Рішення

від 05.09.2019 по справі 420/3720/19

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/3720/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Катаєвої Е.В., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради (вул. Дерибасівська,14, м. Одеса, 65026) до Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна,83, м. Одеса, 65107), третя особа на стороні позивача, що не заявляє самостійних вимог, ТОВ Підводні професіонали (вул.Середня,48, м. Одеса, 65091) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,-

В С Т А Н О В И В:

До суду з позовом (т.1 а.с.128-134) звернувся Департамент екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради (далі Департамент) до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа на стороні позивача, що не заявляє самостійних вимог, ТОВ Підводні професіонали , в якому просить визнати протиправним та скасування висновок про результати моніторингу UA-М-2019-05-21-000028 закупівлі робіт Реконструкція пляжу для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 ст. В. Фонтану (номер закупівлі в електронній системі: UA-2019-04-05-002348-а), складений та оприлюднений Південним офісом Держаудитслужби.

Позивач зазначив, що 22.04.2019 року в електронній системі закупівель Prozorro відбулися відкриті торги по визначенню переможця закупівлі робіт по об`єкту Реконструкція пляжу для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 ст . В . Фонтану (номер закупівлі в електронній системі: UA-2019-04-05-002348-a). Очікувана вартість закупівлі - 6 069 892,00 грн з ПДВ.

В аукціоні прийняли участь: ТОВ Підводні професіонали з ціновою пропозицією - 5 991 407,00 грн з ПДВ; ТОВ ФІДЕА ГРУП з ціновою пропозицією - 6 054 364,00 грн з ПДВ.

22.04.2019 року опубліковано повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі - ТОВ Підводні професіонали . 10.05.2019 року між Департаментом та ТОВ Підводні професіонали укладено договір підряду № 11 ст/19 на виконання робіт по об`єкту: Реконструкція пляжу для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 ст. В. Фонтану .

Згідно з наказом №163 від 21.05.2019р Про початок моніторингу закупівель відповідачем почато моніторинг процедури закупівель ДК 021:2015: 45113000-2 (Роботи на будівельному майданчику) (Реконструкція пляжу для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 ст. В. Фонтану) проводиться департаментом екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради, за результатами якого Південним офісом Держаудитслужби складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу ttps://prozorro.gov.ua (далі веб-портал Уповноваженого органу) Висновок про результати моніторингу UA-M-2019- 05-21-000028 процедури закупівлі робіт з Реконструкція пляжу для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 ст. В. Фонтану (UA-2019-04-05-002348-O). У висновку зазначено про встановлення: - порушення законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї; - порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).

На зазначений висновок 18.06.2019р Департаментом відповідно до ч. 8 ст. 7-1 Закону України Про публічні закупівлі оприлюднено через електронну систему закупівель заперечення до висновку про результати моніторингу UA-M-2019-05-21-000028.

Позивач звернув увагу, що останнім днем для заперечень був 14.06.2019 року, але Департаменту не зміг завантажити вказану інформацію 14.06.2019 через авторизований майданчик у зв`язку з технічними проблемами на ньому. За результатами дзвінків на гарячу лінію майданчика та переговорів вирішити проблему вдалося лише 18.06.2019. Таким чином, термін пропуску є поважним та не залежав від дій Департаменту.

Департамент не погоджується з результатами моніторингу та висновком, стверджуючи, що не було допущено порушень законодавства в частині складання тендерної документації (далі ТД) та/або внесення змін до неї; - порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).

У висновку відповідач зазначає, що ТОВ Підводні професіонали на порушення вимог п. 1.9 Додатка 4 до ТД у складі тендерної пропозиції не надав копії дозволів на виконання відповідних видів робіт. Замовник на порушення п. 4 ч.1 ст. 30 Закону не відхилив тендерну пропозицію ТОВ Підводні професіонали .

Проте Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016р. №680 затверджено Примірну тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги, яка містить, зокрема обов`язкову інформацію, визначену ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі та оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом; інформацію, що формується замовником шляхом заповнення окремих полів електронних форм електронної системи закупівель і додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель окремими файлами. При цьому зміст кожного розділу Примірної тендерної документації визначається замовником.

Крім того, відповідно до листа Мінекономрозвитку Щодо розробки тендерної документації від 07.02.2017р №3302-06/3812-06 замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тим, що передбачені статтею 16 Закону та вказує у тендерній документації про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Згідно з ч. 3 ст. 22 Закону тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Отже, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам визначаються замовником самостійно, виходячи із специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону та дотримання законодавства в цілому.

Позивач стверджує, що пункт 1.9 Додатку 4 тендерної документації ним викладений для субпідрядника (субпідрядників) у разі якщо учасник має намір його залучати при умові пункту 7 Розділу III тендерної документації згідно п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону.

Безпосередньо, основною вимогою є надання учасником ліцензії щодо господарської діяльності з будівництва об`єктів, що відповідає класу наслідків не менше СС2 та містить види робіт які зазначені у пункті 1.10 Додатку 4 тендерної документації. Учасником ТОВ Підводні професіонали надано таку ліцензію та розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу під назвою: Ліцензії, сертифікати, дипломи.rаr - Ліцензія № 15-л.рdf .

Позивач вважав за необхідне звернути увагу на те, що при встановленні порушення, відповідач у той же час у висновку моніторингу закупівель зазначеає що, за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

Також у Висновку зазначено, що, Замовник на порушення вимог п.2 ч.2 ст.22 та ч.3 ст. 17 Закону вимагає від переможця документальне підтвердження інформації щодо відсутності підстави, передбаченої п.2 ч. 1 ст.17 Закону, яка міститься у відкритому єдиному державному реєстрі, доступ до якого є вільним, а саме: інформацію про те, що відомості про юридичну особу, яка є учасником внесено/не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення надається в довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою (у разі використання) (пункт 1 таблиці Документи для підтвердження інформації про відсутність підстав для відмови учаснику в участі в процедурі закупівлі на підставі ч.и 1 та 2 ст. 17 Закону Додатка 3 до ТД). На порушення вимог п.2 ч.2 ст.22 та ч.3 ст. 17 Закону Замовник вимагає від переможця інформацію про відсутність підстави передбаченої п. 4 ч. 1 ст. 17 Закону, а саме: суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч.2 ст. 6, п. 1 ст.50 Закону України Про захист економічної конкуренції , у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (пункт 3 таблиці Документи для підтвердження інформації про відсутність підстав для відмови учаснику в участі в процедурі закупівлі на підставі ч. 1 та 2 ст. 17 Закону Додатка 3 до ТД).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що Мінекономрозвиток роз`яснив застосування норм листом від 24.07.2017р. № 3304-06/13652-06 Щодо застосування статей 17, 32 Закону України Про публічні закупівлі .

Статтею 17 Закону встановлено перелік підстав за наявності яких замовник може або зобов`язаний відмовити в участі процедури закупівлі.

Позивач зазначає, що згідно зі змісту ст.17,22 Закону тендерна документація повинна містити вимогу про надання учасниками виключно у довільній формі інформації про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій ст. 17 Закону, за винятком пунктів 1 і 7 ч. 1 ст. 17 Закону.

Згідно абзацу 2 ч. 3 ст. 17 Закону, переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 ч.1 цієї статті.

Що стосується п. 4 ч. 1 ст. 17 Закону, звертаю увагу Високого суду, на те що згідно Закону, даний пункт в частині надання документального підтвердження від переможця щодо його відповідності взагалі не регулюється.

Таким чином, виходячи із специфіки предмета закупівлі, Департаменту було важливо отримати дану інформацію в довільній формі на підставі ч. 3 ст. 17 Закону, а саме: замовник зазначає у тендерній документації, що інформація про відсутність підстав, визначених у ч. 1 і 2 цієї статті, надається в довільній формі.

З урахуванням викладеного позивач вважає, що порушення законодавства, зазначені у висновку про результати моніторингу UA-M-2019-05-21-000028 закупівлі робіт Реконструкція пляжу для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 ст. В. Фонтану (номер закупівлі в електронній системі: UA-2019-04-05-002348-а) відсутні, що слугувало підставою для звернення до суду з даним позовом.

Ухвалою суду від 25.06.2019 року позов був залишений без руху та позивачу наданий строк для усунення недоліків ( т.1а.с.117-119).

Ухвалою суду від 11.07. 2019 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, вирішено розгляд справи здійснити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами (т.1 а.с.2-4).

Ухвалою суду від 06.08.2019 року відмовлено відповідачу у задоволенні клопотання про розгляд справи у порядку загального позовного провадження (т.1 а.с.223-225).

Представник відповідача подав до суду відзив на позовну заяву (т.1 а.с.148-153), в якому просив відмовити у задоволенні позову та зазначив, що Південний офіс Держаудитслужби відповідно до ч.2 ст.7-1 Закону Про публічні закупівлі , п. 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016, на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 21.05.2019 року №163 здійснив моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель за предметом закупівлі ДК 021:2015: 45113000-2 Роботи на будівельному майданчику (Реконструкція для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, ст. В. Фонтану), яка проводилась Департаментом (оголошення про проведення процедури закупівлі UA -2019-04-05-002348-а).

За результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону Про публічні закупівлі встановлено порушення ч. 3 ст. 17 та п.2 ч.2 ст. 22 цього Закону, а за результатами аналізу питань щодо розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення п. 4 ч.1 ст.30 30 Закону Про публічні закупівлі . Вказані порушення зафіксовані у висновку від 06.06.2019 року №257.

Відповідно до частини 3 статті 17 Закону № 922, замовник у ТД не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Представник відповідача стверджує, що ст. 17 Закону Про публічні закупівлі є імперативною нормою права та не підлягає суб`єктивному тлумаченню замовником.

Замовником на порушення вимог п. 2 ч.2 ст. 22 та ч.3 ст.17 Закону у пункті 1 таблиці Документи для підтвердження інформації про відсутність підстав для відмови учаснику в участі в процедурі закупівлі на підставі ч. 1 та 2 ст. 17 Закону Додатка 3 до ТД встановлено вимогу щодо надання переможцем документального підтвердження інформації щодо відсутності підстави, передбаченої п.2 ч.1 ст. 17 Закону, яка міститься у відкритому єдиному державному реєстрі, доступ до якого є вільним, а саме: інформацію про те, що відомості про юридичну особу, яка є учасником внесено/не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення надається в довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою (у разі використання).

Відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 17 Закону спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених п. 2, 3, 5, 6 і 8 ч. 1 та ч.2 цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі.

Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Відповідно до роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 12.02.2019 № 3304-04/6186-06 Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, починаючи з 04 .02.2019 року працює в штатному режимі та є доступним.

Таким чином Замовник не повинен вимагати від переможця процедури закупівлі документальне підтвердження зазначеної інформації у довільній формі підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою (у разі використання).

Також представник відповідача вважає наявним інше порушення зазначене у висновку - порушення п.4 ч.1 ст.30 Закону Про публічні закупівлі .

Стаття 30 Закону визначає виключний перелік випадків, за наявності яких Замовник відхиляє тендерну пропозицію. Зокрема, п. 4 ч.1 ст. 30 визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам ТД.

В порушення п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ Підводні професіонали , а за результатами аукціону визначив переможцем торгів та уклав з ним договір від 10.05.2019 № 11ст/19.

Відповідно до п. 1 розділу III ТД тендерна позиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження серед інших файлів з іншими вимогами Додатка 4 до ТД.

Відповідно до пункту 1.9 Додатка 4 до ТД учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції копії дозволів, ліцензій, сертифікатів учасника на виконання відповідних видів робіт, в тому числі й субпідрядників (у разі їх залучення).

Замовником зазначено, що вимоги пункту 1.9 Додатка 4 до ТД встановлено субпідрядника (субпідрядників) у разі якщо учасник має намір його залучати при умові п. 7 розділу III ТД згідно п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону Про публічні закупівлі .

У пункті 1.9 Додатка 4 до ТД Замовником зазначено: копія дозволів, ліцензій, сертифікатів учасника на виконання відповідних видів робіт, в тому числі субпідрядників (у разі їх залучення).

Представник відповідача стверджує, що зазначена вимога передбачає надання копії дозволів, ліцензій, сертифікатів на виконання відповідних видів робіт як від учасника, так і від підрядників у разі їх залучення.

Відповідно до технічних вимог (завдання), наведених у Додатку 6 до ТД передбачено виконання робіт зі зведення та монтажу санвузлу, медпункту, приміщення камери зберігання і пункту охорони, приміщення душових кабінок та роздягальнь.

Відповідно до абз. 2 п. 6 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки (далі - Порядок), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107 (далі Порядок №1107), дозвіл за формою згідно з додатком 1 видається: роботодавцеві - на виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені у додатку 2, або на експлуатацію машін, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що зазначені у додатку 3.

Відповідно до п. 14 Додатку 2 Порядку зведення, монтаж і демонтаж будинків, споруд, зміцнення їх аварійних частин є роботами підвищеної небезпеки.

Таким чином, учасники у складі тендерної пропозиції повинні були надати дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки, а саме: зведення, монтаж будинків, споруд, зміцнення їх аварійних частин, за формою згідно з додатком 1 Порядку.

Учасником ТОВ Підводні професіонали у складі тендерної пропозиції не надано копії дозволу на виконання відповідних видів робіт, чим порушено вимогу ТД.

Замовник у порушення п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону не відхилив тендерну пропозицію ТОВ Підводні професіонали .

Представник позивача надав відповідь на відзив (т.1 а.с.237-240), в якій наполягав на задоволенні позову та зазначив, що відповідно до абз.2 ч.3 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти робочих днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених, зокрема ст. 17 Закону.

Разом з тим надання документів щодо підтвердження відсутності підстав, передбачених у ст. 17 Закону, визначаються замовником самостійно для подання таких документів переможцем процедури закупівлі. Згідно з ч. 2 ст. 22 Закону ТД тендерна документація повинна містити, зокрема вимоги, встановленні ст. 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження ст. 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Таким чином, мова йде про спосіб підтвердження тої чи іншої інформації наданої переможцем. Отже, при отриманні довідки в довільній формі з зазначенням інформації щодо п. 2 та п. 4 ч. 1 ст. 17 Закону, Замовник, а саме Департамент повинен був би вимагати документального підтвердження відносно суті викладеної інформації у довідці.

Разом з тим, ч. З ст. 22 Закону зазначено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включення.

Також представник позивача стверджує про відсутність порушення п.4 ч.1 ст.30 Закону України Про публічні закупівлі .

Враховуючи положення ч.3 ст.22 Закону вимоги ТД та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам визначаються замовником самостійно, виходячи із специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у ст.3 Закону та дотримання законодавства в цілому.

Департамент п.1.9 Додатку 4 ТД виклав для субпідрядника (субпідрядників) у разі якщо учасник має намір його залучати при умові пункту 7 Розділу III тендерної документації згідно п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону. Основною ж вимогою для учасника є надання ліцензії щодо господарської діяльності з будівництва об`єктів, що відповідає класу наслідків не менше СС2 та містить види робіт які зазначені у пункті 1.10 Додатку 4 тендерної документації.

Порядок №1107, на який посилається відповідач, містить вичерпний перелік видів робіт на які даний дозвіл потрібно отримувати. Але, той вид робіт, який закуповував Замовник надається на основі Ліцензії на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків належать до об`єктів СС2 (на підставі технічного завдання Додатку № 6 ТД), отримання якої передбачено п. 9 ч. 1 ст. 7 Законом України Про ліцензування видів господарської діяльності .

Представник відповідача подав заперечення (т.2 а.с.1-7) та зазначив, що ознайомившись з відповіддю на відзив вважає доводи позивача такими, що підлягають відхиленню, та звертає увагу на вимогу Закону, що Замовник не вимагає документального підтвердження ст. 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 12.02.2019 № 3304-04/6186-06 Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, починаючи з 04 .02.2019 року працює в штатному режимі та є доступним.

Крім того, законом не передбачено надання переможцем торгів документів для підтвердження інформації щодо наявності/ відсутності підстави, передбаченої п.4 ч.1 ст.17 Закону.

Також представник відповідача зазначає, що у відповіді на відзив позивач вказує, що основною вимогою для учасника є надання ліцензії щодо господарської діяльності з будівництва об`єктів, що відповідає класу наслідків не менш СС2 та містить види робіт, які зазначені у п.1.10 Додатку 4 по ТД.

Представник відповідача зауважує, що ст.22 Закону не передбачено встановлення основних та другорядних вимог у ТД.

На думку представника відповідача учасники у складі тендерної пропозиції повинні були надати дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки. Учасником ТОВ Підводні професіонали у складі тендерної пропозиції не надано копії дозволу на виконання відповідних видів робіт, чим порушено вимогу ТД.

Третя особа ТОВ Підводні професіонали пояснень до суду щодо поданого позову не надала.

Справа розглянута у письмовому провадженні.

Спірні правовідносини між сторонами виникли у сфері державного фінансового контролю.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 року №2939-ХІІ Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон України № 2939-XII), відповідно до ст. 1 якого здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою КМУ від 03.02.2016 року №43 (далі - Положення №43), Позивач ДАСУ є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення №43).

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону № 2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентований ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до якої моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності підстав, визначених у вказаній нормі, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Судом встановлено, що Південним офісом Держаудитслужби принятий наказ №163 від 21.05.2019 року Про початок моніторингу закупівель відповідно до переліку до наказу, у тому числі за предметом закупівлі: код ДК 021:2015: 45113000-2 (Роботи на будівельному майданчику) (Реконструкція пляжу для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 ст. В. Фонтану) , яка проводиться Департаментом екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради (т.1 а.с.158-161).

У відповідності до вимог ч.6 ,7 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" відповідачем складений Висновок про результати моніторингу закупівлі від 06.06.2019 року №257, які затверджений начальником Південного офісу Держаудитслужби 06.06.2019 року, яким встановлені порушення законодавства у сфері закупівель (т.1 а.с.155-157).

Не погодившись з Висновком відповідача Департамент (замовник) оприлюднив через електронну систему закупівель заперечення до висновку.

Частиною 10 ст.7-1 Закону встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Враховуючи, що наявність вказаного Висновку у разі не оскарження його до суду тягнуть негативні наслідки для Замовника у відповідності до положень ст.7-1 Закону"Про публічні закупівлі", Департамент, який не погодився з Висновком оскаржив його до суду.

У п.2 Висновку від 06.06.2019 року зазначено, що:

- за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення п.4 ч.1 ст.30 Закону;

- за результатами аналізу питання щодо відповідності вимог ТД вимогам Закону встановлено порушення ч.3 ст.17, п.2 ч.2 ст.22 Закону;

- за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено (т.1 а.с.156-157).

Стаття 30 Закону "Про публічні закупівлі" регламентує питання відхилення тендерних пропозицій та згідно з п.4 ч.1 цієї статті Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

У Висновку зазначено, що за результатами моніторингу встановлено, що ТОВ Підводні професіонали на порушення вимог пункту 1.9 Додатка 4 до ТД у складі тендерної пропозиції не надав копії дозволів на виконання відповідних видів робіт. На порушення п.4 ч.1 Закону "Про публічні закупівлі" Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ Підводні професіонали та уклав з ним договір від 10.05.2019 року №11ст/19.

Згідно з ч.3 ст. 17 Закону "Про публічні закупівлі" Замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах 1 і 2 цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 ч.1 та ч.2 цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Уповноважений орган щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу.

Частина 1 ст.17 Закону встановлює підстави для прийняття Замовником рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та обов`язкового відхилити тендерної пропозицію учасника.

Згідно з ч.2 ст.17 Закону Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Пунктом 2 ч.2 ст.22 Закону встановлено, що ТД повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до ст.16, вимоги, встановлені ст.17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

У Висновку від 06.06.2019 року зазначено, що проведеним моніторингом встановлено, що на порушення вказаних норм (ч.3 ст.17, п.2 ч.2 ст.22 Закону) Замовник вимагає від переможця документальне підтвердження інформації щодо відсутності підстави, передбаченої п.2 ч.1 ст.17 Закону, яка міститься у відкритому єдиному державному реєстрі, доступ до якого є вільним, а саме: інформацію про те, що відомості про юридичну особу, яка є учасником внесено/не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов 'язані з корупцією правопорушення, надається в довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою (у разі використання) (пункт 1 таблиці Документи для підтвердження інформації про відсутність підстав для відмови учаснику в участі в процедурі закупівлі на підставі частини 1 та 2 статті 17 Закону Додатка 3 до ТД).

На порушення вимог п.2 ч.2 ст. 22 та ч.3 статті 17 Закону Замовник вимагає від переможця інформацію про відсутність підстави передбаченої п.4 ч.1 ст. 17 Закону, а саме: суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції , у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (пункт 3 таблиці Документи для підтвердження інформації про відсутність підстав для відмови учаснику в участі в процедурі закупівлі на підставі частини 1 та 2 статті 17 Закону Додатка 3 доТД).

Судом встановлено, що ТД для проведення закупівлі-відкритих торгів на предмет закупівлі код ДК 021:2015: 45113000-2 (Роботи на будівельному майданчику) (Реконструкція пляжу для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 ст. В. Фонтану) затверджена рішенням тендерного комітету Департаменту №17 від 05.04.2019 року (т.1 а.с.24-57).

У Додатку 3 до ТД наведена таблиця Документи для підтвердження інформації про відсутність підстав для відмови учаснику в участі в процедурі закупівлі на підставі частини 1 та 2 статті 17 Закону .

У п.3 Таблиці зазначено, що переможець торгів на виконання вимоги ст.17 Закону надає інформацію про відсутність підстави у довільній формі за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірена печаткою (у разі використання), а саме: суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції , у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (т.1. а.с.38-39).

Наявність вимоги Замовника щодо надання вказаної інформації визначається у Висновку, як порушення позивачем п.2 ч.2 ст. 22 та ч.3 статті 17 Закону "Про публічні закупівлі".

Проте суд вважає, що такий висновок не ґрунтується на положеннях ст.17 Закону ( Відмова в участі у процедурі закупівлі ), частина 1 якої встановлює 10 випадків, коли Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника, зокрема відповідно до п.4 ч.1 в разі, якщо: суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч.2 ст.6, п.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Абз.1 ч.3 ст.17 Закону містить три положення:

- Замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у ч.1 і 2 цієї статті, надається в довільній формі.

- Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 ч.1 та ч.2 цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі.

- Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Таким чином, перше положення Абз.1 ч.3 ст.17 Закону вимагає від Замовника зазначити у ТД, що інформація про відсутність підстав, визначених у ч.1 і 2 цієї статті, надається в довільній формі, тобто тільки інформації и відносно всіх підстав.

Саме про це зазначив Замовник у ТД щодо підставі, встановленої п.4 ч.1 ст.17 - надання вказаної інформації в довільній формі. Зазначення того, що вказана інформація повинна бути підписана уповноваженою особою учасника та завірена печаткою (у разі її використання) не змінює сутності довільної форми її зазначення.

Посилання відповідача в обґрунтування правомірності Висновку у відзиві на позов та запереченнях з посиланням на друге речення (положення) абз.1 ч.3 ст.17 на те, що Законом не передбачено надання переможцем торгів будь-яких документів для підтвердження інформації щодо наявності/відсутності підстави передбаченої п.4 ч.1 ст.17 Закону, є неспроможними, оскільки Замовник керувався першим положенням абз.1 ч.3 ст.17 та вимагав лише інформацію, а не її документальне підтвердження, про що зазначається у другому та третьому реченні абз.1 ч.3 ст.17 Закону.

У п.1 Таблиці Додатку 3 до ТД зазначено, що учасник та переможець торгів на виконання вимоги ст.17 Закону надають інформацію про відсутність підстави у довільній формі за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірена печаткою ( у разі використання), а саме: інформацію про те, що відомості про юридичну особу, яка є учасником внесено/не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов 'язані з корупцією правопорушення.

Таким чином, Замовник знов просить зазначити інформацію і лише у довільний формі, що не протирічить першому реченню абз.1 ч.3 ст.17 Закону.

У відзиві на позов при твердженні наявності порушення Замовником ч.3 ст.17, п.2 ч.2 ст.22 Закону представник відповідача зазначає про те, що Замовник не повинен вимагати від переможця процедури закупівлі документального підтвердження зазначеної інформації у довільній формі за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірена печаткою (у разі використання). Проте у п.1 Таблиці Додатку 3 до ТД не вимагається документального підтвердження вказаної інформації, а лише інформація.

У п.2 Висновку від 06.06.2019 року зазначено, що за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення п.4 ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з Висновком за результатами моніторингу встановлено, що ТОВ Підводні професіонали на порушення вимог пункту 1.9 Додатка 4 до ТД у складі тендерної пропозиції не надав копії дозволів на виконання відповідних видів робіт. На порушення п.4 ч.1 Закону "Про публічні закупівлі" Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ Підводні професіонали та уклав з ним договір від 10.05.2019 року №11ст/19.

У п.1.9 Додатку №4 Інші вимоги до ТД зазначено: копія дозволів, ліцензій, сертифікатів учасника на виконання відповідних видів робіт, в тому числі й субпідрядників (у разі їх залучення) (т.1 а.с.42).

Позивач зазначив, що ТОВ Підводні професіонали на виконання вимог ТД надана Ліцензія ДАБІ України від 18.04.2016 року строком дії до 18.04.2021 року на здійснення господарської діяльності з будівництва об`єктів ІV і V категорії складності (т.1 а.с.58-59).

Позивач зазначив, що вказана ліцензія відповідає технічним вимогам (завданню) щодо предмету закупівлі Додаток 6 до ТД) (т.1 а.с.44-53).

Таким чином, наявність вказаної Ліценції свідчить про відсутність підстав для відхилення Замовником тендерної пропозиції ТОВ Підводні професіонали .

У відзиві на позов та запереченнях представник відповідача в обґрунтування правомірності Висновку щодо наявності порушення п.4 ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі" з посиланням на Порядок №1107 зазначає, що ТОВ Підводні професіонали повинно було надати дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки, або на експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної безпеки.

Проте вказані доводи суд не приймає до уваги виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Судом встановлено, що в оскаржуваному Висновку від 06.06.2019 року відсутні будь-які докази, щодо визначення того, які саме копії дозволів, ліцензій, сертифікатів учасника на виконання відповідних видів робіт, в тому числі й субпідрядників (у разі їх залучення) відповідно до ТД повинні бути надані на думку відповідача учасником у складі тендерної пропозиції, тобто представник відповідача наводить в обґрунтування своєї позиції докази, які відсутні в оскаржуваному рішенні, а саме необхідності надання дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки, або на експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної безпеки.

Крім того, суд вважає, що питання щодо якої складності відноситься відповідне будівництво, необхідність отримання на нього паспорту, дозволу або подачі декларації не є питанням відповідача, а є питанням органів ДАБІ.

Статтею 73 КАС України встановлено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Відповідно до статей 74-76 КАС України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

З урахуванням встановлених фактів суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню.

Судові витрати - судовий збір не підлягає стягненню з відповідача, оскільки відповідно до ч.2 ст.139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2,3,6,7,9,12,13,139,241-246 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради (вул. Дерибасівська,14, м. Одеса, 65026, код ЄДРПОУ 25031496) до Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна,83, м. Одеса, 65107, код ЄДРПОУ 40477150), третя особа на стороні позивача, що не заявляє самостійних вимог, ТОВ Підводні професіонали (вул.Середня,48, м. Одеса, 65091, код ЄДРПОУ 31528093) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі- задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі від 06.06.2019 року №257 щодо предмету закупівлі ДК 021:2015: 45113000-2 (Роботи на будівельному майданчику) (Реконструкція пляжу для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 ст. В. Фонтану) , номер оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2019-04-05-002348-а, складений та оприлюднений Південним офісом Держаудитслужби.

Рішення суду набирає законної сили у порядку ст.255 КАС України.

Рішення суду може бути оскаржено до Одеського апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів у порядку ст.ст.293,295-297 КАС України.

Суддя Е.В. Катаєва

.