Постанова

від 19.08.2019 по справі 640/18800/18

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/18800/18 Суддя (судді) першої інстанції: Кузьменко А.І.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2019 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого-судді: Кучми А.Ю.

суддів: Бєлової Л.В., Лічевецького І.О.,

за участю секретаря: Чуб Н.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.05.2019 (м. Київ, дата складання повного тексту не зазначається) у справі за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства Укрнафта до Антимонопольного комітету України про визнання протиправними дій, зобов`язати вчинити дії,-

В С Т А Н О В И Л А:

ПАТ Укрнафта звернулось з позовом до суду, в якому просить:

- визнати протиправними дії Антимонопольного комітету України щодо одержання, використання та поширення при розгляді справи № 143-26.13/153-16 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, розпочатої розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України № 01/246-р від 08.09.2016, матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 32015100110000105 від 26.11.2015, отриманих від Національного антикорупційного бюро України листами № 0414-076/29651 від 21.08.2017, № 0411-076/32301 від 12.09.2017, під час підготовки та розгляду подання № 143-26.13/153-16/2456-спр/кі від 13.07.2017 Про попередні висновки за результатами розгляду справи №143-26.13/153-16 ;

- зобов`язати Антимонопольний комітет України знищити матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні № 32015100110000105 від 26.11.2015, отримані від Національного антикорупційного бюро України та/або матеріали кримінального провадження № 42015000000000722 від 16.04.2015, досудове розслідування в якому здійснюється Національним антикорупційним бюро України.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідач незаконно отримав від детективів Національного антикорупційного бюро України вибіркову інформацію з кримінального провадження Національного бюро, що становить таємницю досудового розслідування та незаконно її використав під час розгляду справи № 143-26.13/153-16. На думку позивача, такі дії Антимонопольного комітету України призвели до негативних попередніх висновків щодо діяльності ПАТ Укрнафта , до яких відповідач не дійшов би, якщо б отриману від Національного бюро інформацію та документи не застосував для цілей розгляду своєї справи № 143-26.13/153-16. Також, Антимонопольний комітет України незаконно використав та розповсюдив отриману від Національного антикорупційного бюро України інформацію, що становить таємницю досудового розслідування, серед усіх учасників справи № 143-26.13/153-16, їх представників - тобто серед необмеженого кола осіб, що призвело до порушення прав та охоронюваних законом інтересів ПАТ Укрнафта .

Згідно з відзивом на адміністративний позов відповідно до норм статей 7, 16, 22, 22-1 Закону України Про Антимонопольний комітет України органи Антимонопольного комітету України при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції мають право збирати (витребовувати) та аналізувати будь-яку інформацію та документи від будь-яких суб`єктів суспільних відносин, включаючи органи державної влади. Антимонопольний комітет України самостійно визначає джерела, способи одержання та обсяг відомостей, необхідних йому для виконання поставлених завдань. У свою чергу, суб`єкти до яких звертається відповідач, зобов`язані надати йому запитувану інформацію та документи, необхідні для розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, незважаючи на статус цих документів. У матеріалах кримінального провадження № 32015100110000105 міститься інформація щодо господарської діяльності суб`єктів господарювання, які є відповідачами у справі Антимонопольного комітету України № 143-26.13/153-16, отже останній правомірно отримав від Національного антикорупційного бюро України певні відомості з матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні, оскільки такі відомості можуть свідчити про вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.05.2019 вищевказаний адміністративний позов задоволено частково; визнано протиправними дії Антимонопольного комітету України щодо одержання, використання та поширення при розгляді справи № 143-26.13/153-16 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, розпочатої розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України № 01/246-р від 08.09.2016, матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 32015100110000105 від 26.11.2015, отриманих від Національного антикорупційного бюро України листами № 0414-076/29651 від 21.08.2017, № 0411-076/32301 від 12.09.2017, під час підготовки та розгляду подання № 143-26.13/153-16/2456-спр/кі від 13.07.2018 Про попередні висновки за результатами розгляду справи № 143-26.13/153-16 ; зобов`язано Антимонопольний комітет України утриматись від використання та поширення матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 32015100110000105 від 26.11.2015, отриманих від Національного антикорупційного бюро України та/або матеріалів кримінального провадження № 42015000000000722 від 16.04.2015, досудове розслідування в якому здійснюється Національним антикорупційним бюро України; в задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Не погоджуючись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що при витребуванні та отриманні відомостей від НАБУ, зібраних в межах досудового розслідування, Комітет діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законами України; лист Комітету № 143-26.13/02-6668 від 20.06.2017 був направлений саме в порядку ст. 7,16,21,22,22-1 Закону України Про Антимонопольний комітет України для отримання будь-яких фактичних даних, які можуть свідчити про вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а не в порядку ст.ст. 44,45 Закону України Про захист економічної конкуренції у зв`язку з неможливістю отримати відповідні докази самостійно, однак судом проігноровано положення ст. 7,16,21,22,22-1 Закону України Про Антимонопольний комітет України , на підставі яких діяв Комітет; судом першої інстанції помилково зазначено про те, що копії клопотань ПАТ Укрнафта та ТОВ Агро-УТН про ознайомлення з матеріалами справи № 143-26.13/153-16 свідчать про те, що Комітет розповсюдив серед відповідачів у справі № 143-26.13/153-16 та інших невстановлених осіб, які мають доступ до документів у цій справі, отримані від НАБУ матеріали кримінального провадження, що становлять таємницю досудового розслідування, оскільки такі клопотання свідчать лише про намір ПАТ Укрнафта та ТОВ Агро-УТН ознайомитись з матеріалами справи та не підтверджують факт ознайомлення; Комітет, збираючи, зберігаючи та використовуючи інформацію, отриману від НАБУ, яка була зібрана ним в рамках проведення досудового розслідування, у зв`язку з розслідуванням справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, діяв в інтересах економічного доброботу на підставі закону, який однозначно і чітко наділяє органи Комітету такими повноваженнями для реалізації покладених на них завдань, а втручання Комітету у приватне життя суб`єктів господарювання, у тому числі ПАТ Укрнафта було пропорційним меті, заради якої Комітет реалізовував свої повноваження.

У відзиві на апеляційну скаргу, зокрема, зазначено про те, що матеріали кримінального провадження можуть використовуватись виключно для цілей досудового та у подальшому судового розслідування, у зв`язку з чим для потреб розгляду справи № 143-26.13/153-16 та складання подання від 13.07.2018 відповідач не мав права їх використовувати; обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про те, що саме Антимонопольний комітет України зобов`язаний за відповідним запитом надавати НАБУ необхідну інформацію, натомість можливість зворотного (від НАБУ) надання інформації, що становить таємницю досудового розслідування, та її отримання Антимонопольним комітетом України вищенаведеними положеннями Закону України Про Національне антикорупційне бюро України , Закону України Про Антимонопольний комітет України та Закону України Про захист економічної конкуренції не передбачена; посилання у апеляційній скарзі на відсутність факту ознайомлення деяких відповідачів у справі з усіма її матеріалами (включаючи том з матеріалами НАБУ) не відповідає дійсності та спростовується доказами самого Комітету; враховуючи той факт, що справа Антимонопольного комітету України № 143-26.13/153-16 не пов`язана із захистом інтересів національної безпеки, не має впливу на економічний добробут у країні, а стосується звийчайного розслідування на ринку роздрібної реалізації нафтопродуктів суб`єктами господарювання приватного права, Комітет, незаконно отримавши від НАБУ, використовуючи її на розповсюдивши серед необмеженого кола осіб, втрувся у діяльність ПАТ Укрнафта та інших осіб, зібрав та розголосив ділову інформацію про товариство, його комерційну таємницю, особисте та професійне спілкування фізичних осіб.

19.08.2019 у судове засідання суду апеляційної інстанції з`явились представники позивача та відповідача.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін.

Згідно ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За матеріалами справи на підставі розпорядження Голови Антимонопольного комітету України - державного уповноваженого Ю. Терентьєва № 01/246-р від 08.09.2016 розпочато розгляд справи № 143-26.13/153-16 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції , у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на світлі нафтопродукти в мережі 1625 автозаправних станцій (скорочено - АЗС) у всіх регіонах України, що призводить до обмеження конкуренції.

Відповідачами у справі № 143-26.13/153-16 є 174 (сто сімдесят чотири) суб`єкти господарювання, серед яких ПАТ Укрнафта .

20.06.2017 Антимонопольний комітет України звернувся до Національного антикорупційного бюро України із запитом № 143-26.13/153-16 про надання відомостей з матеріалів досудового розслідування кримінального провадження № 32015100110000105 від 26.11.2015, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Листом № 0414-076/29651 від 21.08.2017 Національним антикорупційним бюро України направлено Антимонопольному комітету України копії матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 32015100110000105 від 26.11.2015, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Так, в матеріалах справи № 143-26.13/153-16 Антимонопольного комітету України містились наступні інформація та документи кримінального провадження, досудове розслідування у якому здійснюється Національним бюро: витяг з протоколу огляду від 21.02.2017 (тривав з перервами з 07.02.2017 по 21.07.2017, детективи Жукова В.І., Плюшкін А.Ю.) речей, вилучених в ході обшуку TОB Легаліста за адресою: м. Київ, вул. Володимирська, 23 (ноутбук MacBook Air та зовнішній накопичувач на жорстких магнітних дисках); протокол огляду від 04.04.2017 (огляд відбувався з перервами у період з 04.04.2017 по 04.05.2017 детектив Жукова В.І.) речей, вилучених під час обшуку 01.02.2017 у приміщенні ТОВ Галнафта за адресою: Львівська область, м. Дрогобич, вул. Бориславська, 82 (ноутбук Lenovo G500, 2 (два) накопичувачі на жорстких магнітних дисках Seagate, 1 (один) накопичувач на жорстких магнітних дисках Toshiba, 1 (один) накопичувач на жорстких магнітних дисках Samsung, надалі - накопичувач); протокол огляду від 04.04.2017 (огляд відбувався з перервами у період з 04.04.2017 по 14.07.2017, детектив Жукова В.І.) речей, вилучених під час обшуку 01.02.2017 у приміщенні ТОВ Галнафта за адресою: Львівська область, м. Дрогобич, вул. Бориславська, 82 (ноутбук Lenovo G500, 2 накопичувачі на жорстких магнітних дисках Seagate, 1 (один) накопичувач на жорстких магнітних дисках Toshiba, 1 (один) накопичувач на жорстких магнітних дисках Samsung); протокол огляду від 29 травня - 14.06.2017 (огляд відбувався з перервами з 29.05.2017 по 14.06.2017, детектив Плюшкін А.Ю.) речей, вилучених в ході обшуку 01.02.2017 за адресою: Івано- Франківська обл., м. Надвірна, вул. Майданська , 5 (системний блок персонального комп`ютера); витяг з протоколу огляду від 15.06.2017 (детектив Олійник Ф.В.) речей, вилучених під час обшуку, проведеного 01.02.2017 за адресою: Полтавська обл. , м. Кременчук , пров . Галузевий, 80 (11 (одинадцять) накопичувачів); витяг з протоколу огляду від 22.06.2017 (детектив Олійник Ф.В.) речей, вилучених в ході обшуку 01.02.2017 за адресою: Полтавська обл., м. Кременчук, пров. Галузевий, 80 (4 (чотири) накопичувачі); витяг з протоколу огляду від 29.06.2017 (детектив Олійник Ф.В.) речей, вилучених під час обшуку, проведеного 01.02.2017 за адресою: Полтавська обл. , м . Кременчук, пров. Галузевий , 80 (9 (дев`ять) накопичувачів); витяг з протоколу огляду від 21.07.2017 (детектив Олійник Ф.В.) речей, вилучених під час обшуку, проведеного 01.02.2017 за адресою: м. Дніпро, вул. Святослава Хороброго, 27 (9 (дев`ять) накопичувачів); протокол огляду від 08-23 серпня 2017 року (детектив Плюшкін А.Ю.) речей, вилучених під час обшуку, проведеного за адресою: м. Дніпро, вул. Святослава Хороброго , 27 (2 (два) накопичувачі); протокол огляду від 28.08.2017 (детектив Плюшкін А.Ю.) речей, вилучених під час обшуку, проведеного за адресою: м. Дніпро, вул . Святослава Хороброго, 27 (2 (два) накопичувачі, 24 (двадцять чотири) аркуші паперу з інформацією про користувачів доменів optima.local, avias.local); протокол огляду від 30 серпня - 04.09.2017 (детектив Плюшкін А.Ю.) речей, вилучених 26.07.2017 під час обшуку, проведеного за адресою: м. Дніпро, вул .Святослава Хороброго, 27 (3 (три) накопичувачі DELL HDD).

Антимонопольний комітет України також від Національного антикорупційного бюро України отримав оптичні носії інформації (CD диски), на яких містились електронні копії даних (текстових документів, повідомлень, планів тощо) стосовно діяльності суб`єктів господарювання - відповідачів у справі № 143-26.13/153-16, включаючи ПАТ Укрнафта .

Так, на оптичному носії інформації містились електронні папки з назвами: AMKU , Avias , Avias_files , P1_Data_Profile_ptf25 , отоварка 2014 года , отоварка 2015 года , отоварка 2016 года , АМКУ , Рынок , а також електронні файли формату xlsх з назвами: 35140_IP-email_по ЄДРПОУ , 38217_IP-email_по ЄДРПОУ , IP_29380 та ІР_31040 , які включали: інформацію про обсяги реалізації пального (із розмежуванням по типам пального) за скретч-картами та паливними картками Авіас та кількість отриманих за такі обсяги коштів; відомості про нарахування у 2015 році заробітної плати, в яких наведено персональні дані певних осіб; реєстри податкових накладних; узагальнені дані щодо залишків нафтопродуктів у резервуарах АЗС; матеріали переписки з різними суб`єктами господарювання; узагальнені дані щодо отриманих обсягів скрапленого газу та їх залишків на АЗС; узагальнені дані про юридичних осіб (їх найменування, банківські реквізити), що здійснювали продаж нафтопродуктів на АЗС із зазначенням персональних даних фізичних осіб; копії господарських договорів про надання різними суб`єктами господарювання товариству Авіас фінансової допомоги; узагальнені дані грошових оборотів товариств за 2013-2016 роки, а також схеми розрахунків між товариствами; переліки засновників юридичних осіб, що здійснювали продаж нафтопродуктів на АЗС, з їх реєстраційними даними; штатний розпис товариства ВТФ Авіас за 2015 рік із зазначенням прізвища, ім`я, по-батькові, а також займаної посади кожної особи, зазначеної у ньому; узагальнені дані за 2014-2016 роки щодо обсягів реалізації пального (з розмежуванням по видам пального) за скретч-картами та паливними картками Авіас ; узагальнені дані за 2011 - 2016 роки щодо обсягів реалізації, в т.ч. ПАТ Укрнафта , пального на АЗС (з розмежуванням по видам пального) за скретч-картами та паливними картками на користь ТОВ ВТФ Авіас , а також вартості таких обсягів, сплачених сум ПДВ; електронні журнали реєстрації вхідної кореспонденції ТОВ ВТФ Авіас ; узагальнені дані моніторингу цін (їх розміру) на ринку реалізації пального через АЗС у Дніпропетровській області та м. Дніпропетровську за 2008-2016 роки; порівняльні показники цін роздрібної реалізації нафтопродуктів через АЗС у Дніпропетровській області та м. Дніпропетровську за 2008-2016 роки; інформацію з ІР-адресами та електронними адресами, з яких продавці нафтопродуктів (деякі відповідачі у справі № 143-26.13/153-16) з 01.01.2014 по 02.11.2016 та з 01.01.2015 по 02.11.2016 здійснювали подання податкової звітності та реєстрацію податкових накладних.

Зазначені матеріали були долучені Антимонопольним комітетом України до матеріалів справи № 143-26.13/153-16 та, як вбачається із подання від 13.07.2018, визнав їх доказами в доведенні визначальних попередніх висновків, що покладені в основу згадуваного подання.

Відповідно до подання Антимонопольного комітету України від 13.07.2018 останній дійшов висновків про: існування координаційного Центру , до якого входять компанії АВІАС , що знаходяться за однією адресою у місті Дніпро, координоване планування, розвиток мережі АЗС АВІАС , однакові тенденції ціноутворення у мережі АЗС АВІАС , що виявляються у одночасному або майже одночасному встановленні однакових або майже однакових роздрібних цін на нафтопродукти; один спільний штат працівників (деякі відповідачі у справі № 143-26.13/153-16) або про те, що суб`єкти господарювання (деякі відповідачі у справі № 143-26.13/153-16) ведуть спільну господарську діяльність та про вдавану конкуренцію між ними; наявність спільного матеріально-технічного, інформаційного забезпечення для ведення господарської діяльності, що містить в собі всі необхідні потужності для організації, координації, контролю для підтримання погодженої поведінки всіх учасників паливного проекту АВІАС ; поєднання одними і тими ж фізичними особами посад директорів або звичайних працівників в різних юридичних особах, що є власниками АЗС, наявність у одних і тих же фізичних осіб статусу засновника юридичних осіб, власників АЗС; вплив Товариства з обмеженою відповідальністю ВТФ АВІАС на самостійність вирішення питань, що стосуються ведення господарської діяльності постачальників, тобто операторів АЗС мережі АВІАС на свою користь.

З урахуванням викладеного, Антимонопольний комітет України у своєму поданні від 13.07.2018 пропонує визнати дії Публічного акціонерного товариства Укрнафта та інших учасників (відповідачів) у справі № 143-26.13/153-16 такими, що призвели до дотримання спільного підходу у ціноутворенні та спільних умов реалізації товару, що на думку відповідача є порушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій щодо встановлення цін на світлі нафтопродукти та є підставою для накладення штрафу.

Cудом першої інстанції вірно встановлено, що розгляд справи № 143-26.13/153-16 триває та остаточного рішення про притягнення ПАТ Укрнафта до відповідальності у виді штрафу в порядку статті 48 Закону України Про захист економічної конкуренції Антимонопольним комітетом України не прийнято.

Позивач вважає, що відповідач неправомірно використав та розповсюдив матеріали кримінального провадження № 42015000000000722 від 16.04.2015 при розгляді справи № 143-26.13/153-16, що мало своїм наслідком звинувачення позивача у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції та звернувся з даним позовом до суду.

Суд першої інстанції дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог, з чим погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.

Так, відповідно до пункту 5 статті 7 Закону України Про Антимонопольний комітет України Антимонопольний комітет України має такі повноваження у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції: при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно з положеннями статті 22 1 Закону України Про Антимонопольний комітет України передбачено, що суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, інші юридичні особи, їх структурні підрозділи, філії, представництва, їх посадові особи та працівники, фізичні особи зобов`язані на вимогу органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом та банківську таємницю, необхідну для виконання Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції.

Інформація з обмеженим доступом, одержана Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями у процесі здійснення своїх повноважень, використовується ними виключно з метою забезпечення виконання завдань, визначених законодавством про захист економічної конкуренції, і не підлягає розголошенню та оприлюдненню, крім випадків:

1) надання інформації органам слідства та суду відповідно до закону;

2) недотримання вимог, встановлених частиною другою статті 6 Закону України Про доступ до публічної інформації ;

3) інших випадків, встановлених законом.

Разом з тим, відповідно до абзацу другого ст. 2 та частини третьої ст. 21 Закону України № 2657-XII від 02.10.1992 Про інформацію відносини, пов`язані з правовим режимом конфіденційної інформації, регулюються законом; порядок віднесення інформації до таємної або службової, а також порядок доступу до неї регулюються законами.

Таким чином, право Антимонопольного комітету України на отримання інформації з обмеженим доступом (конфіденційної інформації), яке передбачено приписами Закону України Про Антимонопольний комітет України , повинно кореспондуватись з правовим режимом доступу до такої інформації, який встановлено нормами Кримінального процесуального кодексу України як спеціального закону, положення якого регламентують доступ до інформації та документів, які становлять таємницю досудового розслідування.

За таких обставин, режим та порядок доступу до матеріалів кримінального провадження, що становлять таємницю досудового розслідування, врегульовані КПК України та не передбачають можливість доступу до них Антимонопольним комітетом України. В даному випадку, КПК в розумінні абзацу другого ст. 2 та частини третьої ст. 21 Закону України № 2657-XII від 02.10.1992 Про інформацію є тим законом, що регулює правовий режим інформації, що становить таємницю досудового розслідування, а також встановлює доступ до неї.

Відповідно до статті 14 КПК України під час кримінального провадження кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, інших форм спілкування; втручання у таємницю спілкування можливе лише на підставі судового рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, з метою виявлення та запобігання тяжкому чи особливо тяжкому злочину, встановлення його обставин, особи, яка вчинила злочин, якщо в інший спосіб неможливо досягти цієї мети; інформація, отримана внаслідок втручання у спілкування, не може бути використана інакше як для вирішення завдань кримінального провадження.

Згідно з ст. 162 КПК України до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать, зокрема: конфіденційна інформація, в тому числі така, що містить комерційну таємницю; відомості, які можуть становити банківську таємницю; особисте листування особи та інші записи особистого характеру; інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо; персональні дані особи, що знаходяться у її особистому володінні або в базі персональних даних, яка знаходиться у володільця персональних даних.

Відповідно до частин п`ятої - шостої ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні та доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Таким чином, колегія суддів погоджується з позицією позивача, яка полягає в тому, що наслідком отримання доступу до таємниці досудового розслідування та подальшому її розголошенні може бути зміна ходу досудового розслідування з можливими негативними наслідками для органу досудового розслідування, зміна правової позиції сторін кримінального провадження, вплив на приватне життя окремих осіб - сторін кримінального провадження, адже оприлюднення прихованих відомостей може призводити до активних дій деяких учасників кримінального провадження на приховування обставин, що встановлюються правоохоронним органом, до яких вони б не вдавались, якщо б таємницю не було розкрито, інших негативних цілей досудового розслідування наслідків.

Так, за матеріалами справи НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42015000000000722 від 16.04.2015 (раніше досудове розслідувалося здійснювалось за номером № 32015100110000105 від 26.11.2015) за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 212, ч. 4 ст. 368 Кримінального кодексу України. Частина інформації та документів, зібраних під час досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні отримана відповідачем від НАБУ.

Частину матеріалів кримінального провадження відповідач отримав:

Відповідач листом № 143-26.13/02-6668 від 20.06.2017 звернувся до НАБУ з проханням надати відомості з матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 32015100110000105 від 26.11.2015, зокрема про можливі контакти задіяних у справі юридичних та фізичних осіб (електронне листування тощо), іншу інформацію, що може слугувати доказом узгодженої конкурентної поведінки під час діяльності на ринках світлих нафтопродуктів.

Необхідно зауважити, що вищезгаданий лист не містить в собі викладеня конкретних фактів та обставин справи, яка розглядається Антимонопольним комітетом України, не містить переліку суб`єктів господарювання чи осіб стосовно яких пропонується надати інформацію. Тобто в запиті про надання інформації не визначене коло та обсяг інформації, форма її надання.

Разом із тим, вже наступного дня - 21.08.2017, НАБУ листом № 0414-076/29651 направило відповідачу частину матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 32015100110000105 від 26.11.2015, у т.ч. матеріали на 142-х аркушах та компакт-диск з інформацією, наданою Державною фіскальною службою України, про ІР-адреси електронні поштові скриньки суб`єктів господарювання.

Антимонопольний комітет України листом № 143-26.13/01-915 від 23.08.2017 повідомив НАБУ про те, що отримана інформація буде використана при розгляді справи № 143-26.13/153-16 та попросив надати уточнюючу інформацію щодо витягу з протоколу огляду від 29.06.2017 дев`яти накопичувачів на жорстких магнітних дисках, вилучених під час обшуку 01.02.2017 приміщень за адресою: м. Дніпро, вул. Святослава Хороброго, буд. 27.

НАБУ листом № 0411-076/32301 від 12.09.2017 направило відповідачу матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні № 32015100110000105 від 26.11.2015, у тому числі, матеріали на 92-х аркушах та компакт-диск з інформацією, отриманою за результатами огляду накопичувачів, вилучених 26.07.2017 в ході обшуку приміщень за адресою: м. Дніпро, вул. Хороброго, 27 .

Так, з матеріалів справи вбачається, що збір НАБУ переданих відповідачу матеріалів здійснювався у порядку, визначеному КПК України, для цілей виключно досудового розслідування, тому колегія суддів вважає, що матеріали кримінального провадження можуть використовуватись виключно для цілей досудового та у подальшому судового розслідування, у зв`язку з чим для потреб розгляду справи № 143-26.13/153-16 та складання подання від 13.07.2018 відповідач не мав права їх використовувати.

Залучення Антимонопольним комітетом України правоохоронних органів відбувається у порядку статей 44, 45 Закону України Про захист економічної конкуренції , якими передбачено, що для вилучення письмових та речових доказів, зокрема документів, предметів чи інших носіїв інформації, що можуть бути доказами чи джерелом доказів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, правоохоронні органи зобов`язані у межах наданих їм прав надавати Антимонопольному комітету України допомогу.

Зокрема, частиною першою статті 44 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачено, що вилучення письмових та речових доказів, зокрема документів, предметів чи інших носіїв інформації, що можуть бути доказами чи джерелом доказів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проводиться якщо: - докази не було надано і є достатні підстави вважати, що документи, предмети чи інші носії інформації, які можуть бути доказами чи джерелом доказів у справі, знаходяться у певному місці; - існує загроза, що відповідні документи, предмети чи інші носії інформації можуть бути знищені.

При цьому, статтею 45 Закону України Про захист економічної конкуренції визначено, що для забезпечення проведення розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема виконання дій, передбачених статтею 44 цього Закону, органи Національної поліції, органи доходів і зборів та інші правоохоронні органи зобов`язані надавати у межах наданих їм прав допомогу Антимонопольному комітету України, його територіальним відділенням.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що взаємодія Антимонопольного комітету України з правоохоронними органами відбувається на умовах залучення останніх для отримання силами та засобами правоохоронного органу доступу до доказів, які Антимонопольному комітету України не вдалось отримати самостійно. Залучення правоохоронного органу передбачає отримання останнім доступу до письмових доказів, які знаходяться у розпорядженні третіх осіб, та не передбачає отримання Антимонопольним комітетом України доступу до письмових доказів, які знаходяться у матеріалах кримінального провадження, досудове розслідування у якому здійснюється правоохоронним органом.

За змістом листа Антимонопольного комітету України № 143-26.13/02-6668 від 20.06.2017 останній керуючись статтею 21 Закону України Про Антимонопольний комітет України та статтею 45 Закону України Про захист економічної конкуренції просить Національне антикорупційне бюро України надати відомості з матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 32015100110000105.

Тобто, в розумінні статей 44, 45 Закону України Про захист економічної конкуренції вказаний лист не спрямований на отримання від Національного антикорупційного бюро України допомоги в одержанні від відповідачів у справі № 143-26.13/153-16 доказів (матеріалів та документів), яких вони не надали у відповідь на вимогу Антимонопольного комітету України. Так само Антимонопольним комітетом України не надано доказів існування загрози, що відповідні докази можуть бути знищені відповідачами, що відповідно до частини 1 статті 44 Закону України Про захист економічної конкуренції є підставою для вилучення письмових та речових доказів.

Вказані обставини свідчать про те, що Антимонопольний комітет України всупереч своєї компетенції, надіслав Національному бюро запит на документи, що становлять таємницю досудового розслідування, що спростовує доводи апелянта про те, що при витребуванні та отриманні відомостей від НАБУ, зібраних в межах досудового розслідування, Комітет діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законами України.

Посилання апелянта на свій лист № 146-26.13/02-6668 від 20.06.2017, який був направлений саме в порядку ст. 7,16,21,22,22-1 Закону України Про Антимонопольний комітет України , а не в порядку ст.ст. 44-45 Закону України Про захист економічної конкуренції є безпідставними, оскільки у листі Антимонопольний комітет України посилається на ст. 45 Закону України Про захист економічної конкуренції , порядок взаємодії між Антимонопольним комітетом України та правоохоронними органами врегульовано спеціальними нормами - ст.ст. 44-45 Закону України Про захист економічної конкуренції , а також у зв`язку з тим, що право на витребування (збір) інформації, передбачено ст.ст. 7,16,21,22,22-1 Закону України Про Антимонопольний комітет України кореспондується з положеннями КПК України, які встановлюють особливий режим доступу та використання інформації, що становлять таємницю досудового розслідування.

При цьому, виходячи з правого аналізу частини першої статті 1 Закону України Про Національне антикорупційне бюро України колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що Національне антикорупційне бюро України не є правоохоронним органом в розумінні статті 45 Закону України Про захист економічної конкуренції , який зобов`язаний надавати Антимонопольному комітету України правову допомогу для виконання дій, визначених статтею 44 названого Закону та на підставі змісту ст. 19-2 Закону України Про Національне антикорупційне бюро України можна зробити висновок, що Антимонопольний комітет України зобов`язаний за відповідним запитом надавати Національному бюро необхідну інформацію, натомість можливість зворотного (від Національного бюро відповідачу) надання інформації, що становить таємницю досудового розслідування, та її отримання Антимонопольним комітетом України положеннями Закону України Про Національне антикорупційне бюро України , Закону України Про Антимонопольний комітет України та Закону України Про захист економічної конкуренції не передбачена.

Доводи апелянта про те, що судом першої інстанції помилково зазначено про те, що копії клопотань ПАТ Укрнафта та ТОВ Агро-УТН про ознайомлення з матеріалами справи № 143-26.13/153-16 свідчать про те, що Комітет розповсюдив серед відповідачів у справі № 143-26.13/153-16 та інших невстановлених осіб, які мають доступ до документів у цій справі, отримані від НАБУ матеріали кримінального провадження, що становлять таємницю досудового розслідування, оскільки такі клопотання свідчать лише про намір ПАТ Укрнафта та ТОВ Агро-УТН ознайомитись з матеріалами справи та не підтверджують факт ознайомлення не відповідають дійсності, оскільки в матеріалах справи наявний лист Антимонопольного комітету України № 146-26.13/01-12484 від 25.09.2018 з якого вбачається, що представники ПАТ Укрнафта протягом 19-ти робочих днів ознайомлювались з матеріалами справи (опрацьовано 19 томів справи), та зазначено, що уповноважений представник іншого суб`єкта господарювання - відповідача у справі здійснив ознайомлення з тим самим об`ємом інформації та копіюванням за чотири робочі дні.

Щодо доводів апелянта про те, що Комітет, збираючи, зберігаючи та використовуючи інформацію, отриману від НАБУ, яка була зібрана ним в рамках проведення досудового розслідування, у зв`язку з розслідуванням справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, діяв в інтересах економічного доброботу на підставі закону, який однозначно і чітко наділяє органи Комітету такими повноваженнями для реалізації покладених на них завдань, а втручання Комітету у приватне життя суб`єктів господарювання, у тому числі ПАТ Укрнафта було пропорційним меті, заради якої Комітет реалізовував свої повноваження, колегія суддів зазначає наступне.

Діяльність професійного або ділового характеру підпадає під поняття приватне життя для цілей статті 8 Конвенції ( AMANN v. SWITZERLAND , рішення від 16.02.2000, заява № 27798/95, п. 65; JANKAUSKAS v. LITHUANIA (No. 2) , рішення від 27.06.2017, заява № 50446/09, п.п. 56-57; ROTARU v. ROMANIA , рішення від 04.05.2000, заява № 28341/95, п. 43; M.M. v. THE UNITED KINGDOM , рішення від 13.11.2012, заява № 24029/07, п. 187).

Концепція приватного життя для цілей статті 8 Конвенції є широким терміном, який не може бути визначений вичерпно і поширюється на персональну інформацію, щодо якої особи можуть легітимно очікувати, що вона не буде опублікована без їх згоди ( AGEYEVY v. the RUSSIAN FEDERATION , рішення від 18 квітня 2013 року, заява № 7075/10, п. 193). Стаття 8 Конвенції, під поняттям приватне життя , застосовується до вилучень професійних документів і персональних даних. Утримання даних стосовно приватного життя особи становить втручання у права, гарантовані статтею 8 Конвенції, незалежно від того, хто є власником носія, на якому міститься інформація. Як утримання, так і розголошення інформації, яка стосується приватного життя становить втручання у права, гарантовані статтею 8 Конвенції (M.N. AND OTHERS v. SAN MARINO, рішення від 07.07.2015, заява № 28005/12, п.п. 51-53).

Відповідач зобов`язаний у порядку статті 40 Закону України Про захист економічної конкуренції надіслати усім учасникам (відповідачам) справи № 143-26.13/153-16 пропозиції ознайомитись з її матеріалами. Дана обставина відповідачем не заперечувалась. У матеріалах справи наявні докази ознайомлення ПАТ Укрнафта та ТОВ Арго-УТН з матеріалами справи № 143-26.13/153-16.

Вказане свідчить про те, що Антимонопольний комітет України розповсюдив серед відповідачів у справі № 143-26.13/153-16 та інших невстановлених осіб, які мають доступ до документів у цій справі, отримані від Національного бюро матеріали кримінального провадження, що становлять таємницю досудового розслідування.

Отримані від Національного бюро матеріали, з-поміж іншого, містять наступну інформацію: оперативну інформацію з бази даних Державної фіскальної служби України щодо IP-адрес та електронних поштових скриньок, з яких здійснювали відправлення звітності більш 95-ти суб`єктів господарської діяльності в період 2015-2016 років; персональні дані широкого кола фізичних осіб, включаючи дані про їх телефони, посади, дохід, адреси з електронними поштовими скриньками; листування фізичних осіб (в т.ч. особисте), що здійснювалось електронною поштою та із застосуванням Інтернет месенджерів; зміст носіїв електронної інформації, вилучених у конкретних фізичних осіб під час слідчих дій; документи первісного обліку господарських операцій суб`єктів господарювання, що містять комерційну та банківську таємницю, включаючи дані щодо отриманих доходів, функціонування АЗС, розрахунків між суб`єктами господарювання, типи господарських операцій, податкових зобов`язань та іншу інформацію.

Проте, в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про надання особами, персональні дані яких використано та поширено, на це відповідної згоди. Також, відсутні докази того, що справа № 143-26.13/153-16 становить інтерес для національної безпеки, економічного добробуту, прав та свобод людини Антимонопольним комітетом України.

В свою чергу апелянтом не надано доказів зазначеного в апеляційній скарзі, що досягнення мети заради якої Комітет збирав докази, дійсно потребувало втручання у особисте (приватне) життя деяких осіб - відповідачів у справі та їх працівників - фізичних осіб, тобто не надано доказів тому, що втручання у приватне життя було пропорційним меті, заради якої Антимонопольний комітет України реалізував свої повноваження.

Отже, враховуючи той факт, що справа Антимонопольного комітету України № 146-26.13/153-16 не пов`язана із захистом інтересів національної безпеки, не має впливу на економічний добробут у країні, а стосується звичайного розслідування на ринку роздрібної реалізації нафтопродуктів суб`єктами господарювання приватного права, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання протиправними дій Антимонопольного комітету України щодо одержання, використання та поширення при розгляді справи № 143-26.13/153-16 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, розпочатої розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України № 01/246-р від 08.09.2016, матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 32015100110000105 від 26.11.2015, отриманих від Національного антикорупційного бюро України листами № 0414-076/29651 від 21.08.2017, № 0411-076/32301 від 12.09.2017, під час підготовки та розгляду подання № 143-26.13/153-16/2456-спр/кі від 13.07.2018 Про попередні висновки за результатами розгляду справи № 143-26.13/153-16 та зобов`язання Антимонопольний комітет України утриматись від використання та поширення матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 32015100110000105 від 26.11.2015, отриманих від Національного антикорупційного бюро України та/або матеріалів кримінального провадження № 42015000000000722 від 16.04.2015, досудове розслідування в якому здійснюється Національним антикорупційним бюро України.

У відповідності до ст. 308 КАС Украни рішення суду першої інстанції від 10.05.2019 переглядається судом апеляційної інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

За наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду є законним і обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для його скасування не має.

Керуючись ст.ст. 242, 243, 251, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення , а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.05.2019 - без змін .

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328, 329 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 27.08.2019.

Головуючий-суддя:А.Ю. Кучма Судді:Л.В. Бєлова І.О. Лічевецький