Постанова

від 22.08.2019 по справі 120/625/19-а

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/625/19-а

Головуючий у 1-й інстанції: Альчук М.П.

Суддя-доповідач: Франовська К.С.

22 серпня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Франовської К.С.

суддів: Совгири Д. І. Кузьменко Л.В.

за участю:

секретаря судового засідання: Ременяк С.Я.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комаргородської сільської ради Томашпільського району Вінницької області на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 17 травня 2019 року (час ухвалення рішення - не зазначено, місце ухвалення рішення - м.Вінниця, дата складання повного тексту рішення - 28.05.2019 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Комаргородської сільської ради Томашпільського району Вінницької області про визнання протиправним, скасування рішення, поновлення на роботі, стягнення коштів,

В С Т А Н О В И В :

В лютому 2019 року ОСОБА_1 звернулась в суд з позовом до Комаргородської сільської ради Томашпільського району Вінницької області про визнання незаконним та скасування розпорядження сільського голови №5 від 23 січня 2019 року про її звільнення з посади керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету сільської ради, поновлення на посаді або зобов`язання Комаргородської сільської ради надати альтернативну посаду з урахуванням освіти, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи з середньомісячної заробітної плати 8 218 грн., відшкодування 268 056 грн. морального відшкодування та витрат на професійну правничу допомогу.

Позовні вимоги мотивовані протиправністю розпорядження про звільнення, з огляду на відсутність підстав для скорочення посади керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету сільради, порушеннями трудового законодавства щодо виведення цієї посади з штату у 2015 році, недотриманням відповідачем гарантій, передбачених ст.42, ч.3 ст.184 КЗпП України, невиконанням вимог закону щодо письмового попередження працівника про наступне вивільнення.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 17 травня 2019 року позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Комаргородської сільської ради Томашпільського району Вінницької області № 230 від 22.11.2018 року 47 сесії 7 скликання про скорочення штату працівників сільської ради та виключення зі штатного розпису посади керуючого справами (секретаря виконавчого комітету).

Визнано протиправним та скасовано розпорядження сільського голови Комаргородської сільської ради Томашпільського району Вінницької області № 5 від 23.01.2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади керуючого справами (секретаря виконавчого комітету) Комаргородської сільської ради Томашпільського району Вінницької області.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді керуючого справами (секретаря виконавчого комітету) Комаргородської сільської ради Томашпільського району Вінницької області, зобов`язано Комаргородську сільську раду нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня звільнення по день поновлення на посаді.

Рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.

Стягнуто з Комаргородської сільської ради Томашпільського району Вінницької області на користь ОСОБА_1 50 000 грн. завданої моральної шкоди.

Стягнуто з Комаргородської сільської ради Томашпільського району Вінницької області на користь ОСОБА_1 500 грн. судових витрат пов`язаних із сплатою судового збору та 5000 грн. витрат на правову допомогу.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення яким в позові відмовити повністю. В обґрунтування апеляційної скарги позивач вказує, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, судове рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

На обгрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначає, що позивач, яка перебувала у відпустці по догляду за дитиною, на підставі рішення 1 сесії 7 скликання Комаргородської сільської ради Томашпільського району Вінницької області від 06.11.2015 року з займаної посади не звільнялась. Розпорядженням сільського голови № 49 від 25.10.2018 року перервано відпустку по догляду за дитиною та ОСОБА_1 у зв`язку з виходом на роботу з повним тижневим навантаженням на посаду керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету, яку вона обіймала до виходу у відпустку. На 47 сесії сільської ради 7 скликання прийнято рішення № 230 від 22.11.2018 року "Про скорочення штату Комаргородської сільської ради" за яким було виведено із штатного розпису посаду керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету. 23.11.2018 року, відповідно до вимог КЗпП України, ОСОБА_1 було письмово попереджено про майбутнє вивільнення та запропоновано посаду бухгалтера сільської ради, від якої вона відмовилась.

Вважає, що посада секретаря сільської ради, яку обіймає ОСОБА_2 , їй запропонована бути не може, оскільки є виборною.

Крім того, в апеляційній скарзі звертається увага суду на те, що суд першої інстанції в порушення вимог закону вийшов за межі позовних вимог, постановляючи про скасування рішення Комаргородської сільської ради Томашпільського району Вінницької області № 230 від 22.11.2018 року 47 сесії 7 скликання про скорочення штату працівників сільської ради та виключення зі штатного розпису посади керуючого справами (секретаря виконавчого комітету).

У відповідності до вимог ч. 1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, з наступних міркувань.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що рішенням 12 сесії 6 скликання Комаргородської сільської ради Томашпільського району Вінницької області № 57 від 30 вересня 2011 року на період відсутності секретаря сільської ради, до штату виконкому сільради введена посада керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету(а.с.108).

04 листопада 2011 року ОСОБА_1 звернулась до голови Комаргородської сільради Томашпільського району Вінницької області із заявою про прийняття на посаду секретаря виконавчого комітету сільської ради (а.с.16 ).

13 сесія 6 скликання Комаргородської сільської ради Томашпільського району Вінницької області 11.11.2011 року прийняла рішення № 66 про затвердження на посаді керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету Комаргородської сільської ради ОСОБА_1 та початок роботи на цій посаді з 14.11.2011 року(а.с.16 зворот, 17)

14.11.2011 року сільським головою Комаргородської сільської ради Томашпільського району видано розпорядження № 91, яким наказано ОСОБА_1 приступити до виконання посадових обов`язків секретаря виконавчого комітету ради.

З 13.08.2015 року по 16.12.2015 року ОСОБА_1 , на підставі поданої заяви, розпорядженням сільського голови Комаргородської сільської ради Томашпільського району Вінницької області № 33 від 13.08.2015 року надано соціальну відпустку у зв`язку з вагітністю та пологами терміном на 126 календарних днів .

Після народження дитини, ОСОБА_1 на підставі заяви від 17.12.2015 року надана відпустка по догляду за дитиною по досягненню нею трирічного віку, згідно розпорядження сільського голови Комаргородської сільської ради Томашпільського району Вінницької області № 65 від 17.12.2015 року.

Відповідно до розпорядження сільського голови Комаргородської сільської ради Томашпільського району Вінницької області № 34 від 17.08.2015 року, з метою набуття практичного досвіду, перевірки професійного рівня та ділових якостей зараховано ОСОБА_2 на стажування на посаді керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету Комаргородської сільської ради Томашпільського району Вінницької області, терміном на один місяць (з 17.08.2015 року по 16.09.2015 року).

В подальшому, розпорядженням сільського голови Комаргородської сільської ради Томашпільського району Вінницької області № 37 від 17.09.2015 року, враховуючи рішення 65 сесії 6 скликання від 17.09.2015 року "Про затвердження на посаді керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету Комаргородської сільської ради" Пелих Л.А. призначено на декретне місце на посаду керуючого справами (секретаря) Комаргородської сільської ради Томашпільського району Вінницької області (а.с.21).

06.11.2015 року відбулась 1 сесія сільської ради 7 скликання на якій рішенням №3 якої утворено виконавчий комітет сільської ради, визначена його чисельність, витрати на утримання та затверджено персональний склад.

До складу виконавчого комітету сільради увійшла ОСОБА_2 , яка на сесії обрана секретарем сільської ради, у зв`язку з чим вона звільнена з посади керуючого справами (секретаря виконкому) (а.с.24).

Цим же рішенням затверджено штат виконавчого комітету, до якого посада керуючого справами (секретаря) виконкому не включена (а.с.23 зворот).

24.10.2018 року ОСОБА_1 звернулась до сільського голови із заявою про вихід з відпустки по догляду за дитиною до 3-х років до її закінчення (а.с.25).

Рішенням 46 сесії 7 скликання Комаргородської сільської ради від 24.10.2018 року прийнято рішення №225 "Про внесення змін до рішення 1 сесії 7 скликання від 06.11.2015 р.№6 "про затвердження структури, загальної чисельності апарату сільської ради та витрат на його утримання", яким внесено зміни до структури та загальної чисельності апарату сільради та введено посаду керуючого справами (секретаря виконавчого комітету)-1 од. і затверджено витрати на утримання 14 688 грн.(а.с.25 зворот).

Розпорядженням сільського голови №49 від 25.10.2018 року на підставі заяви ОСОБА_1 перервано відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею 3-х років з 25 жовтня 2018 року у зв`язку з виходом на роботу (а.с.26).

Рішенням 47 сесії 7 скликання Комаргородської сільської ради Томашпільського району Вінницької області № 230 від 22.11.2018 року, з врахуванням висновків Постійної комісії сільської ради з питань планування бюджету, соціально-економічного розвитку, реформування земельних відносин, підтримки особистих підсобних господарств, благоустрою населеного пункту, охорони довкілля, вирішено провести скорочення штату працівників сільської ради та затвердити відповідні зміни в структурі працівників апарату сільради, а саме, - скоротити посаду керуючого справами (секретаря виконавчого комітету) сільської ради ( а.с. 26 звор., 57-59).

Розпорядженням сільського голови № 53 від 23.11.2018 року реалізовано рішення 47 сесії 7 скликання Комаргородської сільської ради № 230 від 22.11.2018 і виведено із штатного розпису посаду керуючого справами ( секретаря виконавчого комітету) сільської ради (а.с.60).

Розпорядженням сільського голови №54 від 23.11.2018 року затверджено перелік працівників Комаргородської сільської ради, що підлягають звільненню у зв`язку із скороченням штату: ОСОБА_1 , керуючий справами (секретар виконавчого комітету) сільської ради. Цим розпорядженням наказано в триденний строк під особистий підпис попередити працівника про наступне звільнення через два місяці після попередження про звільнення (а.с.61).

Ознайомитись з даним розпорядженням ОСОБА_1 відмовилась, про що в розпорядженні зроблена відмітка за підписом секретаря сільради ОСОБА_2

На виконання розпорядження сільського голови №54, 23 листопада 2018 року складено письмове попередження ОСОБА_1 про наступне звільнення у зв`язку із скороченням штату за п.1 ст.40 КЗпП України (а.с.62).

Ознайомитись з попередженням ОСОБА_1 відмовилась, про що складено акт (а.с.63).

26 грудня 2018 року сільський голова вніс подання до профспілкового комітету сільської ради про дачу згоди на звільнення ОСОБА_1 за скороченням штату на підставі п.1 ст.40 КЗпП України.

Рішенням профспілкового комітету від 10 січня 2019 року надана згода на звільнення ОСОБА_1 з посади керуючого справами (секретаря виконавчого комітету) сільради за п.1 ст.40 КЗпП (а.с.63).

Розпорядженням сільського голови № 5 від 23.01.2019 року, відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України, рішення 47 сесії сільської ради 7 скликання № 230 від 22.11.2018 року ОСОБА_1 звільнено з посади керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету у зв`язку із скороченням цієї посади (а.с.65).

Вважаючи прийняті рішення в частині звільнення протиправними, позивач звернулась до суду з цим позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач грубо порушив права ОСОБА_1 , скоротивши посаду керуючого справами, яку вона обіймала до відпустки по догляду за дитиною, оскільки, за висновком суду, у даному випадку посада не може бути скорочена. Крім того, суд виходив з недоцільності введення посади секретаря ради, яку зайняла ОСОБА_2 , а вирішуючи питання звільнення, відповідач не врахував вимог закону щодо наявних у ОСОБА_1 переваг перед ОСОБА_2 на залишення на роботі.

Перевіривши правомірність висновків суду першої інстанції шляхом всебічного та об`єктивного дослідження матеріалів справи, колегія суддів не погоджується з такими, враховуючи наступне.

Правові, організаційні, матеріальні та соціальні умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування, визначення загальних засад діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі регулюються Законом України Про службу в органах місцевого самоврядування .

Статтею 1 Закону України Про службу в органах місцевого самоврядування визначено службу в органах місцевого самоврядування як професійну на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.

Згідно з ч. 1 ст. 2 зазначеного Закону, посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 10 Закону України Про службу в органах місцевого самоврядування , прийняття на службу в органи місцевого самоврядування здійснюється:

на посади заступників сільського, селищного, міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті ради шляхом затвердження відповідною радою.

Відповідно до ст. 3 Закону України Про службу в органах місцевого самоврядування посадами в органах місцевого самоврядування є:

виборні посади, на які особи обираються територіальною громадою (голови територіальної громади);

виборні посади, на які особи обираються або затверджуються відповідною радою (секретар ради, заступники голови);

посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України (стаття 3 Закону України Про службу в органах місцевого самоврядування ) (керуючі справами, начальники управлінь, відділів тощо, їх заступники, спеціалісти).

Прийняття на службу в органи місцевого самоврядування здійснюється:

на посаду сільського, селищного, міського голови, старости - в порядку, встановленому Законом України Про місцеве самоврядування в Україні ;

на посаду голови та заступників голови районної, районної у місті, обласної ради, заступника міського голови - секретаря Київської міської ради, секретаря сільської, селищної, міської ради, голови постійної комісії з питань бюджету обласної, Київської та Севастопольської міських рад - шляхом обрання відповідною радою;

на посади заступників сільського, селищного, міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті ради - шляхом затвердження відповідною радою;

на посади керівника секретаріату (керуючого справами) районної, обласної ради, керуючого справами виконавчого апарату обласних і районних рад, керівників відділів, управлінь та інших працівників органів місцевого самоврядування шляхом призначення відповідно сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради - на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.

Проведення конкурсу, випробування та стажування при прийнятті на службу в органи місцевого самоврядування здійснюється в порядку, визначеному законодавством України про державну службу.

Отже, відповідно до наведених норм права, ОСОБА_1 під час роботи на посаді керівника апарату (секретаря виконавчого комітету) сільської ради була посадовою особою місцевого самоврядування. Дана посада віднесена до категорії тих посад, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України (стаття 3 Закону України Про службу в органах місцевого самоврядування ).

Дана посада не є виборною, на дану посаду особа призначається розпорядженням сільського голови із затвердженням на сесії сільської ради.

Відповідно до статті 20 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні перевибори сільських, селищних, міських голів, зміна керівників органів місцевого самоврядування не є підставою для припинення служби посадовими особами виконавчих органів рад, крім працівників патронатної служби.

Звільнення керівників відділів, управлінь та інших посадових осіб місцевого самоврядування має здійснюватися лише згідно з чинним законодавством України. Крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначеному Законом України Про місцеве самоврядування в Україні , іншими законами України, а також статтею 20 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні . Це, зокрема, такі підстави, як відмова посадової особи місцевого самоврядування від складання Присяги (стаття 11); порушення умов реалізації права на службу в органах місцевого самоврядування (стаття 5); неподання відомостей, або подання посадовою особою місцевого самоврядування неправдивих відомостей щодо її доходів у встановлений термін (стаття 13); виявлення, або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню на службі, чи недотримання вимог, пов`язаних із проходженням служби в органах місцевого самоврядування (стаття 12); досягнення посадовою особою місцевого самоврядування граничного віку перебування на службі в органах місцевого самоврядування (стаття 18 Закону України Про службу в органах місцевого самоврядування ).

Звільнений з посади за рішенням сесії працівник може бути звільнений лише у зв`язку з невиконанням вимог Закону "Про службу в органах місцевого самоврядування".

Щодо повноважень сільської ради у визначенні структури і чисельності виконавчого апарату ради, правомірності внесення змін до структури виконавчих органів ради, змін до штатного розпису, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Вимогами пункту 3 частини 1 статті 26 Закону України Про місцеве самоврядування України встановлено, що виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання, зокрема: утворення виконавчого комітету ради, визначення його чисельності, затвердження персонального складу; внесення змін до складу виконавчого комітету та його розпуск.

Статтею 51 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні передбачено, що виконавчим органом міської ради є виконавчий комітет ради, який утворюється відповідною радою на строк її повноважень. Виконавчий комітет ради утворюється у складі відповідно міського голови, заступника (заступників) міського голови, керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету, а також керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, інших осіб. Після закінчення повноважень ради, міського голови її виконавчий комітет здійснює свої повноваження до сформування нового складу виконавчого комітету.

Таким чином, наведеними нормами законодавства передбачено, що виконавчий апарат сільської ради утворюється відповідною радою. Структуру і чисельність виконавчого апарату ради визначає сільська рада, а обов`язковою передумовою для цього повинно бути подання голови ради. Питання затвердження структури виконавчого апарату ради та його чисельності вирішується виключно на пленарних засіданнях сільської ради.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів суду апеляційної інстанції констатує, що встановлені судом фактичні обставини справи дають підстави для висновку, що при прийнятті 47 сесією 7 скликання Комаргородської сільської ради Томашпільського району Вінницької області № 230 від 22.11.2018 року "Про скорочення штату Комаргородської сільської ради", яким було виведено із штатного розпису посаду керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету, відповідачем дотримано приписів Закону України Про місцеве самоврядування в Україні .

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування розпорядження сільського голови №5 від 23 січня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету сільської ради, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної (немайнової) шкоди , колегія суддів суду апеляційної інстанції виходить із такого.

Згідно з частиною шостою ст.43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 КЗпП України обумовлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу

Частиною 3 статті 49-2 КЗпП України встановлено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року №9 Про практику розгляду судами трудових спорів зазначено, що, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27 березня 2019 року № 61-9655св18.

Роботодавець є таким, що належно виконав вимоги частини 2 статті 40, частини 3 статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявні вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Ухвалюючи рішення про наявність правових підстав для поновлення ОСОБА_1 на роботі, суд першої інстанції у висновках навів такі аргументи :

1.відповідач не довів, що у зв`язку із звільненням позивачу пропонувались інші вакантні посади у Комаргородській сільській раді Томашпільського району Вінницької області та що вона не може бути прийнята на відповідні посади через невідповідність вимогам, які встановлені законодавством :

2.необгрунтованості доводів відповідача щодо недоцільності функціонування у сільській раді посади керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету;

3.наявності підстав для скорочення посади секретаря сільської ради ;

4.незаконності скорочення посади керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету у 2015 році внаслідок порушення ч.3 ст.184 КЗпП України (оскільки ОСОБА_1 перебувала у відпустці у зв`язку з пологами);

5.відповідач надав незаконну перевагу у залишенні на роботі ОСОБА_2 , яка тимимчасово виконувала обов`язки керуючого справами на час відпустки ОСОБА_1 ;

6.відповідач не виконав вимоги ст.42 КЗпП і не обговори при скороченні посади право ОСОБА_1 на переважне право залишення на роботі;

7.відповідач не врахував, що посада керуючого справами та секретаря сільради збігаються за своїми функціональними обов`язками і не зробив порівняльного аналізу продуктивності праці, кваліфікації ОСОБА_1 і ОСОБА_2 .

З огляду на усі названі порушення трудового законодавства, суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність звільнення ОСОБА_1 .

Даючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

1.Встановлено, що у відповідача дійсно мало місце скорочення штату працівників апарату виконавчого комітету у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, позивача було належним чином попереджено про наступне звільнення і запропоновано вакантну на момент звільнення посаду бухгалтера, від якої вона відмовилася.

Позивач не заперечувала, що відповідач вказував на можливість працевлаштування її на посаді бухгалтера, проте зауважила, що таке не було, власне, пропозицією, оскільки на цю посаду була погоджена інша особа.

Такі доводи позивача є безпідставними і спростовуються доказами, наявними у справі.

Як встановлено, протягом часу з моменту попередження позивача про наступне звільнення та на момент звільнення, у Комаргородській сільській раді вакантною була єдина посада - бухгалтер, яка і була запропонована для працевлаштування.

На а.с. 119 міститься фотокопія оголошення, розміщеного Комаргородською сільською радою про оголошення конкурсу на заміщення вакантної посади бухгалтера сільської ради.

Позивач пропозицією відповідача не скористалась і не подала документи для участі у конкурсі на заміщення вакантної посади. В суді апеляційної інстанції позивач зазначила, що посада бухгалтера не відповідає її спеціальності, а окрім того, вона наполягала на продовженні виконання роботи керуючого справами. Спору щодо наявності інших вакантних посад,які могли бути запропоновані, позивач не заявила.

2-3.Колегія суддів суду апеляційної інстанції звертає увагу на те, що право визначати чисельність і штат працівників належить тільки власникові або уповноваженому ним органу. Суд не вправі розглядати питання про доцільність скорочення чисельності чи штату працівників. Власник має право, на свій розсуд, вносити зміни до штатного розкладу, навіть розмірковуючи абстрактно.

Аналогічна правова позиція суду кореспондується з правовою позицію наведеною у постанові Вищого адміністративного суду України від 16.07.2015 року №К/800/60254/13.

4. Що стосується змін у штатному розписі, що мали місце у листопаді 2015 року то висновки суду першої інстанції про їх протиправність є помилковими, оскільки, вирішуючи дане питання, суд, в порушення приписів ч.2 ст.9 КАС України вийшов за межі позовних вимог за відсутності такої необхідності , оскільки за наслідками згаданих змін, права та інтереси ОСОБА_1 жодним чином не були порушені.

5-6. Посилання суду, як на підставу для задоволення позову, порушення відповідачем ч.2 ст.49-2 КЗпП України щодо врахування переважного права позивача на залишення на роботі, суд апеляційної інстанції вважає помилковими , з наступних міркувань.

За приписами ч.2 ст.49-2 КЗпП України до кола працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, і працівники, які не мають таких переваг, а тому підлягають звільненню, входять усі працівники, що займають таку ж посаду , яку обіймав працівник, який підлягає звільненню.

Отже, врахування переважного права необхідно, коли працівники виконують однакову роботу чи обіймають таку саму посаду, що скорочується. Якщо в установі є лише одна відповідна посада або ж, навпаки, вони різні, згадане право не застосовується.

Відтак, оскільки у даній справі скороченню підлягала єдина в апараті виконкому посада керуючого справами (секретаря), то у даному випадку приписи ч.2 ст.49-2 КЗпП щодо переважного права на залишення на посаді, не діють.

7.Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо аналогічності функціональних обов`язків працівників за посадами керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету та секретаря сільської ради і зазначає, що правовий статус цих посад є різним, що зумовлює різний порядок прийняття на посаду та звільнення, а також проходження служби в органах місцевого самоврядування.

Так, відповідно до п.4 ч. 1 ст. 26 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні питання обрання на посаду та звільнення з посади секретаря ради вирішуються виключно на пленарних засіданнях сільської ради.

Відповідно до приписів ст.50 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" секретар сільської, селищної, міської ради працює в раді на постійній основі. Секретар ради обирається радою з числа її депутатів на строк повноважень ради за пропозицією відповідного сільського, селищного, міського голови.

Секретар сільської, селищної, міської ради:

у випадку, передбаченому частиною першою статті 42 цього Закону, здійснює повноваження сільського, селищного, міського голови;

скликає сесії ради у випадках, передбачених частиною шостою статті 46 цього Закону; повідомляє депутатам і доводить до відома населення інформацію про час і місце проведення сесії ради, питання, які передбачається внести на розгляд ради;

веде засідання ради та підписує її рішення у випадках, передбачених частиною шостою статті 46 цього Закону;

організує підготовку сесій ради, питань, що вносяться на розгляд ради, забезпечує оприлюднення проектів рішень ради відповідно до Закону України "Про доступ до публічної інформації" та інших законів;

забезпечує своєчасне доведення рішень ради до виконавців і населення, організує контроль за їх виконанням, забезпечує оприлюднення рішень ради відповідно до Закону України "Про доступ до публічної інформації", забезпечує офіційне оприлюднення рішень ради, які відповідно до закону є регуляторними актами, а також документів, підготовлених у процесі здійснення радою регуляторної діяльності, та інформації про здійснення радою регуляторної діяльності;

за дорученням сільського, селищного, міського голови координує діяльність постійних та інших комісій ради, дає їм доручення, сприяє організації виконання їх рекомендацій;

сприяє депутатам ради у здійсненні їх повноважень;

організує за дорученням ради відповідно до законодавства здійснення заходів, пов`язаних з підготовкою і проведенням референдумів та виборів до органів державної влади і місцевого самоврядування;

забезпечує зберігання у відповідних органах місцевого самоврядування офіційних документів, пов`язаних з місцевим самоврядуванням відповідної територіальної громади, забезпечує доступ до них осіб, яким це право надано у встановленому порядку;

вирішує за дорученням сільського, селищного, міського голови або відповідної ради інші питання, пов`язані з діяльністю ради та її органів.

Секретар сільської ради може за рішенням ради одночасно здійснювати повноваження секретаря виконавчого комітету відповідної ради.

Відповідно до ч. 1 ст. 50 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні секретар сільської, селищної, міської ради обирається радою з числа її депутатів на строк повноважень ради.

Отже, повноваження секретаря ради закінчуються в день закінчення строку повноважень ради, якою його було обрано на посаду, що у свою чергу відбувається у день набуття повноважень радою нового скликання.

У такому разі секретар ради звільняється з посади у зв`язку із закінченням строку повноважень ради.

Повноваження секретаря сільської, селищної, міської ради можуть бути достроково припинені за рішенням відповідної ради.

Керуючий справами (секретар) виконавчого комітету селищної ради є посадовою особою місцевого самоврядування та затверджується селищною радою за поданням селищного голови.

Керуючий справами виконавчого комітету несе відповідальність за роботу апарату виконкому та забезпечує виконання повноважень, передбачених Законом України Про місцеве самоврядування в Україні , Законом України Про службу в органах місцевого самоврядування , Законом України Про запобігання корупції щодо:

- організації роботи сільської ради та її виконавчого комітету;

- контролю за станом організаційної роботи та діловодства, кадрового забезпечення, нагород, питань служби в органах місцевого самоврядування у виконавчих органах ради;

- матеріально-технічного забезпечення діяльності ради та виконавчого комітету, зберігання архівних документів;

- організації розгляду звернень громадян;

- контролю за своєчасним розглядом службової документації, реєстрації громадян, проведення інвентаризації майна;

- виконання виконавчими органами міської ради повноважень, визначених чинним законодавством щодо організації підготовки та проведення виборів Президента України, Верховної Ради України, місцевих виборів ;

- відповідає, перед сільським головою, за здійснення структурними підрозділами виконавчого комітету дотримання вимог чинного законодавства, кваліфікованого та своєчасного виконання актів і доручень президента України, Кабінету Міністрів України, рішень сільської ради та її виконавчого комітету, розпоряджень та доручень сільського голови, а також інших обов`язків, що передбачені відповідними положеннями про управління, відділи та інші структурні підрозділи;

- вирішує, за дорученням сільського голови, інші питання, пов`язані з діяльністю виконавчих органів ради;

- координує та контролює діяльність відділів виконавчого комітету.

Отже, посади секретаря сільської ради та керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету є різними за правовим статусом та функціональними обов`язками, порядком прийняття на службу в органи місцевого самоврядування та порядком, підставами та умовами припинення такої служби.

Відтак, висновки про можливість за правом переважного залишення на роботі увільнити секретаря сільради ОСОБА_2 із залишенням на цій посаді ОСОБА_1 , суперечать наведеним нормам матеріального права.

Посилання у висновках суду на частину третю статті 184 КЗпП України спростовуються матеріалами справи, оскільки на момент прийняття розпорядження про звільнення ОСОБА_1 №5 від 23.01.2019 року вона не мала дітей віком до трьох років та до шести років (якщо дитина потребує домашнього догляду), доказів про те, що вона є одинокою матір`ю дитини до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю не надала.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу і на те, що висновки суду першої інстанції щодо порушення відповідачем Закону України "Про запобігання корупції" знаходяться поза повноваженнями суду.

Адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

З огляду на викладене апеляційний суд приходить до висновку, що при звільненні позивача на підставі п.1 ст.40 Кодексу законів про працю України відповідач діяв обґрунтовано, в порядку, у межах та у спосіб, що передбачені законодавством України, а тому правові підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

Пунктами 1, 4 частини першої статті 317 КАС встановлено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи вимоги наведених правових норм, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо наявності підстав для задоволення позову внаслідок неповно з`ясованих обставини справи та неправильного застосування норм матеріального права (неправильного тлумачення), а тому апеляційна скарга підлягає до задоволення, рішення- скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову у позові.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Комаргородської сільської ради Томашпільського району Вінницької області задовольнити .

Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 17 травня 2019 року скасувати та прийняти нову постанову, якою у позові ОСОБА_1 до Комаргородської сільської ради Томашпільського району Вінницької області про визнання незаконним та скасування Розпорядження сільського голови №5 від 23 січня 2019 року про її звільнення з посади керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету сільської ради, поновлення на посаді або зобов`язання Комаргородської сільської ради надати альтернативну посаду з урахуванням освіти, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи з середньомісячної заробітної плати 8 218 грн., відшкодування 268 056 грн. морального відшкодування та витрат на професійну правничу допомогу,- відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова складена в повному обсязі 23 серпня 2019 року.

Головуючий Франовська К.С. Судді Совгира Д. І. Кузьменко Л.В.