Постанова

від 26.09.2019 по справі 922/64/19

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" вересня 2019 р. Справа № 922/64/19

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Шутенко І.А., суддя Геза Т.Д., суддя Мартюхіна Н.О.

за участю секретаря судового засідання Голозубової О.І.

та за участю:

від позивача - Корнієць О.А. (довіреність № 536 від 22.05.2019);

від відповідача - Броневський Ю.Ф. (витяг з ЄДРЮОФОПГФ), Січна-Литвинова Л.О. заступник директора (наказ № 21/02 від 21.02.2019),

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Концерну "Міські теплові мережі" (вх. №1812 Х/2) на рішення, ухвалене Господарським судом Харківської області у складі судді Аюпової Р.М. о 12 годині 32 хвилини 07.05.2019 (дата складення повного тексту рішення 15.05.2019), у справі № 922/64/19

за позовом Концерну "Міські теплові мережі", код ЄДРПОУ 32121458; 39091, м. Запоріжжя, бул. Гвардійський, 137

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Техекс-газ" код ЄДРПОУ 34630463; 61052, м. Харків, вул. Мала Панасівська, 4/7

про стягнення коштів в розмірі 146 067,49 грн,

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Концерн "Міські теплові мережі", м. Запоріжжя, звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Техекс-газ", м. Харків, про стягнення заборгованості за договором підряду № 437 від 22.05.2013 в розмірі 146067,49 грн. Також позивач просить суд покласти на відповідача судові витрати.

В обґрунтування звернення до суду з позовом у даній справі позивач вказує на те, що між Концерном "Міські теплові мережі" (замовник, позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Техекс-Газ" (підрядник, відповідач) укладений договір підряду №437 від 22.05.2013 (договір, договір № 437) з проведення робіт у котельній щодо реконструкції та заміни котла.

На виконання умов договору замовником сплачено підряднику (виконавцю) - 4548 896,40 грн.

Позивач вказує, що оскільки вартість робіт виконана підрядником складає - 4402828,91 грн., тому виконавець відповідно до умов договору повинен повернути надмірно сплачені кошти у розмірі 146067,49 грн. (4548896,4 грн. сплачених замовником - 4402828,91 грн. виконаних робіт підрядником).

Як зазначає позивач, він звернувся до відповідача з вимогою (претензією) щодо повернення надмірно сплачених коштів у розмірі 146067,49 грн., однак вимога залишилась без відповіді, що стало підставою для звернення до суду з позовом у даній справі.

Під час розгляду справи відповідачем заявлялось усне клопотання про застосування наслідків спливу строку позовної давності.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 07.05.2019 частково відмовлено у задоволенні позовних вимог. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Техекс-Газ" на користь Концерну "Міські теплові мережі" грошові кошти в розмірі 1737,49 грн., витрати по сплаті судового збору в розмірі 26,06 грн.

Ухвалюючи рішення про часткову відмову у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд вважав, що відповідачем виконані на прохання позивача (замовника) додаткові роботи на суму 144330,00 грн., які також потребують оплати. Необхідність проведення додаткових робіт та факт їх виконання за висновком суду першої інстанції є доведеними.

Щодо заявленого клопотання про застосування наслідків спливу позовної давності, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відбувалось переривання перебігу строку, а тому позовна давність не пропущена.

Позивач не погодився з ухваленим у справі рішенням та звернувся з апеляційною скаргою, в якій з посиланням на неправильне застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить суд : скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 07.05.2019 у справі № 922/64/19 та постановити нове рішення, яким стягнути з відповідача на користь позивача грошові кошти у розмірі 146067,49 грн. Також просить стягнути з відповідача на користь позивача сплачений за звернення з апеляційною скаргою судовий збір.

Апелянт вважає, що місцевим господарським судом помилково кваліфіковано роботи, які виконані за листом Концерну "Міські теплові мережі" від 31.05.2016 № 3237/03, як додаткові роботи за договором підряду. Виконані роботи не були передбачені предметом, укладеного між сторонами договору та не мали ознак гарантійного випадку. На думку апелянта, виконання робіт, які не є гарантійним випадком та не передбачені договором, повинно бути оформлені окремою угодою або додатковою угодою до договору. Виконані підрядником у червні 2016 року роботи не входили до предмету договору, тому не можуть бути визнані, як роботи, що виконані в рамках договору. Відповідно, за висновком апелянта, у замовника не було правових підстав для підписання наданих підрядником в рамках договору актів виконаних пусконалагоджувальних робіт форми КБ-2 на суму 144330 грн. Виконані підрядником пусконалагоджувальні роботи форми КБ-2 на суму 144330 грн. не підпадають під ознаки додаткових робіт, які визначені у статті 877 ЦК України.

Автоматизованою системою розподілу справ між суддями визначено склад колегії суддів для розгляду даної справи : головуючий суддя Шутенко І.А., суддя Бородіна Л.І., суддя Плахов О.В. (витяг з протоколу 11.06.2019).

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.06.2019 відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду в судовому засіданні 29.07.2019.

У зв`язу з відпусткою суддів, які входять до визначеного для розгляду даної справи складу суду, на підставі розпорядження керівника апарату Східного апеляційного господарського суду від 29.07.2019 визначено склад колегії суддів для розгляду даної справи у складі : головуючий суддя Шутенко І.А., суддя Мартюхіна Н.О., суддя Геза Т.Д. (витяг з протоколу 29.07.2019)

Відповідач надіслав відзив (вх. 7043 від 29.07.2019) на апеляційну скаргу, в якому вважає, що місцевим господарським судом належним чином встановлені обставини справи, на підставі яких зроблені висновки, які покладені в основу оскаржуваного рішення. Відповідач вважає оскаржуване рішення місцевого господарського суду справедливим, об`єктивним та таким, що ухвалено з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

В судовому засіданні 29.07.2019, заслухавши пояснення представників сторін, враховуючи зміну складу суду в день засідання (29.07.2019), суд дійшов висновку про неможливість закінчення розгляду справи в даному судовому засіданні та оголосив про перерву в судовому засіданні до 14.08.2019.

Зважаючи на зміну складу суду відповідно до ч. 14 статті 32 ГПК України розгляд справи розпочинається заново.

Від позивача надійшли додаткові письмові пояснення (вх. 7180 від 01.08.2019), в яких він надає більш детальне обґрунтування своєї позиції у справі та наполягає на тому, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду не відповідає обставинам справи та ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права.

В судовому засіданні 14.08.2019 оголошено про перерву в судовому засіданні до 26.09.2019.

Від відповідача надійшли додаткові письмові пояснення (вх. 9088 від 24.09.2019). В поясненнях звертає увагу суду на те, що протягом розгляду даної справи позивач змінює свою позицію, її обґрунтування та доводи. Так, зауважує на тому, що під час звернення з позовом позивач не заперечував факту виконання відповідачем спірних робіт, однак, наполягав на тому, що вони охоплюються гарантійним випадком. Однак, в наступному позивач змінює аргументацію щодо охоплення спірних робіт гарантійним випадком та зазначає про те, що спірні роботи виконані поза межами дії договору та не входять до складу та обсягу робіт, передбачених договором. Крім того, позивач у позові та апеляційній скарзі посилається на статтю 1212 ЦК України. Відповідач вважає, що оскільки між сторонами існували договірні відносини, застосування статті 1212 ЦК України виключається. А взаємосуперечлива поведінка позивача щодо постійної зміни аргументації та взаємовиключних доводів, на підтвердження своїх вимог, є не припустимою та не відповідає принципу добросовісності.

Від позивача надійшло клопотання (вх. 9136 від 26.09.2019), в якому він просить долучити до матеріалів справи довідку від 25.09.2019 про заборгованість відповідача перед позивачем за договором № 437 від 22.05.2013.

Зазначені документи оглянути судом та долучені до матеріалів справи.

В судовому засіданні 26.09.2019, яке продовжено після перерви, представник заявника апеляційної скарги наполягала на її задоволенні, а представники відповідача просили залишити без змін оскаржуване рішення місцевого господарського суду, яке, на їх думку, ухвалено при повному, належному та об`єктивному дослідженні обставин справи з дотриманням принципу розумності та справедливості і вірному застосуванні норм матеріального і процесуального права.

Заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права в межах вимог та доводів апеляційної скарги , апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення вимог апеляційної скарги, зважаючи на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, між Концерном "міські теплові мережі" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Техекс-Газ" (підрядник) укладений договір підряду № 437 від 22.05.2013. (а.с. 53-59 т.1).

Згідно п. 1.1. договору, підрядник зобов`язується на свій ризик власними та залученими силами виконати роботу, визначену у п. 1.2 договору, а замовник зобов`язується забезпечити своєчасну оплату та прийняття результату виконаних робіт, відповідно до умов договору.

Найменування роботи: "Котельня по вул. Дніпровське шосе, 11, м. Запоріжжя - реконструкція із заміною котла" (п. 1.2. Договору).

Ціна договору на момент укладення договору визначена у п. 2.1 Договору згідно ДБН Д.1.1-1-2000 на підставі кошторису, що є невід`ємною частиною Договору, є динамічною та складає 4170007,04 грн. з 20% ПДВ (обладнання - 2582587,20 грн у т.ч. ПДВ; будівельно-монтажні роботи - 1389441,44 грн, у т.ч. ПДВ; пусконалагоджувальні роботи - 197978,40 грн, у т.ч. ПДВ). Відповідно до п. 2.44 Договору після затвердження проектно-кошторисної документації договірна ціна підлягає коригуванню.

Відповідно до п. 2.4. договору вартість робіт під час і протягом усього строку виконання робіт може бути скоригована, зокрема, у випадку зміни і складу обсягу робіт, які при узгодженні договірної ціни сторони не могли врахувати.

В наступному сторонами підписано додаткові угоди до договору:

- № 1 від 02.12.2013, якою змінено графік виконання робіт та строк дії договору до 31.12.2014, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами зобов`язань. (а.с. 61 т.1).

Відповідно до частини 1 статті 75 ГПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Зважаючи на те, що як позивач так і відповідач у пояснення та відзиві на позов (а.с. 168 т.1) посилаються на укладення додаткових угод № 2 та № 3 до договору підряду (копії таких угод матеріали справи не містять) зазначені обставини не викликають сумніву у суду та не підлягають доведенню.

Отже, відповідно до пояснень позивача та відповідача між сторонами також укладені додаткові угоди 2 та 3 до договору підряду:

- згідно додаткової угоди № 2 від 16.01.2014 втрачали чинність додатки 1,2,3 та вводились нові, було змінено ціну будівельно- монтажних робіт з 4683036,00 грн , а також розділ ІІІ договору "Порядок здійснення оплати викладено в новій редакції";

- згідно додаткової угоди № 3 від 10.11.2014, вводились нові додатки; ціна договору визначалась за ДСТУ БД 1.1-1:2013 на підставі кошторису, і була змінена на 4615486,00 грн з ПДВ, з яких вартість устаткування - 3157585,31 грн з ПДВ, строк дії договору визначався до 31.07.2015.

Умовами договору підряду від 22.05.2013 передбачено, що замовник на підставі рахунку, виставленому підрядником, протягом 3-х банківських днів з дати отримання рахунку здійснює попередню оплату за обладнання в розмірі 100 % від його вартості у сумі : 2582587,20 грн у т.ч. ПДВ, яка повинна бути використана підрядником на протязі 60 днів.

Згідно п. 3.2 договору замовник на підставі рахунку, виставленого підрядником, протягом трьох банківських днів з дати отримання рахунку, здійснює попередню оплату на виконання будівельно - монтажних робіт для придбання матеріалів, виробів, конструкцій в розмірі 476226,08 грн у т.ч. ПДВ.

Подальші розрахунки за даним договором проводяться проміжними платежами в міру виконання робіт шляхом безготівкового перерахування замовником грошових коштів на розрахунковий рахунок підрядника на підставі підписаних сторонами актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт (та витрати) за формою КБ-3, після повного зарахування раніше перерахованого, згідно з п. 3.2 договору, авансового платежу.

Остаточний розрахунок проводиться по завершенні виконаних робіт шляхом перерахування замовником грошових коштів на розрахунковий рахунок підрядника на підставі актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2) та довідки (КБ-3), підписаних сторонами (п. 3.3 договору).

На виконання п. 3.1. та 3.2. договору, замовником сплачено попередню оплату в загальному розмірі 4548896,4 грн.

Відповідно до п. 4.1 договору (з урахуванням додаткової угоди № 1) підрядник виконує роботи згідно з календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємою частиною договору.

Як встановлено місцевим господарським судом та не заперечується сторонами, роботи, обумовлені в договорі виконані підрядником, що також підтверджується підписаними актами виконаних робіт. Місцевим господарським судом також встановлено, що роботи, які є предметом договору підряду, виконані підрядником на суму 4 402 828,91 грн.

Предметом спору у даній справі є вимога позивача Концерну "Міські теплові мережі" до ТОВ "Техекс-газ" повернути переплачені за договором підряду № 437 від 22.05.2013 кошти у розмірі 146067,49.

Вимоги ґрунтуються на тому, що позивач вважає, що оскільки він перерахував підряднику (ТОВ "Техекс-газ") попередню оплату за договором у розмірі 4548896,4 грн, а вартість виконаних підрядником за договором робіт склала 4402828,91, тобто менше на 146067,49 грн від суми попередньої оплати.

Враховуючи зазначене, позивач вважає, що відповідач (підрядник) повинен повернути 146067,49 грн надлишково сплачених коштів.

Ухвалюючи рішення про часткову відмову у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що підрядником виконані додаткові роботи на тому ж об`єкті, на якому виконувались роботи по договору підряду № 437 від 22.05.2013. Суд, з посиланням на статтю 877 ЦК України вважав, що виконання зазначених додаткових робіт є необхідним, ці роботи відсутні в кошторису, ці роботи відсутні в проектній документації. Судом, крім того, зроблено висновок про те, що необхідність в додаткових роботах виникла саме з вини замовника (неналежна експлуатація та технічне обслуговування встановленого обладнання).

Апеляційний господарський суд вважає, що висновок місцевого господарського суду щодо того що, роботи з повторного налагоджування устаткування по об`єкту "котельня по вул. Дніпропетровське шосе, 11 м. Запоріжжя" є додатковими та відносяться до договору підряду № 437 від 22.05.2013 є правомірним та ґрунтується на нормах закону та положеннях договору з урахуванням наступного.

Стосовно посилання позивача (заявника апеляційної скарги) на те, що строк дії договору скінчився і спірні роботи виконані відповідачем поза межами строку дії договору, не охоплюються договором та не пов`язані з договором підряду № 437 від 22.05.2013, апеляційний господарський суд зазначає про таке.

За загальним положенням цивільного законодавства, зобов`язання виникають з підстав, зазначених у статті 11 ЦК України. За приписами частини 2 цієї статті підставами виникнення цивільних прав та обов`язку, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

У відповідності із ст. 173 ГК України та ст. 509 ЦК України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утримуватися від певних дій, а інший суб`єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконати її обов`язку.

Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ст. 174 ГК України).

Апеляційний господарський суд вважає правомірним висновок місцевого господарського суду про те, що договір № 437, укладений між його сторонами 22.05.2013, за своєю правовою природою є договором підряду.

Відповідно до ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно ст. 839 ЦК України, підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором. Підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, а також за надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб.

Відповідно до ст. 843 ЦК України, у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Відповідно до умов договору № 437 від 22.05.2013 його дія закінчується повним виконанням сторонами своїх зобов`язань. Отже, поки зобов`язання не виконані дія договору не закінчується.

Частина 4 ст. 882 ЦК України передбачає, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Здавання-приймання робіт здійснюється відповідно до чинних норм і правил та оформлюється актом.

Тобто, оформлення та підписання актів приймання виконаних робіт також входить до обов`язків сторін за договором.

Як вбачається з матеріалів справи, завершення циклу обумовлених робіт шляхом оформлення та підписання актів приймання виконаних робіт не відбулось до 31.07.2015.

Згідно матеріалів справи, роботи за договором виконано підрядником на суму 4402828,91 грн., що підтверджується первинними документами:

- прибутковим ордером №494 від 12.02.2014 на суму 688834,8 грн,

- прибутковим ордером №495 від 12.02.2014 на суму 1593032,4 грн,

- прибутковим ордером № 8954 від 08.12.2014 на суму 875718,11 грн,

- актом - приймання виконаних робіт за березень 2015 року на суму 1100534,4 грн,

- актом - приймання виконаних робіт за червень 2016 року на суму 174584,4 грн,

- актом - приймання виконаних робіт за червень 2016 року на суму мінус 29875,2 грн.

Отже, останні наявні в матеріалах справи підписані уповноваженими представниками акти приймання виконаних робіт датовані 29.06.2016 (акт № 2 та № 3 т. 1 а.с. 147-152).

Тобто, з урахуванням викладеного, апеляційний господарський суд вважає необґрунтованим та помилковим твердження позивача про те, що строк дії договору закінчився 31.07.2015, оскільки до моменту приймання робіт договір діє.

Крім того, 31.05.2016 філія концерну "Міські теплові мережі" в особі директора С ОСОБА_1 звернулась до директора ТОВ "Техекс - газ" з листом № 3237/03 (копія в матеріалах справи а.с. 186 т. 1), в якому зазначено, що в котельній за адресою Дніпровське шосе,11 при пуску котлів Riello 2мВТ з горілками 250 виник збій. З урахуванням наведеного висловлено прохання надати технічну допомогу в налагоджуванні параметрів котла.

Як стверджує ТОВ "Техекс-газ", зазначений у листі № 3237/03 збій виник у зв`язку з тим, що позивачем не належним чином дотримувались правила експлуатації встановленого устаткування (котлів). Зазначений збій в роботі устаткування не належить до гарантійного випадку, передбаченого договором.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що зазначений випадок не може вважатись гарантійним та не оформлений як гарантійний у встановленому законом та договором порядку.

Відповідач наполягає на тому, що його фахівцями повторно виконано роботи з налагоджування системи установленого устаткування та його запуску. Отже, відповідач ТОВ "Техекс - газ" констатує, що роботи з повторного налагоджування устаткування не належать до гарантійного випадку. Однак, зазначені роботи були замовлені позивачем в межах строку дії договору (встановлено вище) стосуються обладнання, монтаж, налагоджування та запуск якого прямо передбачено умовами договору.

Відповідно до загальних рекомендацій інструкції з монтажу та експлуатації котлів та пальників заводу-виробника Riello, технічне обслуговування здійснюється не менше 1 разу на рік спеціалізованою організацією (такою, що має дозвіл та ліцензію), навченим персоналом.

Однак, в матеріалах справи відсутній договір на подальше технічне обслуговування котла Riello.

Апеляційний господарський суд вважає, що місцевим господарським судом вірно встановлено на підставі наявних в матеріалах справи доказів, що у разі невиконання відповідачем зазначених вище додаткових робіт щодо повторного налагоджування та запуску котла його експлуатація була б неможлива, що призвело б до його повного виходу з ладу.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд вважає обґрунтованим та відповідним обставинам справи висновок місцевого господарського суду про те, що була наявна потреба у додаткових роботах щодо повторного налагоджування параметрів та пуску обладнання котла, які виконані відповідачем за ініціативою та на прохання позивача.

Зважаючи на наведене, суд апеляційної інстанції вважає, що місцевим господарським судом вірно встановлено, що в червні 2016 відповідачем було виконано, за письмовим проханням позивача, додаткові роботи, а саме: розбирання, очищення та заміна частини котлів (пальників), що вийшли з ладу, проведення налагоджувальних робіт, запуск в роботу та направлено позивачу для підписання обґрунтовані належним чином складені акти виконаних пусконалагоджувальних робіт форми КБ-2 на суму 144330,00 грн., які позивачем, без пояснення, не були підписані.

Виконані відповідачем додаткові роботи збільшення кошторису (ціни договору) за собою не потягли.

Відповідно до ст. 844 ЦК України, якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв`язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов`язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи.

Частиною 3 статті 877 ЦК України визначено, підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

Отже, додатковими роботами згідно ч. 3 даної статті є роботи, які одночасно відповідають сукупності таких ознак:

а) ці роботи відсутні у проектній документації;

б) виконання таких робіт є необхідним;

в) проведення таких робіт тягне збільшення кошторису.

Апеляційний господарський суд зазначає, що дійсно, виконані відповідачем роботи фактично є роботами налагоджування, очищення та заміни частини котлів (пальників), що вийшли з ладу, проведення налагоджувальних робіт, запуск в роботу котла, які містяться в проектній документації.

Однак, апеляційний господарський суд зауважує на тому, що проектна документація передбачає виконання таких робіт один раз.

Натомість, дії позивача щодо неналежної експлуатації змонтованого та встановленого обладнання котла призвели до збою в його роботі та викликали необхідність у повторному виконанні циклу робіт з налагоджування його параметрів та запуску його в роботу. Отже, повторне виконання циклу вказаних робіт проектною документацією не передбачено.

Зазначені роботи були необхідними та їх проведення не потягло збільшення кошторису .

Отже, всі ознаки додаткових робіт, які передбачені статтею 877 ЦК України, присутні, що правомірно встановлено місцевим господарським судом.

Направлені на адресу позивача для підписання обґрунтовані належним чином складені акти виконаних пусконалагоджувальних робіт форми КБ-2 на суму 144330,00 грн., позивачем не були підписані.

Статтею 853 ЦК України визначено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до п. 4, п. 6 ст. 882 ЦК України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Відповідно до приписів ст.ст. 853, 882 ЦК України щодо наслідків ухилення замовника від приймання робіт, замовник вважається таким, що відповідні додаткові роботи виконавця прийняв.

Вартість пусконалагоджувальних робіт на тому ж об`єкті була узгоджена сторонами у п. 2.1 договору (т. 1 а.с. 53) та додатку до договору (т. 1 а.с. 60). З урахуванням того, що як встановлено вище, відповідачем повторно виконані ті самі роботи, апеляційний господарський суд відхиляє посилання апелянта на неузгодженість вартості додаткових робіт.

Крім того, апеляційний господарський суд вважає за необхідне звернути увагу на непослідовність та суперечливість дій та позицій позивача протягом розгляду справи. Так, саме на замовлення та за пропозицією позивача відповідачем виконані спірні додаткові роботи, в наступному позивач стверджував, що виконані відповідачем додаткові роботи не підлягають оплаті, оскільки належать до гарантійного випадку, чим фактично підтвердив факт виконання зазначених робіт; потім позивач кардинально змінює позицію і стверджує про те, що зазначені роботи не підпадають під гарантію, ним не замовлялись та не виконувались відповідачем і остання позиція, яку намагався довести позивач, що строк дії договору підряду скінчився, спірні робити виконувались, однак поза межами строку дії договору.

Добросовісніть - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю та повагою до інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення

Верховним Судом у багатьох справах в мотивувальній частині містяться посилання на принцип римського права "venire contra factum proprium" (заборона суперечливої поведінки), який "базується ще на римській максимі - "non concedit venire contra factum proprium" (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці)".

Зазначений принцип римського права "venire contra factum proprium" є вираженням "equitable estoppel" - однієї з найважливіших доктрин загального права. В системі загального права ця доктрина ґрунтується на "principles of fraud". Вона спрямована на недопущення ситуації, в якій одна сторона може займати іншу позицію в судовому розгляді справи, що відрізняється від її більш ранньої поведінки або заяв, якщо це ставить протилежну сторону у невигідне становище. (Постанова Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 10.04.2019 у справі №390/34/17 (провадження №61-22 315сво18); постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 09.04.2019 у справі №903/394/18; постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 17.11.2018 у справі №911/205/18.

Враховуючи наведене, апеляційний господарський суд звертає увагу на суперечливість поведінки позивача, що не відповідає принципу розумності та добросовісності судового процесу.

Зважаючи на вищевикладене, апеляційний господарський суд вважає правомірним висновок місцевого господарського суду щодо наявності обов`язку позивача оплатити за виконані відповідачем додаткові роботи за договором підряду № 437 від 22.05.2013.

Отже, рішення місцевого господарського суду про часткове задоволення позовних вимог законне, обґрунтоване, прийняте при повному, належному та об`єктивному дослідженні обставин справи, вірному застосуванні норм матеріального і процесуального права та підлягає залишенню без змін, оскільки відсутні правові підстави для його скасування. Доводи апеляційної скарги не знайшли підтвердження в матеріалах справи та не доведені апелянтом, тому вона залишається без задоволення.

Враховуючи те, що суд дійшов висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги витрати апелянта у вигляді сплаченого судового збору за звернення з апеляційною скаргою покладаються на апелянта відповідно до положень статті 129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 270, 273, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. ст. 276, 281, 282 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Концерну "міські теплові мережі" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 07.05.2019 у справі № 922/64/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок та строки оскарження постанови передбачені статтями 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 01.10.2019

Головуючий суддя І.А. Шутенко

Суддя Т.Д. Геза

Суддя Н.О. Мартюхіна