Окрема думка

від 24.07.2019 по справі 815/1802/17

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

О К Р Е М А Д У М К А

судді П`ятого апеляційного адміністративного суду Семенюк Г.В.

24 липня 2019 р.м.ОдесаСправа № 815/1802/17

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2018 року у задоволені адміністративного позову виробничо-комерційної фірми в формі товариства з обмеженою відповідальністю Мегаполіс до Чорноморської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС в Одеській області про скасування податкових повідомлень-рішень відмовлено.

Не погодившись з Рішенням суду першої інстанції, товариство з обмеженою відповідальністю Мегаполіс подало апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати Рішення суду та прийняти нову постанову, якою задовольнити позов.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду (у складі колегії суддів: головуючий у справі - суддя-доповідач Запорожан Д.В., судді Семенюк Г.В. та Танасогло Т.М.) від 24 липня 2019 року апеляційну скаргу виробничо-комерційної фірми в формі товариства з обмеженою відповідальністю Мегаполіс задоволено. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2018 року скасовано. Прийняте нове рішення, яким позов виробничо-комерційної фірми в формі товариства з обмеженою відповідальністю Мегаполіс задоволено. Податкові повідомлення-рішення від 17.01.2017 року №0000201401, №0000181401, №0000191401 скасовано. Стягнуто з Чорноморської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області (код ЄДРПОУ 39551135) за рахунок бюджетних асигнувань на користь виробничо-комерційної фірми в формі товариства з обмеженою відповідальністю Мегаполіс (код ЄДРПОУ 31502803) судові витрати у вигляді сплаченого судового збору за подання адміністративного позову та апеляційної скарги у загальному розмірі 552 527,03 грн. (п`ятсот п`ятдесят дві тисячі п`ятсот двадцять сім гривень, три копійки).

Відповідно до ч.3 ст. 34 КАС України суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. Про наявність окремої думки повідомляються особи, які беруть участь у справі, без оголошення її змісту в судовому засіданні. Окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.

Так, дослідивши матеріали справи, оскаржуване рішення суду першої інстанції від 29 жовтня 2018 року та перевіривши доводи апеляційної скарги, вважаю, що дана апеляційна скарга є необґрунтованою, задоволенню не підлягає та відповідно до ч.3 ст.34 КАС України, вважаю необхідним викласти окрему думку.

У своїй постанові від 29.03.2018 по справі № 815/1802/17 Верховний Суд направляючи справу на новий розгляд зазначив, що метою підтвердження реальності спірних господарських операцій, судам попередніх інстанцій необхідно дослідити не лише наявність або відсутність відповідних первинних документів, але й їх форму та зміст, фактичне здійснення оподатковуваних операцій позивача з контрагентами, наявність у останніх умов для здійснення господарської діяльності, обладнання та виробничих потужностей, а також трудових ресурсів, кваліфікованих спеціалістів, в т.ч. із можливим залученням третіх осіб, на момент укладення і вчинення спірних правочинів.

За наведених обставин, колегія суддів касаційної інстанції зазначила, що під час нового розгляду справи суду слід взяти до уваги викладене в цій постанові, встановити наведені у ній обставини, що входять до предмета доказування у даній справі, дати правильну юридичну оцінку встановленим обставинам та постановити рішення відповідно до вимог статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України.

Предметом розгляду по вказаній справі є обґрунтованість податкових повідомлень-рішень № 0000201401 від 17.01.2017 р., яким ВКФ ТОВ Мегаполіс зменшено суму від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 11 080 469 грн. (т.І, а.с. 10); № 0000181401 від 17.01.2017, яким ВКФ ТОВ Мегаполіс збільшено суму грошового зобов`язання з податку на додану вартість із вироблених в Україні товарів (робіт, послуг) у розмірі 3151637 грн., з яких 2101091,00 грн. за податковими зобов`язаннями та 1050546 за штрафними (фінансовими) санкціями (т.І, а.с. 11); № 0000191401 від 17.01.2017, яким ВКФ ТОВ Мегаполіс зменшено розмір від`ємного значення податку на додану вартість в сумі 34741 грн. (т.І, а.с. 12).

Згідно акту перевірки, основними підставами для висновку щодо порушень позивачем податкового законодавства у періоді, що перевірявся, слугувало встановлення посадовими особами контролюючого органу, що до складу податкового кредиту позивачем віднесено суми ПДВ з вартості придбаних робіт/товарів у контрагентів, що за наслідками аналізу наявної в органах ДФС інформації мають ознаки фіктивності , не надавали фінансову звітність, щодо яких відсутня інформація про наявність основних фондів, виробничих запасів, трудових ресурсів, в зв`язку з чим контролюючий орган дійшов висновку про неможливість встановити реальність господарських операцій та підтвердити факт виконання робіт наявним трудовим та матеріальним ресурсом.

Дослідивши достатність та взаємний зв`язок у сукупності наданих представником позивача на підтвердження реальності господарських операцій доказів в аспекті висновків Верховного Суду, я дійшов висновку про те, що господарські операції позивача з контрагентами не мали реального характеру з огляду на непідтвердження достатніми доказами, відсутністю усієї первинної документації, що передбачена укладеними договорами, відсутності необхідних умов у контрагентів для відповідної господарської діяльності.

Так, всі контрагенти позивача по розглядуваних господарських операціях мають ознаки фіктивності . Зокрема, середньооблікова кількість штатних працівників за звітні періоди на підприємствах-контрагентах, що виконували будівельні роботи в якості підрядників: ТОВ Дорбуд Юг - 1 особа; ТОВ Бетраст - 2 особи; ТОВ Ламоріс Інвест - 1 особа; ТОВ Стайлекс - 2 особи, з яких одна звільнена 04.04.2016; ТОВ Будпром Інвест - 5 осіб; ТОВ Дорстрой - 1 особа.

При цьому згідно системи Архів електронної звітності відомостей щодо зареєстрованих податкових накладних в ЄРПН від постачальників на користь вищевказаних підприємства за період, що перевірявся, у яких підприємства могли б придбати послуги на будівництво відсутні.

Крім того, згідно довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, актів приймання виконаних будівельних робіт б/н ТОВ Дорбуд Юг , ТОВ Бетраст , ТОВ Ламоріс Інвест , ТОВ Стайлекс , ТОВ Будпром Інвест , ТОВ Дорстрой як Генпідрядники виконували роботи з будівництва; Субпідрядники в актах відсутні.

Перевіряючими здійснено розрахунок днів, необхідних для виконання робіт одним працівником по операціям із ТОВ Дорбуд-Юг та встановлено: у січні 2016 р. за локальним кошторисом витрати труда робітників-будівельників та витрати труда робітників, що обслуговують машини, на обсяг робіт склали 5210,21 люд. години відповідно. При припущенні, що роботи тривали цілодобового, працівник ТОВ Дорбуд-Юг мав би працювати для виконання визначених робіт у договорі 217 л/доби (5210 л. / год. / 24 год. (доба)), при наявності 31 доби (з 01.01.2016 по 31.01.2016); у лютому 2016 р. за локальним кошторисом витрати труда робітників-будівельників та витрати труда робітників, що обслуговують машини, на обсяг робіт склали 45240,75 люд. години відповідно (139732,39 + 4934,19 + 11641,94 + 14692,23). При припущенні, що роботи тривали цілодобового, працівник ТОВ Дорбуд-Юг мав би працювати для виконання визначених робіт у договорі 1885,03 л/доби (45240,75 л. / год. / 24 год. (доба)), при наявності 29 діб (з 01.02.2016 по 29.02.2016); у березні 2016 р. за локальним кошторисом витрати труда робітників-будівельників та витрати труда робітників, що обслуговують машини, на обсяг робіт склали 2237,71 люд. години відповідно. При припущенні, що роботи тривали цілодобового, працівник ТОВ Дорбуд-Юг мав би працювати для виконання визначених робіт у договорі 93,23 л. / доби (2237,71 л. / год. / 24 год. (доба)), при наявності 31 доби (з 01.03.2016 по 31.03.2016).

Дані довідки про вартість виконаних робіт та витрат, підсумкової відомості ресурсів за січень-березень 2016 р. наведено у Переліку зведених даних локального кошторису на роботи № 2-1-1, підсумкових відомостей ресурсів по Договору № 8 від 19.01.2016 та № 4 від 02.02.2016 за відповідні періоди.

З урахуванням даних актів приймання виконаних підрядних робіт (ф. КБ-2а) за січень-березень 2016 р. відповідно кошторисної трудомісткості для виконання робіт, у вищезазначених договорах, та з урахуванням вимог ст.50 та ст.65 глави IV КЗпП України, загальна кількість працівників складає: у січні 2016 р. 31 працівник (розрахунок необхідної кількості працівників для виконання робіт: 5210,21 /21 дн. / год.); в лютому 2016 р. 269 працівників (розрахунок необхідної кількості працівників для виконання робіт: 45240,75 / 21 дн. / 8 год.); в березні 2016 р. 12 працівників) розрахунок необхідної кількості працівників для виконання робіт: 2237,71 / 23 дн. / год.).

У вказаних актах приймання виконаних підрядних робі (ф. КБ-2в) за січень-березень 2016 р. у розділі Додаткові витрати при виконання будівельних робіт у зимовий (літній) період інші будівельні роботи (командирування) визначено: за січень 2016 р.командирування працівників: проїзд 3125,67, комнадиров. = 200 грн., 9 днів, 5 осіб; за лютий 2016 р. командирування працівників: проїзд 9661, командиров. = 200 грн. х 24 днів = 48000 (акт від 29.02.2016); за березень 2016 р. командирування працівників: командиров. = 4521,33, командиров. = 200 грн., 14 днів, 100 осіб.

У розділі Разом за локальним кошторисом прямі витрати , в т.ч. визначені заробітна плата: у січні 2016 р. 245191 грн.; в лютому 2016 р. 1108641,73 грн.; в березні 2016 р. 84826 грн.

Крім того, згідно наданих до перевірки даних локального кошторису на роботи № 2-1-1 підсумкових відомостей ресурсів за січень, березень 2016 р. між замовником ВКФ ТОВ Мегаполіс та підрядником ТОВ Дорбуд Юг при здійсненні вищевказаних робіт використовувались машини та обладнання, необхідні для виконання робіт, а саме: будівельні машини та механізми; монтаж металоконструкцій (авто прийом) 228 маш. Годин (кран ДЕК, погрузчик Бобкет , екскаватор JCB, автокран 40 т, автокран 50 т) за лютий 2016 р.

На підставі зазначеного перевіряючі дійшли висновку, що ТОВ Дорбуд Юг з урахуванням даних у звітах про суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, компенсації застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування за період січень-березень 2016 р. (ф. 1-ДФ до органів ДФС не надавалися), у яких визначена 1 штатна особа, відсутні трудові ресурси в достатній кількості, необхідних для виконання робіт за договорами № 8 від 19.01.2016 та № 14 від 02.02.2016, в т.ч. відсутні дані щодо залучення працівників (робітників) ТОВ Дорбуд Юг для організації робіт/послуг.

Також на ТОВ Дорбуд Юг відсутня будь-яка інформація щодо наявності основних засобів, виробничих запасів, що необхідні для виконання робіт за договорами № 8 від 19.01.2016 та № 14 від 02.02.2016.

Згідно системи Архів електронної звітності у січні-березні 2016 р. вказані будівельні матеріали та роботи не придбавалися.

В наданих до перевірки та до суду довідках про вартість виконаних будівельно-монтажних робіт, ремонтних робіт та витрат, актах виконаних будівельно-монтажних, ремонтних робіт за січень-березень 2016 р. визначено замовник ТОВ МОЕЗ , Генпідрядник ВКФ ТОВ Мегаполіс . Також передбачена графа Субпідрядник , однак вказана графа не заповнена, що свідчить про відсутність залучення до виконання даних робіт субпідрядних організацій.

Згідно наданої ВКФ ТОВ Мегаполіс до перевірки та до суду оборотно-сальдової відомості по рахунку 106 за 1, 2, 3 квартали 2016 р. на балансі підприємства обліковуються: кран ДЕК, погрузчик, екскаватор, автокрани.

Відповідно до штатного розкладу робітників ВКФ ТОВ Мегаполіс , зайнятих виконанням будівельно-монтажних робіт на посадах робітників значаться: бетонники, електрозварники, електромонтери відповідно 3-5 розряду.

Тобто, вищевказані будівельні машини та механізми, робітників відсутні у субпідрядника ТОВ Дорбуд Юг , однак налічуються у генпідрядника ВКФ ТОВ Мегаполіс .

На підставі викладеного перевіряючі дійшли висновку про неможливість встановити реальність господарських операцій та підтвердити фактичне виконання робіт наявним трудовим і матеріальним ресурсам, виходячи з її специфіки, задекларованого обсягу ремонтно-будівельних робіт, місця надання за січень-березень 2016 р. між ВКФ ТОВ Мегаполіс та ТОВ Дордбуд Юг , укладених договорів № від 02.02.2016 та № 8 від 19.01.2016, якими засвідчено намір виконання операції з реконструкції цеху гідрогенізації за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, вул. Фрунзе, 31 та виконання операції з реконструкції портового зернового термінала ТОВ Олімпекс Купе Інтернейшнл об`ємом до 100 тис. тон, розташованого за адресою: м. Одеса, ОМТП; ремонтно-будівельні роботи на виробничо-складському комплексі, розташованого за адресою: Одеська область, Біляєвський район, с. Усатово, 19-19 км Окружної дороги; ремонт приміщення торгового /комплексу, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , 17/102Н.

По ланцюгу постачання відсутні можливі виконавці зазначених будівельних робіт, у зв`язку із чим складені ТОВ Дорбуд Юг та ТОВ Мегаполіс документи є дефектними та формальними, що не дає права ТОВ Мегаполіс на формування собівартості реалізованої продукції (товарів, робіт, послуг) в розмірі 2795558 грн.

З аналогічних підстав перевіряючі дійшли висновків про відсутність права у ТОВ Мегаполіс на формування собівартості реалізованої продукції по ТОВ Бетраст в розмірі 1100000 грн., по ТОВ Конкордбуд - 249000 грн., по ТОВ Стайлекс - 584417 грн., ТОВ Будпром Інвест - 4356494 грн., ТОВ Дорстрой - 1995000 грн.

Вирішуючи спір, я враховую, що сам факт наявності у позивача податкових накладних, виписаних від імені постачальників робіт (послуг, товарів), не є безумовним доказом реальності господарських операцій за ним, тоді як для податкового обліку значення має саме факт виконання робіт (послуг, товарів) тими контрагентами, які вказані в первинних документах, наданих платником податків на підтвердження податкового кредиту.

В даному випадку під час прийняття Постанови від 24 липня 2019 року суду необхідно було дослідити технічну можливість виконання робіт (послуг, товарів) тими контрагентами, які вказані в первинних документах з урахуванням фактичних господарських ресурсів (наявності основних засобів, відповідних трудових ресурсів), понесення витрат, пов`язаних з реальним здійсненням господарської діяльності.

З матеріалів справи убачається, що масштабні будівельні роботи виконані контрагентами позивача, як підрядними організаціями, проте на яких відсутні як трудові ресурси, так і відповідне устаткування, потужності та механізми. В складених актах приймання-передачі робіт в графі субпідрядник при цьому не зазначено будь-яких інших третіх осіб, яких, за твердженнями представника позивача, залучили його субпідрядники для виконання взятих на себе зобов`язань. При цьому використані механізми та устаткування обліковуються на балансі замовника ТОВ Мегаполіс . Задіяння суттєвої кількості робочих при виконанні будівельних робіт в обов`язковому порядку мало б наслідком відповідні нарахування заробітної плати, що не може становити предмет комерційної таємниці, принаймні у відносинах із податковим органом.

Виходячи із зазначених вище підстав, я не згодний із судовим рішенням (Постановою) П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24 липня 2019 року зі справи № 815/1802/17 про задоволення позову виробничо-комерційної фірми в формі товариства з обмеженою відповідальністю Мегаполіс та вважаю, що суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване рішення про відмову в задоволенні такого позову.

Суддя П`ятого апеляційного

адміністративного суду Г.В. Семенюк