоволення економічних, соціальних та інших потреб членів кооперативних організацій на основі поєднання їх особистих та колективних інтересів, поділу між ними ризиків, витрат і доходів, розвитку їх самоорганізації, самоуправління та самоконтролю.

Відповідно до статті 6 Закону України "Про кооперацію" кооператив є первинною ланкою системи кооперації і створюється внаслідок об`єднання фізичних та/або юридичних осіб на основі членства для спільної господарської та іншої діяльності з метою поліпшення свого економічного стану.

Відповідно до завдань та характеру діяльності кооперативи поділяються на такі типи: виробничі, обслуговуючі та споживчі. За напрямами діяльності кооперативи можуть бути сільськогосподарськими, житлово-будівельними, тощо.

Статут кооперативу є правовим документом, що регулює його діяльність. (стаття 8 Закону України "Про кооперацію").

Згідно із статтею 12 Закону України "Про кооперацію" основними правами члена кооперативу є: участь в господарській діяльності кооперативу, а також в управлінні кооперативом, право голосу на його загальних зборах, право обирати і бути обраним в органи управління; користування послугами кооперативу; одержання кооперативних виплат та виплат на паї; одержання паю у разі виходу з кооперативу в порядку і в сроки, визначені його статутом; право вносити пропозиції щодо поліпшення роботи кооперативу, усунення недоліків у роботі його органів управління та посадових осіб; право звертатися до органів управління та органів контролю за діяльністю кооперативу, посадових осіб кооперативу із запитами, пов`язаними з членством у кооперативі, діяльністю кооперативу та його посадових осіб, одержувати письмові відповіді на свої запити.

Згідно із статтею 15 Закону України "Про кооперацію" вищим органом управління кооперативу є загальні збори членів кооперативу.

До компетенції загальних зборів членів кооперативу належить, зокрема, затвердження статуту кооперативу та внесення до нього змін, прийняття інших рішень, що стосуються діяльності кооперативу; утворення органів управління та органів контролю за діяльністю кооперативу, інших органів кооперативу; визначення розмірів оплати праці голови правління, голови ревізійної комісії (ревізора), а також кошторису на утримання апарату органів управління та органів контролю за діяльністю кооперативу.

Таким чином питання оплати праці членів кооперативу та його голови може бути врегульовано статутом та бути відмінним від встановленого законом.

Відповідно до статті 16 Закону України "Про кооперацію" виконавчим органом кооперативу є правління, яке очолює голова, повноваження якого визначаються статутом кооперативу.

Правління кооперативу може наймати виконавчого директора для оперативного управління діяльністю кооперативу. Виконавчий директор не може бути членом кооперативу.

Виконавчий директор виконує свої функції на умовах контракту, який укладає з ним правління кооперативу, формує виконавчу дирекцію та виконує функції, делеговані йому правлінням кооперативу.

Статтею 34 Закону України "Про кооперацію" встановлено, що трудові відносини в кооперативних організаціях регулюються цим Законом, законодавством про працю, статутами кооперативних організацій та правилами їх внутрішнього розпорядку.

Для здійснення мети і статутних завдань кооперативна організація може залучати до роботи за трудовим договором осіб, які не є її членами. У разі залучення осіб на визначений строк чи на час виконання певної роботи за згодою сторін між кооперативною організацією та найманим працівником може укладатися договір у формі контракту.

Кооперативна організація самостійно визначає форми і систему оплати праці своїх членів і найманих працівників з урахуванням вимог, встановлених законодавством.

Відповідно до частин 2-4 статті 65 Господарського кодексу України власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства чи інших установчих документів.

Для керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники) безпосередньо або через уповноважені органи чи наглядова рада такого підприємства (у разі її утворення) призначає (обирає) керівника підприємства, який є підзвітним власнику, його уповноваженому органу чи наглядовій раді.

У разі найму керівника підприємства з ним укладається договір (контракт), в якому визначаються строк найму, права, обов`язки і відповідальність керівника, умови його матеріального забезпечення, умови звільнення його з посади, інші умови найму за погодженням сторін.

Відповідно частин 1, 2 статті 94 Господарського кодексу України встановлено, що кооперативи як добровільні об`єднання громадян з метою спільного вирішення ними економічних, соціально-побутових та інших питань можуть створюватися у різних галузях (виробничі, споживчі, житлові тощо). Діяльність різних видів кооперативів регулюється законом. Господарська діяльність кооперативів повинна здійснюватися відповідно до вимог цього Кодексу, інших законодавчих актів.

Рішенням установчих зборів ОК "ЖБК "Білий тигр" від 23.02.2017 року затверджено статут ОК "ЖБК "Білий тигр", відповідно до пункту 13.1 якого управління кооперативом здійснюється на основі самоврядування, гласності, участі його членів у вирішення питань діяльності кооперативу.

Пунктом 14.3.5 статуту ОК "ЖБК "Білий тигр" встановлено, що до виняткової компетенції загальних зборів членів кооперативу відноситься визначення розмірів оплати праці голови правління, отримання апарату органів управлінні.

Згідно із пунктом 15.3 зазначеного статуту передбачено, що члени правління здійснюють свою діяльність безоплатно, на громадських засадах, за виключенням голови правління кооперативу, який здійснює свою діяльність безоплатно, на громадських засадах до затвердження загальними зборами витрат на утримання апарату управління кооперативу та фактичного надходження коштів на оплату таких витрат.

Відповідно до протоколу №1 установчих зборів ОК "ЖБК "Білий тигр" від 23.02.2019 року ОСОБА_2 обрано головою ОК "ЖБК "Білий тигр". Питання оплати праці голови ОК "ЖБК "Білий тигр" врегульовано статутом, відповідно до якого голова правління здійснює свою діяльність безоплатно, на громадських засадах до затвердження загальними зборами витрат на утримання апарату управління кооперативу та фактичного надходження коштів на оплату таких витрат. Доказів на прийняття рішення про затвердження загальними зборами витрат на утримання апарату управління кооперативу та фактичного надходження коштів на оплату таких витрат суду не надано.

Відносини, які виникають при виконанні функцій голови правління, як виконавчого органу, без укладення трудового договору розцінюються як корпоративні, тому виключають обов`язок укладати трудовий договір.

Суд не бере до уваги пояснення відповідача щодо відсутності підтвердження у голови ОК "ЖБК "Білий тигр" корпоративних прав, що на думку відповідача є підставою для зобов`язання оплати праці голови правління, оскільки розмір статутного капіталу та відсутність сплати внесків до статутного капіталу не впливає на порядок оплати праці голови правління, що визначений статутом ОК "ЖБК "Білий тигр". Статут ОК "ЖБК "Білий тигр" у порядку визначеному чинним законодавством України не скасований та не визнаний недійсним, відповідно положення статуту про оплату праці голови та членів правління при здійсненні ними діяльності не скасовані та не визнані недійсними.

Враховуючи викладене суд дійшов висновку, що висновки відповідача в частині порушення позивачем вимог частини 94 КЗпП України, частини 1 статті 1 Закону України "Про оплату праці" є необгрунтованими, тому постанова про накладення штрафу уповноваженими особами № 5/ОМС-ХМ 911/1072/НД/АВ/2 від 29.03.2019 року є протиправною та підлягає скаванню.

Крім того суд зазначає, що постановою Хмельницького апеляційного суду від 14.06.2019 року по справі № 676/1827/19, скасовано постанову Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 02 травня 2019 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за частинами 1, 3 статті41 КУпАП, а провадження у справі закрито на підставі пункту 1 статті 247КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Згідно частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи зазначене, оцінюючи у сукупності встановлені обставини та перевіривши наявні в матеріалах справи докази, суд дійшов висновку, що наявні підстави всі підстави для задоволення адміністративного позову.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи той факт, що судове рішення ухвалене на користь позивача та дотримуючись вимог статті 139 КАС України, суд вирішив стягнути на користь обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Білий тигр" судовий збір у сумі 15 648,75 грн., (п`ятнадцять тисяч шістсот сорок вісім гривень сімдесят п`ять копійок) за рахунок бюджетних асигнувань виконавчого комітету Кам`янець-Подільської міської ради.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами виконавчого комітету Кам`янець-Подільської міської ради № 5/ОМС-ХМ 911/1072/НД/АВ/1, винесену 29 березня 2019 року, якою вирішено накласти на обслуговуючий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "Білий тигр" штраф в сумі 1 001 520 грн.

Визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами виконавчого комітету Кам`янець-Подільської міської ради № 5/ОМС-ХМ 911/1072/НД/АВ/2, винесену 29 березня 2019 року, якою вирішено накласти на обслуговуючий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "Білий тигр" штраф в сумі 41 730 грн.

Стягнути на користь обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Білий тигр" судовий збір у сумі 15 648,75 грн., (п`ятнадцять тисяч шістсот сорок вісім гривень сімдесят п`ять копійок) за рахунок бюджетних асигнувань виконавчого комітету Кам`янець-Подільської міської ради.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 24 липня 2019 року

Позивач:Обслуговуючий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "Білий тигр" (вул. Князів Коріатовичів, 25,Кам`янець-Подільський,Хмельницька область,32302 , код ЄДРПОУ - 41174715) Відповідач:Виконавчий комітет Кам`янець-Подільської міської ради (Майдан Відродження, 1,Кам`янець-Подільський,Хмельницька область,32302 , код ЄДРПОУ - 04060542)

Головуючий суддя В.К. Блонський