Рішення

від 29.07.2019 по справі 480/1850/19

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 липня 2019 р. Справа №480/1850/19

Сумський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Шевченко І.Г.,

за участю секретаря судового засідання - Мельник О.П.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - Нестеренка ОСОБА_2 ,

представника відповідача - Кошеленко В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Сумській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - позивач, ФОП ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовною заявою до Головного управління ДФС у Сумській області (далі - відповідач, ГУ ДФС у Сумській області), в якій просив:

1) визнати протиправним та скасувати рішення Комісії, яка приймає рішення про реєстрацію податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних або відмову в такій реєстрації ГУ ДФС у Сумської області, викладене у протоколі від 28.11.2018 про визначення ФОП ОСОБА_1 таким, що відповідає пп.1.6 п.1 Критеріїв ризиковості платника податку;

2) зобов`язати ГУ ДФС у Сумської області виключити з бази ризикових платників ФОП ОСОБА_1 в режимі Журнал ризикових платників податків розділу Робота Комісії регіонального рівня підсистеми Аналітична система ITC Податковий блок .

Свої вимоги мотивував тим, що оскаржуване рішення суперечить нормам чинного законодавства, прийняте без урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення, не повідомлено про мотивацію підстав та причин віднесення позивача до ризикових платників податків відповідно до пп.1.6 п.1 Критеріїв ризиковості платника податку.

Ухвалою суду від 14.06.2019 вказану позовну заяву було прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін та призначено судове засідання на 04.07.2019 (т.1 а.с.2).

Представник відповідача, заперечуючи проти позову, подав до суду відзив на позов (т.1 а.с.33-37), в якому просив відмовити у задоволенні позову у повному обсязі, виходячи з того, що підставою для ухвалення оскаржуваного рішення став аналіз наявної податкової інформації в інформаційних системах контролюючого органу та яка свідчить про наявність ознак здійснення платником податків ризикових операцій. А саме: протягом року декілька раз змінював податкову адресу; за даними Єдиного реєстру податкових накладних ФОП ОСОБА_1 протягом січня-жовтня 3018року здійснював реалізацію тютюнових виробів контрагентам, які в подальшому не здійснювали їх реалізації та податкові накладні не реєструють.

Комісією ГУ ДФС у Сумській області було проведено обговорення податкової інформації, яка міститься в інформаційних ресурсах ДФС у відповідності до п. 1.6 п. 1 Критеріїв ризиковості платника податку та членами Комісії одноголосно вирішено внести до системи АІС Податковий блок - режим Журнал ризиковості платників позивача за ознаками ризику наявна податкова інформація, що свідчить про наявність ознак здійснення ризикових операцій платником .

Відмічає, що результати засідання Комісії ГУ ДФС у Сумській області внесені до інформаційної системи АІС Податковий блок та використовується для виконання покладених на контролюючі органи функцій та завдань, а також центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, для формування та реалізації єдиної державної податкової та митної політики. У зв`язку з цим, з посиланням на постанови Верховного Суду України від 03.11.2015 №21-99а15, Верховного Суду від 07.03.2018, 25.04.2018, 24.10.2018 (справи №№808/3720/14, 826/1902/15, 813/8411/13-а, 804/9874/14) стверджує, що протокол засідання комісії ГУ ДФС у Сумській області не є рішенням контролюючого органу, що породжує зміну прав та обов`язків платника податків, а є діяльністю контролюючого органу, направленою на виконання завдань та функцій передбачених Податковим кодексом України. В даному випадку, рішенням контролюючого органу, що породжує зміну прав та обов`язків є рішення Комісії про відмову в реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних.

Судове засідання 04.07.2019 за клопотанням представника позивача та у зв`язку із необхідністю витребування додаткових доказів у сторін було відкладено на 22.07.2019 (т.1 а.с.48).

Представник позивача, не погодившись із доводами, викладеними у відзиві на позов, подав до суду відповідь на відзив з доказами на підтвердження своєї позиції (т.1 а.с.50-250, т.2 а.с.1-2).

Так, у відповіді на відзив наголосив, що визначення ФОП ОСОБА_1 таким, що відповідає пп.1.6 п.1 Критеріїв ризиковості платника податку є протиправним, оскільки Критерії не затверджено нормативним актом Державної фіскальної служби України та не погоджено Міністерством фінансів України, що суперечить вимогам п.10 Порядку зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 21 лютого 2018 року №117. Відмічає, що Критерії ризиковості платника податку мають ознаки регуляторного акта, оскільки встановлюють норми права, передбачають неодноразове їх застосування щодо невизначеного кола осіб та здійснюють безпосередній вплив на господарську діяльність суб`єктів господарювання, так як спрямовані на правове регулювання відносин щодо визначення платників податків, які відповідають критеріям ризиковості, що є підставою для зупинення реєстрації податкових накладних, сформованих таким платником податків.

Відповідачем не надано відповідних доказів, що при прийнятті Критеріїв ризиковості платника податку ДФС України було дотримано регуляторних процедур, зокрема, з урахуванням вимог ст. 25 Закону України Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності від 11 вересня 2003 року №1160-1V. Крім того, вказані Критерії не були зареєстровані в Міністерстві юстиції України, а відтак, вважаються такими, що не набрали чинності, і не можуть бути застосовані.

Також стверджує, що наявні матеріали справи не містять жодного доказу наявності у відповідача податкової інформації, що свідчить про наявність ознак здійснення ризикових операцій.

Крім того, відмічає, що протоколу №368/2018 від 28.11.2019, на порушення п.п. 22. 23 Порядку зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 лютого 2018 року №117, не містить переліку осіб, які виступали під час засідання, суті цих виступів, змісту обговорення питання порядку денного та підписів всіх учасників засідання, у протоколу не зазначено жодної обставини, яка б свідчила про наявність ознак здійснення позивачем ризикових операцій. А невиконання контролюючим органом законодавчо встановлених вимог щодо змісту, форми, обґрунтованості та вмотивованості акта індивідуальної дії призводить до його протиправності.

В судовому засіданні 22.07.2019 було оголошено перерву до 29.07.2019 для надання часу відповідачеві для подання витребуваних раніше доказів (т.2, а.с.27).

29.07.2019 представником відповідача було надано суду заперечення на відповідь на відзив (т.2 а.с.29-30), в якому відмітила, що за результатами засідання Комісії її голова лише забезпечує негайне внесення інформації щодо включення/виключення зазначених платників до/із переліку платників податків в режимі Журнал ризикових платників податків розділу Робота Комісії регіонального рівня підсистеми Аналітична система ITC Податковий блок як платників з ознаками ризиковості що не впливає на права та обов`язки платника податків. Наголошує, що протокол від 28.11.2018, яким ФОП ОСОБА_1 було внесено до переліку платників податків із ознакою ризиковості не є індивідуальним актом в розумінні Кодексу адміністративного судочинства України, тому він не впливає на права та інтереси визначеної в акті особи. За наслідками складання протоколу рішень, які стосуються прав чи інтересів позивача не приймалось.

В судовому засіданні позивач та його представник підтримали позовні вимоги та просили суд їх задовольнити з підстав, викладених у позові та відповіді на відзив.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечувала проти позовних вимог та просила суд відмовити у їх задоволенні.

Заслухавши пояснення позивача та представників сторін, дослідивши наявні матеріали справи, заяви по суті справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи та об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вбачає необхідним позов задовольнити частково, виходячи з наступного.

В судовому засіданні було встановлено, що позивач зареєстрований 06.08.2002 як фізична особа-підприємець, здійснює підприємницьку діяльність за основним видом економічної діяльності, серед іншого, 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами , є платником податку на додану вартість, а також станом на момент виникнення спірних правовідносин перебував на обліку у Новгород-Сіверському відділенні Менської ОДПІ ГУ ДФС в Чернігівській області. Дані обставини підтверджуються копіями витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (т.1, а.с.14-15), виписок з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (т.1 а.с.9,25), витягу з Реєстру платників податку на додану вартість №1625144500017 (т.1 а.с.26).

28.11.2018 Комісією з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних ГУ ДФС в Сумській області (далі - Комісія ГУ ДФС в Сумській області) було проведено засідання, на якому розглядалась інформація щодо відповідності ФОП ОСОБА_1 критеріям, визначеним п.1.6 Критеріїв оцінки ризиковості платника від 05.11.2018 за №4065/99-99-07-05-04-18 (т.2, а.с.34), в ході якого один із присутніх доповів, що за результатами щоденного моніторингу податкових накладних встановлено проведення операцій з ознаками ризику ФОП ОСОБА_1 та ухвалено перенести розгляд інформації на 15годину 34 хвилин. Вказані обставини вбачаються з витягу з протоколу від 28.11.2018 №367/2018 (т.2, а.с.34).

28.11.2018 за підписом начальника управління податків і зборів з фізичних осіб була складена аналітична інформація по ФОП ОСОБА_1 за звітний період декларування з податку на додану вартість січень-жовтень 2018р. (т.1. а.с.42-45), в якій відображено, що

ФОП ОСОБА_1 у січні 2018 року (09.01.2018) змінено податкову адресу: з Чернігівська АДРЕСА_1 (2514 - Менська ОДПІ ГУ ДФС (Новгород-Сіверське відділення) на нову адресу: АДРЕСА_2 (1822 - Шосткинська ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області (м. Шостка).

У жовтні 2018 року (30.10.2018) ФОП ОСОБА_1 повторно змінено податкову адресу на АДРЕСА_1 (2514 - Менська ОДПІ ГУ ДФС (Новгород-Сіверське відділення).

Станом на 27.11.2018 ФОП ОСОБА_1 значився в стані 30 В стані переходу до іншої ДПІ.

Згідно даних Єдиного реєстру податкових накладних ФОП ОСОБА_1 протягом січня 2018 року - жовтня 2018 року здійснює реалізацію тютюнових виробів на загальну суму податку на додану вартість 3974,4тис.грн., в тому числі контрагентам,

- на кінцевого споживача без зазначення конкретної кількості та номенклатури товару, що не дає можливості ідентифікувати кількість реалізованого товару в розрізі конкретної номенклатури на суму податку на додану вартість;

- ТОВ Громада (КОД ЄДРПОУ 32016488) придбає у ФОП ОСОБА_1 тютюнові вироби в асортименті, та в подальшому реалізацію не здійснює та податкові накладні згідно Єдиного реєстру податкових накладних не реєструє;

- ТОВ Торгова Група Ланекс (код ЄДРПОУ 41915224) - придбає у ФОП ОСОБА_1 тютюнові вироби в асортименті та в подальшому здійснює реалізацію тютюнових виробів ТОВ ФАКТОПЛЮС ІНВАЙТ (код ЄДРПОУ 42236724). При цьому встановлено, що ТОВ ФАКТОПЛЮС ІНВАЙТ в подальшому не здійснює реалізацію тютюнових виробів;

- ТОВ Грандес ОПТ (код ЄДРПОУ 41379512) - придбає у ФОП ОСОБА_1 тютюнові вироби в асортименті та в подальшому здійснює реалізацію тютюнових виробів ТОВ ЮРИДИЧНА КОМПАНІЯ АРГУМЕНТ , яка в свою чергу в подальшому не здійснює реалізацію тютюнових виробів.

В аналітичній інформації робиться висновок, що у зв`язку з цим ФОП ОСОБА_1 ймовірно приймає участь у схемах постачання сумнівного кредиту.

В цей же день, 28.11.2018 Комісією ГУ ДФС у Сумській області прийнято рішення, оформлене протоколом №368/5018 від 28.11.2018, про внесення ФОП ОСОБА_1 до АІС Податковий блок - режим Журнал ризикових платників як такого, що відповідає критеріям, визначеним пп.16.1 п.1 Критеріїв ризиковості платника податку (т.1, а.с.40), що в подальшому стало підставою для зупинення та відмові у реєстрації податкових накладних позивача (т.1, а.с.16-24).

Надаючи правову оцінку відносинам, що в даному випадку склалися між сторонами, суд виходить з наступного.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час адміністрування податків, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулює Податковий кодекс України від 02.12.2010 №2755-VI (тут і далі в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі - ПК України).

Пунктом 201.1 ст.201 ПК України визначено, що на дату виникнення податкових зобов`язань платник податку зобов`язаний скласти податкову накладну в електронній формі з дотриманням умови щодо реєстрації у порядку, визначеному законодавством, електронного підпису уповноваженої платником особи та зареєструвати її в Єдиному реєстрі податкових накладних у встановлений цим Кодексом термін.

Згідно з п.201.16 ст.201 ПК України реєстрація податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних може бути зупинена в порядку та на підставах, визначених Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до вказаної норми постановою Кабінету Міністрів України від 21.02.2018 №117 затверджено, серед іншого, Порядок зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних (далі по тексту - Порядок КМУ №117), а також Порядок роботи комісій, які приймають рішення про реєстрацію податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних або відмову в такій реєстрації (далі по тексту - Порядок роботи комісій №117).

Крім того, на виконання Постанови Кабінету Міністрів України від 21.02.2018 №117 наказом Державної фіскальної служби України від 03.08.2018 № 523 затверджено Порядок взаємодії Комісії Державної фіскальної служби України, яка приймає рішення про реєстрацію податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних або відмову в такій реєстрації, структурних підрозділів ДФС та головних управлінь ДФС в областях, м. Києві та Офісу великих платників податків ДФС (далі - Порядок ДФС №523).

При цьому, організаційні та процедурні засади діяльності комісій, які приймають рішення про реєстрацію податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних або відмову в такій реєстрації (далі - комісії контролюючих органів), а також права та обов`язки її членів визначає Порядок роботи комісій №117.

Відповідно до пунктів 2,3 Порядку роботи комісій №117 комісії контролюючих органів складаються з комісій регіонального рівня (головних управлінь ДФС в областях, м. Києві та Офісу великих платників податків ДФС) та комісії центрального рівня (ДФС). Комісія контролюючого органу діє в межах повноважень, визначених у Порядку зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних (Порядок КМУ №117).

Відповідно до п. 6 Порядку ДФС №523 комісіями регіонального рівня здійснюється, зокрема, розгляд питань щодо внесення/виключення платників податку до (з) переліку ризикових платників податків згідно з пунктом 1.6 Критеріїв ризиковості платника податку, які затверджено Державною фіскальною службою України та погоджено з Міністерством фінансів України (далі - Критерії).

Засідання комісій регіонального рівня щодо розгляду питань про внесення/виключення платників податку до (з) переліку ризикових платників податків проводиться згідно з Порядком роботи комісії №117 (пункт 7 Порядку ДФС № 523).

Відповідно до пунктів 8, 9 Порядку ДФС №523 до протоколу засідання комісій регіонального рівня обов`язково додаються: перелік платників податків, щодо яких виявлено ознаки ризиковості згідно з пунктом 1.6 Критеріїв; матеріали, на підставі яких платників податків внесено до переліку ризикових платників податків; інша інформація, що розглядається комісіями регіонального рівня. Інформація щодо внесення/виключення платників податку до (з) переліку ризикових платників податків згідно з пунктом 1.6 Критеріїв вноситься секретарями комісій регіонального рівня до АІС "Податковий блок".

При цьому, прийняття рішення у формі окремого документа чинним законодавством не передбачено, у зв`язку з чим суд зазначає, що протокол є формою рішення суб`єкта владних повноважень.

Механізм зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних визначає Порядок зупинення реєстрації ПН/РК.

За змістом пунктів 5-7 Порядку КМУ №117 податкова накладна/розрахунок коригування, які підлягають моніторингу, перевіряються на відповідність критеріям ризиковості платника податку, критеріям ризиковості здійснення операцій та показникам позитивної податкової історії платника податку (пункт 5).

У разі коли за результатами моніторингу платник податку, яким складено податкову накладну/розрахунок коригування, відповідає критеріям ризиковості платника податку, реєстрація таких податкової накладної/розрахунку коригування зупиняється (пункт 6).

У разі коли за результатами моніторингу податкова накладна/розрахунок коригування відповідають критеріям ризиковості здійснення операції, крім податкової накладної/розрахунку коригування, складених платником податку, який має позитивну податкову історію платника податку, реєстрація таких податкової накладної/розрахунку коригування зупиняється (пункт 7).

Відповідно до п. 10 Порядку КМУ №117 критерії ризиковості платника податку, критерії ризиковості здійснення операцій, перелік показників, за якими визначається позитивна податкова історія платника податку, визначає ДФС та надсилає на погодження Мінфіну в електронній формі через систему електронної взаємодії органів виконавчої влади. Мінфін у дводенний строк погоджує або надсилає ДФС на доопрацювання визначені у цьому пункті критерії та перелік показників, за якими визначається позитивна податкова історія платника податку. Про визначені критерії ризиковості платника податку, критерії ризиковості здійснення операцій, перелік показників, за якими визначається позитивна податкова історія платника податку, ДФС інформує Комітет Верховної Ради України з питань податкової та митної політики. ДФС оприлюднює на своєму офіційному веб-сайті погоджені критерії ризиковості платника податку, критерії ризиковості здійснення операцій, перелік показників, за якими визначається позитивна податкова історія платника податку.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуване рішення Комісії ГУ ДФС у Сумській області, викладене у протоколі від 28.11.2018 №368/2018 (т.1 а.с.40-41), прийняте на підставі листа Державної фіскальної служби України, яким затверджені Критерії ризиковості платника податку від 05.11.2018 №4065/99-99-07-05-04-18.

При цьому, Критерії ризиковості платника податку і Критерії ризиковості здійснення операцій, затверджені керівником Державної фіскальної служби України 05.11.2018 (розповсюджено у формі листа). Згідно із п. 1.6 Критеріїв ризиковості платника податку, платник податків відповідає критеріям ризиковості, якщо:

комісії головних управлінь ДФС в областях, м. Києві та Офісу великих платників податків ДФС можуть розглядати питання щодо встановлення ризиковості платника податків, а саме:

платник податку зареєстрований (перереєстрований) за адресою, що знаходиться на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях і тимчасово окупованій території, в розумінні Закону України Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України ;

платник податку зареєстрований платником ПДВ менше трьох місяців;

платник податку - юридична особа, який не має відкритих рахунків у банківських установах, крім рахунків в органах Державної казначейської служби України (крім бюджетних установ);

платник податку, посадова особа та/або засновник якого був посадовою особою та/або засновником суб`єкта господарювання, якого ліквідовано за процедурою банкрутства протягом останніх трьох років;

платником податку не подано контролюючому органу податкову звітність з податку на додану вартість за два останні звітні періоди всупереч нормам підпункту 16.1.3 пункту 16.1 статті 16 та абзацу першого пункту 49.2 і пункту 49.18 статті 49 Податкового кодексу України;

платником податку на прибуток не подано контролюючому органу фінансову звітність за останній звітний період всупереч нормам підпункту 16.1.3 пункту 16.1 статті 16 та пункту 46.2 статті 46 Податкового кодексу України (далі - Кодекс);

наявна податкова інформація, що свідчить про наявність ознак здійснення ризикових операцій платником.

Головні управління ДФС в областях, м. Києві та Офіс великих платників податків ДФС постійно обраховують та проводять моніторинг показників, визначених у пунктах 1.1 - 1.6 цих Критеріїв.

Відповідність платника податку Критеріям ризиковості платників податку може бути встановлено у разі виконання хоча б одного з критеріїв, визначених у пунктах 1.1 - 1.5 цих Критеріїв.

Якщо виявлено, що платник податків має ознаки ризиковості згідно з пунктом 1.6 цих Критеріїв, то такий платник податків виноситься на розгляд Комісії в той самий день і вноситься до переліку ризикових платників у день проведення засідання Комісії, на якому прийнято відповідне рішення.

У разі якщо платник податків, внесений до переліку ризикових суб`єктів господарювання, перестав відповідати критеріям ризиковості, що визначені у пункті 1.6 цих Критеріїв, платника виключають з переліку ризикових суб`єктів господарювання за рішенням комісій головних управлінь ДФС в областях, м. Києві та Офісу великих платників податків ДФС.

Інформація про внесення/виключення платника податку до/з переліку ризикових платників податків, відповідно до пунктів 1.1-1.6 цих Критеріїв, стає доступною платнику в Електронному кабінеті.

В той же час, суд відмічає, що на момент прийняття оскаржуваного рішення Критерії ризиковості платників податку існують виключно у вигляді листа Державної фіскальної служби України від 05.11.2018 та не затверджені будь-яким наказом Державної фіскальної служби України, не погоджено з Міністерством фінансів України, що суперечить вимогам п.10 Порядку КМУ №117.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 02.04.2019 у справі №822/1878/18, надаючи правову оцінку відносинам, аналогічних відносинам, що склались у даній справі між сторонами, та які стосувались листа ДФС України від 21.03.2018 №959/99-99-07-17, зазначив, що листи міністерств, інших органів виконавчої влади не є нормативно-правовими актами у розумінні статті 117 Конституції України, а відтак не є джерелом права відповідно до статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення податковим органом конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття. Крім того, акти, що затверджують критерії ризиковості здійснення операцій мають на меті встановити норми права, які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян, а відтак підлягають обов`язковій реєстрації у порядку, визначеному діючим законодавством.

У зв`язку з цим, оскаржуване рішення не може бути таким, що прийняте на підставі, визначеної чинним законодавством.

Окремо слід зазначити, що відповідно до п.п.22,23 Порядку КМУ №117 розгляд питання на засіданні комісії контролюючого органу включає такі етапи: доповідь секретаря комісії; доповідь члена комісії, співдоповідь (у разі потреби); внесення пропозицій членами комісії, їх обговорення; оголошення головою комісії рішення про припинення обговорення питання; голосування; оголошення головою комісії результатів голосування; оформлення протоколу, який підписується учасниками засідання.

Протокол засідання комісії контролюючого органу повинен містити перелік осіб, присутніх на засіданні, порядок денний засідання, питання, що розглядалися на засіданні, перелік осіб, які виступали під час засідання, результати голосування, прийняті такою комісією рішення.

Згідно із п.8 Порядку ДФС №523 до протоколу засідання комісій регіонального рівня обов`язково додаються: перелік платників податків, щодо яких виявлено ознаки ризиковості згідно з пунктом 1.6 Критеріїв; матеріали, на підставі яких платників податків внесено до переліку ризикових платників податків; інша інформація, що розглядається комісіями регіонального рівня.

Водночас, з витягу з протоколу засідання комісії ГУ ДФС в сумській області (т.1 а.с.40-41) неможливо встановити перелік осіб, присутніх на засіданні, яка саме інформація про ФОП ОСОБА_1 обговорювалася на засіданні, матеріали, на підставі яких позивача було віднесено до ризикових платників податку, не містить переліку осіб, які виступали під час засідання, суті цих виступів, змісту обговорення питання порядку денного та підписів всіх учасників засідання.

Також, у зазначеному протоколі не вказано жодної обставини, яка б свідчила про наявність ознак здійснення позивачем ризикових операцій, оскаржуване рішення Комісії ГУ ДФС у Сумській області не містить належної мотивації підстав та причин віднесення позивача до ризикових платників податків відповідно до п. 1.6 листа Державної фіскальної служби України від 05.11.2018..

Суд, не приймає до уваги посилання представника відповідача на аналітичну інформацію від 28.11.2018 №2991/18-28-13-01-22 (т.1, а.с.42-45), оскільки зазначена інформація не містить належного аналізу наведених відомостей на підставі яких податкових орган дійшов висновку про можливість віднесення позивача до ризикових платників податків.

Посилання в інформації на ту обставину, що позивачем протягом періоду січень-жовтень 2018р. здійснювалась реалізація тютюнових виробів кінцевому споживачу без зазначення в накладних конкретної кількості та номенклатури товару, що не дає можливості ідентифікувати кількість реалізованого товару в розрізі конкретної номенклатури на суму податку на додану вартість не може бути підставою для висновку, що ФОП ОСОБА_1 приймає участь у схемах постачання сумнівного кредиту, оскільки складання однієї податкової накладної саме за підсумками операціями за день, передбачено п.14 Порядку заповнення податкової накладної, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31.12.2015 №1307 (зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26.01.2016 №137/28267), відповідно до якої податкова накладна складається за щоденними підсумками операцій (якщо податкова накладна не була складена на ці операції) у разі: здійснення постачання товарів/послуг за готівку кінцевому споживачеві (який не є платником податку), розрахунки за які проводяться через касу / реєстратори розрахункових операцій або через банківську установу чи платіжний пристрій (безпосередньо на поточний рахунок постачальника); надання платнику податку касових чеків, які містять суму поставлених товарів/послуг, загальну суму нарахованого податку (з визначенням фіскального та податкового номерів постачальника).

Посилання на те, що безпосередній контрагент позивача ТОВ Громада , а також ТОВ ФАКТОПЛЮС ІНВАЙТ та ТОВ ЮРИДИЧНА КОМПАНІЯ АРГУМЕНТ , які є контрагентами покупців ФОП ОСОБА_1 - ТОВ Торгова Група Ланекс , ТОВ Грандес ОПТ в подальшому не здійснюють реалізацію тютюнових виробів та не реєструють податкові накладні, а тому ФОП ОСОБА_1 приймає участь у схемах постачання сумнівного кредиту, є необґрунтованим, оскільки перевірку первинних документів вказаних операцій відповідачем не проводилось, висновки були зроблені, серед іншого, за результатами аналізу Єдиного реєстру податкових накладних за січень-жовтень 2018р., що не виключає реалізацію тютюнових виробів зазначеними підприємствами в інший період, а тому не може свідчити про те, що ФОП ОСОБА_1 приймає участь у схемах постачання сумнівного кредиту.

Більше того, позивачем на підтвердження здійснення операцій за вказаний період надано копії податкових накладних, зареєстрованих в Єдиному реєстрі податкових накладних, видаткових накладних, виписки банку (т.1, а.с.69-250, т.2, а.с.1-2).

Отже, враховуючи вищевикладене, судом встановлено, що оскаржуване рішення про внесення позивача до переліку ризикових платників, як такого, що відповідає Критеріям ризиковості платника податку, прийнято необґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для його прийняття, а тому не може відповідати критеріям правомірності визначних в ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України.

З огляду на викладене, невиконання контролюючим органом законодавчо встановлених вимог щодо змісту, форми, обґрунтованості та вмотивованості акта індивідуальної дії призводить до його протиправності.

Вказаний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 23.10.2018 року по справі №822/1817/18.

Крім того, суд вважає, що не заслуговує на увагу позиція ГУ ДФС у Сумській області стосовно того, що протокольне рішення комісії не є рішенням суб`єкта владних повноважень у розумінні Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки не породжує зміну прав та обов`язків платника податків для ФОП ОСОБА_1 . Так, відповідно до п.19 ч.1 ст.4 Кодексу адміністративного судочинства України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк. Відповідно до п.201.1 ст.201 ПК України, на дату виникнення податкових зобов`язань платник податку зобов`язаний скласти податкову накладну в електронній формі з дотриманням умови щодо реєстрації у порядку, визначеному законодавством, електронного підпису уповноваженої платником особи та зареєструвати її у ЄРПН у встановлений цим Кодексом термін. При цьому, внесення позивача до Журналу ризикових операцій є підставою для зупинення реєстрації всіх податкових накладних товариства, що вже має місце з 28.11.2018, та відмови у їх реєстрації (т.1, а.с.16-24), що тягне додаткове навантаження на позивача для відновлення свого стану.

Посилання представника відповідача на постанову Верховного Суду України від 03.11.2015 №21-99а15, постанови Верховного Суду від 07.03.2018 (справа №808/3720/14), 25.04.2018 (справа№826/1902/15), 25.04.2018 (справа № 813/8411/13-а) не приймаються до уваги, оскільки правовідносини, що були предметом розгляду Верховним Судом та Верховним Судом України у зазначених справах не є подібними до правовідносин, що є предметом розгляду даної справи. Судами у вказаних справах не давалась оцінка правомірності прийняття комісією регіонального рівня рішення про внесення платника податків до ризикових платників.

Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, рішення Комісії ГУ ДФС у Сумській області, викладене у протоколі від 28.11.2018 №368/2018, про визначення ФОП ОСОБА_1 таким, що відповідає пп.1.6 п.1 Критеріїв ризиковості платника податку та внесення його до переліку ризикових платників, не відповідає критеріям правомірності, визначеним ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, відтак, позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування такого рішення підлягають задоволенню.

Стосовно вимоги позивача зобов`язати ГУ ДФС у Сумської області виключити з бази ризикових платників ФОП ОСОБА_1 , в режимі Журнал ризикових платників податків розділу Робота Комісії регіонального рівня підсистеми Аналітична система ITC Податковий блок , суд зазначає, що зазначена вимога є передчасною, оскільки до такого переліку позивача було віднесено на підставі рішення Комісії ГУ ДФС у Сумській області, яке судом визнане протиправним і таким, що підлягає скасуванню. Відтак позовні вимоги в даній частині є неналежним способом захисту прав позивача, оскільки суд не вправі в межах одного судового провадження визнати протиправним та скасувати вказане рішення та зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії для його виконання, оскільки після набрання рішенням у справі законної сили, податковий орган зобов`язаний його виконати. За умови невиконання рішення суду, яке набрало законної сили, позивач може звернутись до суду про зобов`язання податкового органу вчинити певні дії, пов`язані із виконанням рішення суду. Відтак, суд відмовляє у задоволенні даної частини позовних вимог.

Відповідно до ч.1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При подачі позовної заяви позивачем було сплачено судовий збір у сумі 3842,00грн., що підтверджується платіжним дорученням №72 від 23.05.2019 (т.1 а.с.3). Таким чином, позивачу необхідно відшкодувати витрати зі сплати судового збору за рахунок бюджетних асигнувань відповідача пропорційно до задоволених позовних вимог в розмірі 1921грн.

Керуючись ст.ст. 90, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 250, 255, 295, 297, п.15.5 Розділу VІІ Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву фізичної особи-підприємця Кашука Вадима Володимировича ( АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Головного управління ДФС у Сумській області (40009, м.Суми, вул.Іллінська, буд.13, код ЄДРПОУ 39456414) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Комісії Головного управління ДФС у Сумської області, викладене у протоколі від 28.11.2018 №368/2018, про визначення фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 Вадима Володимировичі таким, що відповідає пп.1.6 п.1 Критеріїв ризиковості платника податку та внесення його до переліку ризикових платників.

Стягнути з Головного управління ДФС у Сумській області (40009, м.Суми, вул.Іллінська, буд.13, код ЄДРПОУ 39456414) за рахунок бюджетних асигнувань на користь фізичної особи-підприємця Кашука Вадима Володимировича ( АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_1 ) в рахунок повернення сплачений при подачі позову судовий збір в розмірі 1921 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна) грн. 00коп.

В задоволенні інших позовних вимог - відмовити.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду через Сумський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст судового рішення складено 05.08.2019.

Суддя І.Г. Шевченко