Ухвала

від 18.07.2019 по справі 324/1254/18

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 18.07.2019 Справа № 324/1254/18

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний №324/1254/18 Слідчий суддя в 1 інст. ОСОБА_1

Провадження №11сс/807/429/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2019 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 42018081350000139 внесеного до ЄРДР 29 травня 2018 року за ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

власника майна - обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

процесуальний прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді Пологівського районного суду Запорізької області від 19 квітня 2019 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_10 про арешт майна.

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що у клопотанні старшого слідчого про накладення арешту на майно не доведено обґрунтованість повідомленої підозри ОСОБА_7 , не вказано вартість майна, на яке має бути накладено арешт, що позбавляє суд можливості оцінити розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, наслідки арешту майна для підозрюваного, тобто особою, яка подала клопотання, не доведено необхідність такого арешту а також наявності ризиків, передбачених абзацом 2 ч.1 ст.170 КПК Кодексу.

В апеляційнійскарзі прокурор просить зазначену ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого повністю та накласти арешт на майно, а саме: на житловий будинок, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , що на праві приватної власності належить ОСОБА_7 .

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що слідчим суддею безпідставно зазначено про недоведеність обґрунтованості підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України.

Матеріалами кримінального провадження підтверджено наявність невідшкодованої шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та наявність відповідного цивільного позову представника потерпілого.

Вважає, що слідчим та прокурором доведено необхідність подання клопотання про арешт майна, а також наявність ризиків, передбачених абз.2 ч.1 ст.170 КПК України.

Згідно з ухвалою слідчого судді, до Пологівського районного суду Запорізької області надійшло клопотання про накладення арешту на нерухоме майно, яке належить ОСОБА_7 на праві приватної власності, а саме: на жилий будинок, розташований за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом заборони його відчуження та розпорядження.

З клопотання старшого слідчого вбачається, що ОСОБА_7 , будучи директором ТОВ ВО «Променергосервіс», посада якого пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто являючись службовою особою, переслідуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, а саме бюджетними коштами, маючи корисливі мотиви та мету, діючи за попередньою змовою з не встановленими в ході досудового розслідування особами, достовірно знаючи, що частина будівельних робіт по об`єкту будівництва «Реконструкція КУ Пологівський районний будинок культури Пологівської районної ради Запорізької області за адресою: м.Пологи, вул.Героя України Сацького В.А. буд.7» на суму 74783,88 грн не виконана, після зарахування на розрахунковий рахунок ТОВ ВО «Променергосервіс» зазначених бюджетних коштів, заволодів ними та в подальшому розпорядився на власний розсуд, завдавши майнову шкоду відділу культури і туризму Пологівської РДА на зазначену суму. Вказане кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив за попередньою змовою з невстановленими в ході досудового розслідування особами за наступних обставин.

Так, за результатами проведення процедури публічної закупівлі 14 червня 2017 року між відділом культури і туризму Пологівської районної державної адміністрації Запорізької області (замовник) та ТОВ ВО «Променергосервіс» (підрядник) укладено Договір підряду на капітальне будівництво №5, згідно з яким замовник доручає, а підрядник забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації та умов договору виконання будівельних робіт по об`єкту «Реконструкція КУ Пологівський районний будинок культури Пологівської районної ради Запорізької області за адресою: м.Пологи, вул.Героя України Сацького В.А., буд.7». Початок виконання будівельних робіт - 03 липня 2017 року, закінчення будівельних робіт - до 31 грудня 2017 року. Загальна вартість робіт за даним договором з врахуванням Додаткової угоди становить 2063978,38 грн.

Після виконання будівельних робіт складені Акти приймання виконаних робіт форми КБ-2в, а також Довідки вартості виконаних робіт та затрат форми КБ-3, які стали підставою для проведення оплати виконання робіт, зокрема, Акт №3-1 приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) від 18 грудня 2017 року за грудень 2017 року на об`єкті: «Реконструкція КУ Пологівський районний будинок культури Пологівської районної ради Запорізької області за адресою: м.Пологи, вул.Героя України Сацького В.А., буд.7», де вказано перелік виконаних будівельних робіт та використаних будівельних матеріалів на загальну суму 287326,09 грн, та Акт №2 приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) від 29 серпня 2017 року за серпень 2017 року на об`єкті: «Реконструкція КУ Пологівський районний будинок культури Пологівської районної ради Запорізької області за адресою: м.Пологи, вул.Героя України Сацького В.А., буд.7», де вказано перелік виконаних будівельних робіт та використаних будівельних матеріалів на загальну суму 375331,23 грн.

Вказані Акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в підписано замовником в особі ОСОБА_11 , підрядником в особі ОСОБА_7 шляхом проставляння факсимільного відтворення підпису за допомогою засобу механічного копіювання та інженером технічного нагляду ОСОБА_12 .

В подальшому відповідальними службовими особами відділу культури і туризму Пологівської РДА на підставі завідомо неправдивих офіційних документів - актів форми КБ-2в - №2 від 29 серпня 2017 року, №3 від 18 грудня 2017 року засвідчених інженером з технічного нагляду ОСОБА_12 , а також Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та затрат форми КБ-3 за серпень 2017 року від 29 серпня 2017 року та №3 за грудень 2017 року від 18 грудня 2018 року, підписані ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , які мали всі необхідні реквізити і підтверджували факти, що мають юридичне значення, та за формою оформлені правильно, були складені платіжні доручення №246 від 29 серпня 2017 року на суму 375331,23 грн та №513 від 18 грудня 2017 року на суму 287326,09 грн, згідно з якими перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ ВО «Променергосервіс» № НОМЕР_1 , відкритий в АТ КБ «Приватбанк» бюджетні кошти в загальній сумі 579621,64 грн.

Відповідно до висновку будівельно-технічної експертизи №554-18 від 14 грудня 2018 року, вартість фактично виконаних будівельних робіт за договором підряду на капітальне будівництво №5 від 14 червня 2017 року на об`єкті будівництва: «Реконструкція КУ Пологівський районний будинок культури Пологівської районної ради Запорізької області за адресою: м.Пологи, вул.Героя України Сацького В.А., буд.7», відповідно до Акту №3-1 приймання виконаних будівельних робіт від 18 грудня 2017 року за грудень 2017 року, складає - 195373,61 грн (прямі затрати). Різниця в вартості між Актом №3-1 приймання виконаних будівельних робіт від 18 грудня 2017 року за грудень 2017 року з вартістю фактично виконаних будівельних робіт, (за прямими витратами) складає - 64161,49 грн.

Вартість фактично виконаних будівельних робіт за договором підряду на капітальне будівництво №5 від 14 червня 2017 року на об`єкті будівництва: «Реконструкція КУ Пологівський районний будинок культури Пологівської районної ради Запорізької області за адресою: м.Пологи, вул.Героя України Сацького В.А., буд.7», відповідно до Акту №2 приймання виконаних будівельних робіт від 29 серпня 2017 року за серпень 2017 року, складає - 309464,15 грн (прямі затрати). Різниця в вартості між Актом №2 приймання виконаних будівельних робіт від 29 серпня 2017 року за серпень 2017 року з вартістю фактично виконаних будівельних робіт, (за прямими витратами) складає - 10622,39 грн.

Загальна різниця в вартості між Актом №3-1 приймання виконаних будівельних робіт від 18 грудня 2017 року за грудень 2017 року та Актом №2 приймання виконаних будівельних робіт від 29 серпня 2017 року за серпень 2017 року з вартістю фактично виконаних будівельних робіт, (за прямими витратами) складає - 74783,88 грн (нестача).

В подальшому вказаними грошовими коштами в сумі 74783,88 грн ОСОБА_7 заволодів та розпорядився ними на власний розсуд, чим завдав майнову шкоду відділу культури і туризму Пологівської РДА на вказану суму.

Крім цього, ОСОБА_7 , будучи директором ТОВ ВО «Променергосервіс», посада якого пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто являючись службовою особою, переслідуючи злочинний умисел, направлений на службове підроблення, маючи корисливі мотив та мету, діючи за попередньою змовою з не встановленими в ході досудового розслідування особами, достовірно знаючи, що за Актом приймання виконаних будівельних робіт №3-1 від 18 грудня 2017 року за грудень 2017 року, фактично не виконані роботи та не витрачені будівельні матеріали 64161,49 грн, знаходячись у не встановленому слідством місці вніс в офіційний документ - Акт №3-1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року від 18 грудня 2017 року форми КБ-2в, яка передбачена ДСТУ БД.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», завідомо неправдиві відомості про виконання вищевказаних робіт та витрачених будівельних матеріалах у повному обсязі на загальну суму 64161,49 грн. Після чого, зазначений документ ОСОБА_7 , знаходячись у не встановленому слідством місці, підписав шляхом факсимільного відтворення власного підпису за допомогою механічного засобу копіювання. На підставі вказаного Акту ОСОБА_7 , знаходячись у не встановленому слідством місці, за попередньою змовою з не встановленими в ході досудового розслідування особами, склав Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та затрат №3 за грудень 2017 року від 18 грудня 2017 року форми КБ-3, яка передбачена ДСТУ БД. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», де зазначив загальну суму вартості виконаних будівельних робіт 287326,09 грн, в тому числі і вартість фактично не виконаних робіт в сумі 64161,49 грн, яку також підписав шляхом факсимільного відтворення власного підпису за допомогою механічного засобу копіювання.

В подальшому вказаний Акт №3-1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року від 18 грудня 2017 року форми КБ-2в та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та затрат №3 за грудень 2017 року від 18 грудня 2017 року форми КБ-3 надано до відділу культури і туризму Пологівської РДА для проведення оплати згідно з платіжним дорученням №513 від 18 грудня 2017 року.

Крім цього, ОСОБА_7 , будучи директором ТОВ ВО «Променергосервіс», посада якого пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто являючись службовою особою, переслідуючи злочинний умисел, направлений на службове підроблення, маючи корисливі мотив та мету, діючи за попередньою змовою з невстановленими в ході досудового розслідування особами, достовірно знаючи, що за Актом приймання виконаних будівельних робіт №2 від 29 серпня 2017 року за серпень 2017 року, фактично не виконані роботи та не використані будівельні матеріали на суму 10622,39 грн, знаходячись у не встановленому слідством місці вніс в офіційний документ - Акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 року від 29 серпня 2017 року форми КБ-2в, яка передбачена ДСТУ БД. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», завідомо неправдиві відомості про виконання вищевказаних робіт у повному обсязі на загальну суму 10622,39 грн. Після чого зазначений документ ОСОБА_7 , знаходячись у невстановленому слідством місці, підписав шляхом факсимільного відтворення власного підпису за допомогою механічного засобу копіювання. На підставі вказаного Акту ОСОБА_7 , знаходячись у не встановленому слідством місці, за попередньою змовою з не встановленими в ході досудового розслідування особами, склав Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та затрат за серпень 2017 року від 29 серпня 2017 року форми КБ-3, яка передбачена ДСТУ БД. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», де зазначив загальну суму вартості виконаних будівельних робіт 375331,23 грн, в тому числі і вартість фактично не виконаних робіт в сумі 10622,39 грн., яку також підписав шляхом факсимільного відтворення власного підпису за допомогою механічного засобу копіювання.

В подальшому вказаний Акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 року від 29 серпня 2017 року форми КБ-2в та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та затрат за серпень 2017 року від 29 серпня 2017 року форми КБ-3 надано до відділу культури і туризму Пологівської РДА для проведення оплати згідно з платіжним дорученням №246 від 29 серпня 2017 року.

Інформація про зазначені кримінальні правопорушення 29 травня 2018 року і 13 березня 2019 року була внесена до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42018081350000139 за ознаками злочинів, передбачених ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, та було розпочато досудове розслідування.

13 березня 2019 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.191,ч.1 ст.366 КК України.

Станом на 17 квітня 2019 року завдана майнова шкода ОСОБА_7 не відшкодована.

17 квітня 2019 року до підозрюваного ОСОБА_7 потерпілою юридичною особою відділом культури і туризму Пологівської РДА заявлено цивільний позов про стягнення заподіяної майнової шкоди в розмірі 74783,88 грн.

Згідно з Інформаційною довідкою №164013267 від 18 квітня 2019 року, з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, за ОСОБА_7 на праві приватної власності зареєстровано житловий будинок в розмірі 1/1 частки власності, розташований за адресою: АДРЕСА_1 .

Заслухавши доповідь судді; думку прокурора на підтримання апеляційної скарги; власника майна - обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги і наполягали на законності та обґрунтованості ухвали слідчого судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до положень ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Згідно з вимогами ч.ч.2,3 ст.170 КПК України, метою арешту майна є забезпечення збереження речових доказів (у цьому випадку арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу); спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

При вирішенні питання про арешт майна, слідчий суддя, відповідно до положень ч.2 ст.173 КПК України, повинен був враховувати наступне: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Як вбачається з матеріалів провадження, слідчий звернувся до Пологівського районного суду Запорізької області з клопотанням про накладення арешту, в якому зазначив, що 17 квітня 2019 року до підозрюваного ОСОБА_7 потерпілою юридичною особою відділом культури і туризму Пологівської РДА заявлено цивільний позов про стягнення заподіяної майнової шкоди в розмірі 74783,88 грн станом на 17 квітня 2019 року завдана майнова шкода ОСОБА_7 не відшкодована. Згідно з інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта, оформленою Інформаційною довідкою № 164013267 від 18 квітня 2019 року за ОСОБА_7 на праві приватної власності зареєстровано житловий будинок, розташований за адресою: АДРЕСА_1 .

Відмовляючи в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна, слідчий суддя вказав на те, що у доданих до клопотання старшого слідчого матеріалах не доведено обґрунтованість повідомленої підозри, також матеріали не містять даних про дійсну вартість майна, на яке має бути накладений арешт, що позбавило слідчого суддю можливості оцінити розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, наслідки арешту майна для підозрюваного. Не надано даних відомостей і прокурором.

Переглядаючи оскаржувануухвалу,колегія суддівзвертає увагуна наступне.

Як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, факти, які є причиною виникнення підозри, не повинні бути такими самими переконливими як ті, що є необхідними для обґрунтування обвинувального вироку чи суто висунення обвинувачення, що здійснюється на наступній стадії процесу («Мюррей проти Сполученого Королівства» («Murrey v. the United Kingdom»)). Наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла вчинити злочин, однак те, що можна вважати «обґрунтованим», залежить від усіх обставин справи («Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства» («Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom»)).

Отже, на початковій стадії розслідування слідчий суддя, оцінюючи обґрунтованість підозри, не повинен пред`являти до наданих доказів таких же високих вимог, як при формулюванні остаточного обвинувачення при направлені провадження до суду.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином, і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.

Колегія суддів вважає, що надані прокурором докази (детальний перелік яких наведений в клопотанні слідчого), серед яких є і висновок експерта №554-18 від 14 грудня 2018 року, є переконливими, узгоджуються між собою та є достатніми для висновку, що ОСОБА_7 міг вчинити вищевказані кримінальні правопорушення, тобто про те, що останній обґрунтовано підозрюється у зазначеному кримінальному правопорушенні.

Об`єктивних даних, які б свідчили про те, що вказані докази отримані з порушенням порядку, передбаченого Кримінальним процесуальним кодексом України, колегією суддів не встановлено.

Отже, колегія суддів вважає, що у даному випадку прокурором доведено обґрунтованість підозри, а висновки слідчого судді про протилежне, на думку колегії суддів, є помилковими.

В той же час, відповідно до вимог ч.8 ст.170 КПК України, вартість майна, яке належить арештувати, з метою забезпечення цивільного позову або стягнення отриманої неправомірної вигоди, повинна бути співмірною розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням або зазначеної у цивільному позові, розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою.

Відмовляючи в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна, слідчий суддя обґрунтовано вказав на те, що клопотання старшого слідчого не містять даних про дійсну вартість майна, на яке має бути накладений арешт, що позбавило слідчого суддю можливості оцінити розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, наслідки арешту майна для підозрюваного. Не надано даних відомостей і прокурором.

На час апеляційного розгляду вказані слідчим суддею недоліки не усунені.

Крім того, при апеляційному розгляді встановлено, що обвинувальний акт у даному провадженні відносно ОСОБА_7 вже направлений до суду.

Тому питання щодо необхідності вжиття заходів забезпечення даного кримінального провадження, в т.ч. і щодо необхідності накладення арешту на майно ОСОБА_7 , має вирішуватися судом першої інстанції в порядку, визначеному законом.

З врахуванням викладеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, при апеляційному розгляді не встановлено.

Керуючись ст.ст.407, 422 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Пологівського районного суду Запорізької області від 19 квітня 2019 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_10 про арешт майна, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4