Рішення

від 13.09.2019 по справі 1.380.2019.003312

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

справа№1.380.2019.003312

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 вересня 2019 року

м. Львів

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Сидор Н.Т., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Винарня Рум» до Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради про визнання протиправним рішення та зобов`язання до вчинення дій,

в с т а н о в и в :

товариство з обмеженою відповідальністю «Винарня Рум» (далі - ТОВ «Винарня Рум» , позивач), звернулося до суду із позовом до Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради (далі - Управління, відповідач), в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради від 03.06.2019 № 2401-3541;

- зобов`язати Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради видати ТОВ «Винарня Рум» паспорт відкритого літнього майданчика по вул. Лесі Українки, 18 в м. Львові відповідно до принципу мовчазної згоди.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 29.03.2019 ТОВ «Винарня Рум» подало відповідачу документи для отримання паспорта відкритого літнього майданчика по вул. Лесі Українки, 18 в м. Львові. На засіданні комісії з видачі паспортів відкритих літніх майданчиків 15.04.2019 позивачу повідомлено про заперечення мешканців будинку щодо встановлення літнього майданчику. При цьому, рішення за результатами розгляду документів позивачу не надано. Тому позивач 17.04.2019 повторно звернувся до відповідача з метою отримання паспорта. 22.04.2019 на засіданні комісії з видачі паспортів відкритих літніх майданчиків ТОВ «Винарня Рум» отримано позитивний висновок. Рішення за результатами звернень позивача від 29.03.2019 та від 17.04.2019 прийнято відповідачем 03.06.2019 за № 2401-3541, яким позивачу відмовлено у видачі паспорта на розміщення відкритого літнього майданчика. Позивач вважає таке рішення відповідача протиправним та таким, що підлягає скасуванню з наступних підстав.

Про протиправність оскаржуваного рішення, на думку позивача, свідчить, зокрема, прийняття такого поза межами встановленого 30-денного строку, адже видати/скерувати наказ за результатами розгляду заяви про видачу паспорта від 29.03.2019 Управління повинно було до 02.05.2019, а до 17.05.2019 видати наказ за результатами розгляду заяви про видачу паспорта від 17.04.2019.

Разом з цим, позивач стверджує, що надав усі документи, які необхідні для видачі паспорта, однак підставою для відмови у його видачі стала не відсутність будь-яких необхідних документів, а інші незаконні, на думку позивача, підстави. Зокрема, підставою для відмови у погодженні проекту та видачі паспорта на розміщення відкритого літнього майданчика ТОВ «Винарня Рум» на вул. Лесі Українки, 18 слугували скарги мешканців щодо порушення режиму роботи закладу, режиму тиші у вечірній та нічний час. Додатково в оскаржуваному рішенні зазначено, що Галицькою районною адміністрацією зафіксовано самовільне встановлення відкритого літнього майданчика ТОВ «Винарня Рум» на вул. Лесі Українки, 18, про що складено акт від 06.05.2019 № 35-2019.

Аргументуючи відсутність підстав для відмови у видачі паспорта, позивач покликається на те, що підставою для відмови у видачі паспорта можуть бути не усунені порушення саме «Порядку отримання паспортів відкритих літніх майданчиків у м. Львові біля об`єктів ресторанного господарства для здійснення підприємницької діяльності» , затвердженого ухвалою Львівської міської ради № 2452 від 03.05.2009, а не безпідставні скарги щодо можливих порушень інших норм законодавства.

Щодо акту про демонтаж літнього майданчика від 06.05.2019, позивач зазначає, що, по-перше, такий акт був складений вже після строку видачі ТОВ «Винарня Рум» рішення за результатами розгляду звернення від 29.03.2019, а тому не може слугувати підставою для відмови у видачі паспорта. По-друге, ТОВ «Винарня Рум» було повідомлено про наявність позитивного висновку комісії від 22.04.2019, а також про те, що паспорт підготовлений, завізований і переданий на підпис начальника Управління. Відтак, хоча такий паспорт не був виданий до 02.05.2019, однак, позивач, розуміючи принцип «належного врядування» був переконаний в його отриманні через відсутність будь-яких законних підстав для відмови в його видачі.

Щодо процесуальних дій, вчинених у зв`язку із розглядом справи, слід зазначити наступне.

Ухвалою суду від 05.07.2019 відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін. Роз`яснено відповідачу його право на подання до суду відзиву на позовну заяву протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.

До початку розгляду справи по суті судом у письмовому провадженні розглянуто заяву позивача про забезпечення позову у цій справі та ухвалою суду від 09.07.2019 в задоволенні такої заяви відмовлено.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги повністю підтримав з підстав, які наведені у позовній заяві.

Відповідач не забезпечив явку уповноваженого представника у судове засідання, про причини не прибуття не повідомив.

Як вбачається із рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, яке міститься у матеріалах справи, відповідачем отримано ухвалу про відкриття спрощеного позовного провадження від 05.07.2019 - 11.07.2019.

У встановлений судом строк відповідач відзив на позов не подав.

Відповідно до ч. 6 ст. 162 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

У силу ч. 4 ст. 159 КАС України, подання заяв по суті справи є правом учасників справи. Неподання суб`єктом владних повноважень відзиву на позов без поважних причин може бути кваліфіковано судом як визнання позову.

Згідно з ст. 258 КАС України суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Таким чином, суд вважає відповідача належним чином повідомленим про розгляд справи та про встановлення йому строку для подання відзиву по справі, відтак здійснює розгляд справи в письмовому провадженні на підставі наявних у справі матеріалів.

Всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для вирішення спору, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.

Згідно зі зверненням, реєстраційний № 2-9820/АП-0004 від 29.03.2019 та зверненням, реєстраційний № 2-12118/АП-2401 від 17.04.2019 позивач звертався до відповідача через Центр надання адміністративних послуг м. Львова з питання погодження проекту та видачі Паспорта на розміщення відкритого літнього майданчику на вул. Лесі Українки, 18 в м. Львові.

Листом від 03.06.2019 № 2401-3541 Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради надало ТОВ «Винарня Рум» відповідь за результатами звернень позивача, які зареєстровані відділом «Центру надання адміністративних послуг» від 29.03.2019 № 2-9820/АП-0004 та від 17.04.2019 № 2-12118/АП-2401, а саме.

Звернення позивача розглянуті комісією зі встановлення відкритих літніх майданчиків, засідання якої відбулися 15.04.2019, 22.04.2019 та 20.05.2019.

Комісією зі встановлення відкритих літніх майданчиків від 22.04.2019 (протокол № 10) прийнято рішення погодити проект та видати Паспорт на розміщення відкритого літнього майданчика ТОВ «Винарня Рум» на вул. Лесі Українки, 18 при умові дотримання режиму роботи.

Відповідно до «Порядку отримання дозволів на встановлення відкритих літніх майданчиків у м. Львові» , затвердженого ухвалою міської ради № 2452 від 05.03.2009 у період візування та оформлення документів ТОВ «Винарня Рум» , надійшло шість скарг мешканців щодо порушення режиму роботи закладу, режиму тиші у вечірній та нічний час. Додатково, Галицькою районною адміністрацією зафіксовано самовільне встановлення відкритого літнього майданчика ТОВ «Винарня Рум» на вул. Лесі Українки, 18 в м. Львові, про що складено акт від 06.05.2019 № 35-2019.

Беручи до уваги згадані порушення ТОВ «Винарня Рум» , комісія зі встановлення відкритих літніх майданчиків від 20.05.2019 протокол № 12 прийняла рішення скасувати рішення від 22.04.2019 та відмовити у погодженні проекту та видачі Паспорту на розміщення відкритого літнього майданчика ТОВ «Винарня Рум» на вул. Лесі Українки, 18 в м. Львові.

Позивач не погоджується із таким рішення суб`єкта владних повноважень, з підстав, які висвітлені у позовній заяві, що власне і складає зміст спірних правовідносин.

Вирішуючи даний спір, суд застосовує такі норми права та виходить з таких мотивів.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Набуття дозволів на розміщення літніх майданчиків біля стаціонарних закладів ресторанного господарства регламентовано Порядком отримання дозволів на встановлення літніх майданчиків у м. Львові біля об`єктів ресторанного господарства для здійснення підприємницької діяльності, затвердженим ухвалою Львівської міської ради від 05.03.2009 за №2452 (далі - Порядок № 2452).

Як передбачено п. 1.3 цього Порядку, паспорти відкритих літніх майданчиків видає управління архітектури департаменту містобудування на підставі позитивних висновків комісії з видачі паспортів відкритих літніх майданчиків (надалі - комісія), склад якої затверджується ухвалою міської ради.

Відповідно до п. 2.3.1 Порядку № 2452, у разі позитивного вирішення питання управління архітектури департаменту містобудування передає весь пакет документів у Львівське комунальне підприємство «Відділ архітектурно-проектних робіт та оцінки землі« . Львівське комунальне підприємство «Відділ архітектурно-проектних робіт та оцінки землі« впродовж 5 робочих днів виконує фактичні обміри місця розташування літнього майданчика (з обов`язковим інформуванням заявника про час проведення обмірів та взяттям його візи за результатами обмірів), виготовляє план прив`язки (без території шириною 1 м за периметром для його обслуговування, при цьому згадана територія закріпляється за власником для її прибирання та утримання у належному санітарному стані) та готує архітектурно-художні вимоги щодо естетичного оформлення майданчика для виготовлення проекту літнього майданчика ліцензованою проектною організацією.

Відповідно до п. 2.5 цього Порядку, після розгляду комісією та отримання архітектурно-художніх вимог управління архітектури департаменту містобудування заявник через ліцензовану проектну організацію розробляє проект літнього майданчика , який містить:

2.5.1. Погоджену з управлінням архітектури департаменту містобудування схему прив`язки об`єкта на топографо-геодезичній основі у масштабі 1:500.

2.5.2. План благоустрою майданчика у масштабі 1:100.

2.5.3. Креслення фасадів об`єкта з паспортом кольорового опорядження у масштабі 1:50.

2.5.4. План у масштабі 1:50.

2.5.5. Розгортку літнього майданчика з прив`язкою до фасаду у масштабі 1:100

2.5.6. Обладнання майданчика і пропозиції з його озеленення та освітлення.

2.5.7. Текстові матеріали з обґрунтуванням естетичного вигляду об`єкта

Відповідно до п. 2.6 Порядку, виконаний та попередньо узгоджений відповідно до архітектурно-художніх вимог проект заявник подає до управління «Дозвільний офіс« . У разі встановлення літнього майданчика у межах історичного ареалу до проекту додається погодження управління охорони історичного середовища.

Як стверджується оскаржуваним рішенням, 22.04.2019 (протокол № 10) комісією із встановлення відкритих літніх майданчиків прийнято рішення погодити проект та видати Паспорт на розміщення відкритого літнього майданчика ТОВ «Винарня Рум» на вул. Лесі Українки, 18.

Порядок № 2452 зазначає, а саме п. 2.3.1, що відповідач у разі позитивного вирішення питання комісією з видачі паспортів відкритих літніх майданчиків (а таке позитивне вирішення мало місце 22.04.2019 протокол № 10) вчиняє дії, наведені у п. 2.3.1, а саме передає весь пакет документів у Львівське комунальне підприємство «Відділ архітектурно-проектних робіт та оцінки землі» для виготовлення плану прив`язки та архітектурно-художніх вимог.

З матеріалів справи вбачається, що план (схема) прив`язки відкритого літнього майданчика на вул. Лесі Українки, 18 погоджено заступником директора департаменту, начальником управління архітектури та урбаністики, головним архітектором міста департаменту містобудування Чаплінським Ю.М. (а.с. 18). Також Чаплінським Ю.М. затверджено архітектурно-художні вимоги (АХВ) № 13-АХВ на розробку проекту влаштування відкритого літнього майданчика та благоустрою прилеглої території (а.с. 16).

У відповідності до п. 2.5 Порядку № 2452, позивачем через ліцензовану проектну організацію розроблено проект літнього майданчика, який наявний у матеріалах справи (а.с. 19-23).

У відповідності до п. 2.6 Порядку № 2452, позивачем отримано погодження управління охорони історичного середовища.

Листом від 11.04.2019 № 0004-818 Управління охорони історичного середовища Львівської міської ради повідомило позивача, що, розглянувши його звернення та матеріали щодо влаштування відкритого літнього майданчика біля закладу ресторанного господарства за адресою вул. Лесі Українки, 18, не заперечує щодо розміщення тимчасового літнього майданчика площею 12,00 кв.м. біля існуючого кафе за вказаною адресою, а саме розміщення майданчика на існуючому замощенні (без влаштування будь-яких подіумів чи настилів), встановлення сонцезахисних елементів майданчика у вигляді навісної маркізи з тентовим накриттям без використання фірмових брендів та без стаціонарного каркасу у вигляді металевих опор, закріплених до тротуарного покриття, встановлення в межах майданчика декоративних квіткарок з живими квітами (а. с. 15).

В подальшому, Порядок № 2452 передбачає, а саме п. 2.7, адміністратор управління «Дозвільний офіс« не пізніше наступного робочого дня після отримання проекту літнього майданчика передає його для розгляду в управління архітектури департаменту містобудування. До проекту літнього майданчика адміністратор управління «Дозвільний офіс« додає погоджувальний лист проходження заяви про надання дозволу на розміщення відкритого літнього майданчика.

У відповідності до п. 2.8 Порядку, Управління архітектури департаменту містобудування протягом 5-ти робочих днів забезпечує:

2.8.1. Перевірку проекту літнього майданчика на відповідність архітектурно-художнім вимогам та підготовку висновку про погодження проекту.

2.8.2. Підготовку 2-х примірників паспорта відкритого літнього майданчика відповідно до рішення комісії .

Відтак, як стверджується матеріалами справи, позивач вчинив усі дії, що передбачені Порядком № 2452.

Як наслідок комісією із встановлення відкритих літніх майданчиків 22.04.2019 (протокол № 10) прийнято рішення погодити проект та видати позивачу Паспорт на розміщення відкритого літнього майданчика ТОВ "Винарня Рум" на вул. Лесі Українки, 18 при умові дотримання режиму роботи.

При цьому, відповідач Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради, отримавши зазначене вище погодження комісії із встановлення відкритих літніх майданчиків, всупереч Порядку № 2452, повторно виніс питання на розгляд комісії з видачі паспортів відкритих літніх майданчиків, яка в свою чергу на засіданні від 20.05.2019 (протокол № 12) скасувала своє рішення про погодження проекту та видачі паспорту на розміщення відкритого літнього майданчика ТОВ «Винарня Рум» на вул. Лесі Українки, 18.

Як зазначив відповідач у оскаржуваному рішенні, що комісією із встановлення відкритих літніх майданчиків скасовано своє попереднє погодження, беручи до уваги шість скарг мешканців щодо порушення режиму роботи закладу, режиму тиші у вечірній та нічний час, а також зафіксоване Галицькою районною адміністрацією самовільне встановлення відкритого літнього майданчика ТОВ «Винарня Рум» на вул. Лесі Українки, 18, про що складено акт від 06.05.2019 № 35-2019.

У контексті зазначеного суд зауважує, що як відповідач Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради, повторно виносячи питання на розгляд комісії із встановлення відкритих літніх майданчиків, так і комісія із встановлення відкритих літніх майданчиків, скасовуючи своє рішення про погодження проекту та видачу паспорту на розміщення відкритого літнього майданчика ТОВ «Винарня Рум» на вул. Лесі Українки, 18, вийшли за межі своїх повноважень, адже Положенням Про Управління та Порядком № 2452 їм не надано таких повноважень.

Згідно Порядку № 2452, а саме п.2.3, управління архітектури департаменту містобудування виносить питання на розгляд комісії, за результатами розгляду якої протягом 7 робочих днів приймає одне з рішень, визначених у пп. 2.3.1 та пп.2.3.2 Порядку. В той час як комісія 22.04.2019 приймає рішення про погодження проекту та видачі Паспорта і 20.05.2019 скасовує своє рішення від 22.04.2019 та відмовляє у погодженні проекту та видачі Паспорта, при цьому ще й поза строками, передбаченими Порядком.

Порядок № 2452 містить розділ 5 "скасування паспорта відкритого літнього майданчика", яким передбачено вичерпні підстави скасування паспорта, а не рішення про погодження проекту та видачі паспорта на розміщення відкритого літнього майданчика.

Також п. 2.4 Порядку № 2452 містить виключні підстави для відмови у наданні дозволу на влаштування літнього майданчика.

Виключними підставами для відмови у наданні дозволу на влаштування літнього майданчика є:

2.4.1. Розміщення літнього майданчика на:

1) пішохідних доріжках, тротуарах та алеях, якщо це перешкоджає вільному руху пішоходів (при влаштуванні літнього майданчика на тротуарі його прохідна ширина повинна залишатися не меншою ніж 1,5 м);

2) проїжджій частині вулиць і доріг;

3) зелених насадженнях;

4) пішохідній зоні центральної частини міста без збереження проїзду автотранспорту спеціальних служб.

2.4.2. Загроза безпеці людей у разі влаштування літнього майданчика.

2.4.3. Відсутність або невідповідність законодавству одного з документів для отримання дозволу на розміщення літнього майданчика, зазначених у пункті 2.1 цього Порядку.

2.4.4. Не усунені порушення цього Порядку (самовільно встановлені відкриті літні майданчики; діяльність без відповідних дозволів інших об`єктів суб`єкта підприємницької діяльності, який звернувся для отримання дозволу на встановлення відкритого літнього майданчика; не своєчасний демонтаж відкритого літнього майданчика чи його елементів).

Як вбачається із наведених підстав, серед таких немає такої підстави як скарги мешканців щодо порушення режиму тиші у вечірній та нічний час.

Однак п.п. 2.4.4 п.2.4 Порядку містить підставу для відмови у наданні дозволу на влаштування літнього майданчика таку як самовільно встановлені відкриті літні майданчики.

Матеріали справи містять відомості, що Галицькою районною адміністрацією зафіксовано самовільне встановлення відкритого літнього майданчика ТОВ Винарня РУМ на вул. Лесі Українки, 18 в м. Львові. Ці відомості взяті до уваги комісією із встановлення відкритих літніх майданчиків при повторному розгляді питання щодо надання дозволу позивачу на встановлення відкритого літнього майданчика, що зроблено вже поза межами повноваження комісії. Однак такі відомості не були взяті до уваги відповідачем, а саме.

Як вбачається із оскаржуваного рішення, відповідач Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради описує, що звернення позивача щодо погодження проекту та видачі Паспорта на розміщення відкритого літнього майданчика на вул. Лесі Українки, 18 в м. Львові були розглянуті комісією із встановлення відкритих літніх майданчиків, що комісією прийнято рішення погодити проект та видати Паспорт, що комісією прийнято рішення скасувати своє рішення про погодження та як наслідок комісією відмовлено у погодженні проекту та видачі Паспорта. При цьому, не зазначає, яке рішення прийнято Управлінням архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради.

Адже Порядок № 2452, передбачає, а саме п.п.2.3.2 п.2.3, що за наявності документів, передбачених у пункті 2.1 цього Порядку, управління архітектури департаменту містобудування виносить питання на розгляд комісії, за результатами розгляду якої протягом 7 робочих днів у разі негативного вирішення питання надає заявнику аргументовану відмову у дозволі на розміщення літнього майданчика та повертає всі подані заявником документи до управління Дозвільний офіс . Після усунення підстав, які стали причиною для відмови у дозволі на розміщення літнього майданчика, заявник має право повторно звернутися за отриманням дозволу.

Натомість, із оскаржуваного рішення не вбачається, що саме Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради у відповідності до п.2.3 Порядку № 2452 надав позивачу аргументовану відмову у дозволі на розміщення літнього майданчика.

Більше того, сам відповідач в оскаржуваному рішенні зазначає, про те, що надає позивачу відповідь, а не аргументовану відмову у дозволі на розміщення літнього майданчика.

Відтак, суд констатує, що оскаржуване рішення, на переконання суду, не є тим рішенням, яке у відповідності до Порядку № 2452 приймає Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради за результатами поданих позивачем документів на отримання паспорта на розміщення відкритого літнього майданчику, а є відповіддю, в якій наведено, які дії по розгляду звернень позивача вчинено комісією із встановлення відкритих літніх майданчиків.

Зважаючи на наведене, судом встановлено, що відповідачем Управлінням архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради не прийнято рішення за результатами звернень позивача щодо погодження проекту та видачі Паспорта на розміщення відкритого літнього майданчику на вул. Лесі Українки, 18 в м. Львові. Наведене свідчить про допущення відповідачем бездіяльності.

Підсумовуючи свої висновки, суд вважає, що в задоволенні позовної вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради, слід відмовити, оскільки таке рішення, на переконання суду, не є рішенням, яке відповідач повинен прийняти у відповідності до Порядку № 2452. Крім того, оскаржуване рішення не порушує прав позивача в контексті спірних правовідносин.

Натомість, суд вважає, що з метою ефективного способу захисту для відновлення порушених прав позивача слід визнати протиправною бездіяльність відповідача, що полягає у неприйнятті рішення за результатами розгляду звернень позивача (реєстраційний № 2-9820/АП-0004 від 29.03.2019 та реєстраційний № 2-12118/АП-2401 від 17.04.2019) щодо погодження проекту та видачі Паспорта на розміщення відкритого літнього майданчика на вул. Лесі Українки, 18 в м. Львові, вийшовши при цьому за межі позовних вимог.

Суд звертає особливу увагу і на п. 2.15 Порядку № 2452, який передбачає, що загальний термін підготовки паспорта літнього майданчика не повинен перевищувати одного місяця з дня подання заяви суб`єктом підприємницької діяльності.

Згідно з описом прийнятих документів (а.с. 14), позивач звернувся до відповідача 29.03.2019 та згодом повторно і 17.04.2019 з питання погодження проекту та видачі Паспорта на розміщення відкритого літнього майданчику на вул. Лесі Українки, 18 і подав при цьому весь пакет документів, який вимагає від нього Порядок № 2452.

При тому відповідач Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради за результатами таких звернень позивача не прийняв рішення про аргументовану відмову у дозволі на розміщення літнього майданчика та не видав позивачу Паспорта відкритого літнього майданчика у строк, що передбачений Порядком № 2452.

Оцінивши наведені обставини, суд доходить переконання, що такі зумовлюють настання правових наслідків, передбачених ст. 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» від 06.09.2005 № 2806-IV (далі - Закон № 2806-IV).

Так, відповідно до відповідно до принципу мовчазної згоди, суб`єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано та не направлено.

Механізм застосування принципу мовчазної згоди визначений ч. 6 ст. 4-1 Закону № 2806-IV, а саме: у разі якщо у встановлений законом строк суб`єкту господарювання не видано або не направлено документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі, то через десять робочих днів з дня закінчення встановленого строку для видачі або відмови у видачі документа дозвільного характеру суб`єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності. Копія заяви (опису прийнятих документів) з відміткою про дату їх прийняття є підтвердженням подачі заяви та документів державному адміністратору або дозвільному органу.

Диспозицією ч. 6 ст. 4-1 Закону № 2806-IV передбачено, що у випадку невиконання дозвільним органом свого юридичного обов`язку (в установлений Законом строк видати документ дозвільного характеру або направити повідомлення про відмову у його видачі) тобто через свою бездіяльність, суб`єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру.

Таким чином, юридичний факт, який полягає у бездіяльності дозвільного органу, стає передумовою для виникнення правовідносин, у яких суб`єкт господарювання може застосувати принцип мовчазної згоди.

При цьому дії дозвільного органу, які пов`язані з несвоєчасним направленням суб`єкту господарювання рішення про відмову у видачі документу дозвільного характеру, не створюють для нього (суб`єкта) ніяких правових наслідків, оскільки виконання таких дій дозвільним органом здійснюється з порушенням умов, зазначених у диспозиції абзацу 7 ч. 5 ст. 41 Закону № 2806-IV.

За таких обставин дії дозвільного органу не потрапляють під визначення поняття «юридичний факт» .

Таким чином, право суб`єкта господарювання на застосування принципу мовчазної згоди не може бути змінене або припинене у зв`язку із направленням дозвільним органом рішення про відмову у видачі документа дозвільного характеру із порушенням строків, встановлених абзацом 7 ч. 5 ст. 41 Закону № 2806-IV.

При вирішенні спірних правовідносинах суд застосовує закріплений у судовій практиці Європейського суду з прав людини принцип "належного урядування", який передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Щодо обраного позивачем способу захисту його порушених прав, то суд зазначає таке.

Для цілей застосування ч. 1 ст. 2 КАС України та ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), дискреція адміністративного суду поширюється на вибір найбільш ефективного способу захисту порушених прав позивача від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Надаючи правову оцінку належності обраного позивачем способу захисту, слід зважати й на його ефективність з точки зору ст. 13 Конвенції. У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати заявникові такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, ЄСПЛ указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 Конвенції вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності «небезпідставної заяви» за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Отже, «ефективний засіб правого захисту» у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.

Розкриваючи критерій ефективності способу захисту порушеного права платника, Верховний Суд у постанові від 16 вересня 2015 року у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Аскоп-Україна» до Південної митниці Міністерства доходів і зборів України, Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області про визнання бездіяльності протиправною та стягнення коштів зазначив, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Таким чином, встановивши право позивача на застосування принципу мовчазної згоди, суд вважає, що зобов`язання відповідача видати ТОВ «Винарня Рум» паспорт відкритого літнього майданчика на вул. Лесі Українки, 18 в м. Львові є цілком ефективним способом захисту з точки зору ч. 1 ст. 2 КАС України та ст. 13 Конвенції та виключає можливі подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень у питанні застосування позивачем принципу мовчазної згоди.

У відповідності до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з вимогами ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

При цьому, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову (ч. 2 ст. 77 КАС України).

Всупереч встановленому ч. 1 ст. 77 КАС України обов`язку доказування, відповідач не подав жодних доказів на спростування позовних вимог. Більше того, відповідач у встановлений судом строк відзиву у порядку ст. 162 КАС України не подав, що в силу ч. 4. ст. 159 КАС України, кваліфікується судом як визнання позову.

Натомість, факт наявності у позивача порушеного права знайшов своє підтвердження в ході судового розгляду.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Підсумовуючи свої висновки, суд вважає, що позовні вимоги ТОВ Винарня Рум слід задовольнити частково, при цьому вийшовши за межі позовних вимог, а саме.

Визнати протиправною бездіяльність відповідача, що полягає у неприйнятті рішення за результатами розгляду звернень позивача (реєстраційний № 2-9820/АП-0004 від 29.03.2019 та реєстраційний № 2-12118/АП-2401 від 17.04.2019) щодо погодження проекту та видачі Паспорта на розміщення відкритого літнього майданчика на вул. Лесі Українки, 18 в м. Львові та зобов`язати Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради видати товариству з обмеженою відповідальністю «Винарня Рум» Паспорт відкритого літнього майданчика на вул. Лесі Українки, 18 в м. Львові відповідно до принципу мовчазної згоди.

В задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради від 03.06.2019 № 2401-3541 відмовити, оскільки судом встановлено, що таке рішення не є рішенням, яке відповідач повинен прийняти у відповідності до Порядку № 2452 за результатом звернень позивача, а є наданою позивачу відповіддю, яка не порушує прав позивача в контексті спірних правовідносин.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 244 КАС України, під час ухвалення рішення суд вирішує, як розподілити між сторонами судові витрати.

З огляду на висновки суду про часткове задоволення позову та встановлені КАС України правила розподілу судових витрат, понесені позивачем витрати на сплату судового збору стягуються за рахунок бюджетних асигнувань відповідача пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 2, 8-10, 14, 72-77, 90, 139, 242-246, 255, 257, 293, 295, пп. 15.5 п.15 розділу VII «Перехідні положення» КАС України, суд

в и р і ш и в :

позов товариства з обмеженою відповідальністю «Винарня Рум» (79008, м. Львів, вул. Лесі Українки, 18/4, ідентифікаційний код 38820955) до Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради (79008, м. Львів, пл. Ринок, 1, ідентифікаційний код 26256694) про визнання протиправним рішення та зобов`язання до вчинення дій, задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради, що полягає у неприйнятті рішення за результатами розгляду звернень позивача (реєстраційний № 2-9820/АП-0004 від 29.03.2019 та реєстраційний № 2-12118/АП-2401 від 17.04.2019) щодо погодження проекту та видачі Паспорта на розміщення відкритого літнього майданчика на вул. Лесі Українки, 18 в м. Львові.

Зобов`язати Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради видати товариству з обмеженою відповідальністю «Винарня Рум» Паспорт відкритого літнього майданчика на вул. Лесі Українки, 18 в м. Львові відповідно до принципу мовчазної згоди.

В задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради від 03.06.2019 № 2401-3541 відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради (79008, м. Львів, пл. Ринок, 1, ідентифікаційний код 26256694) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Винарня Рум» (79008, м. Львів, вул. Лесі Українки, 18/4, ідентифікаційний код 38820955) 960 (дев`ятсот шістдесят) гривень 50 коп. судових витрат.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі його апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції. При цьому, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга на рішення суду подається до або через суд першої інстанції, який ухвалив рішення.

Суддя Сидор Н.Т.