Постанова

від 25.09.2019 по справі 911/2524/18

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" вересня 2019 р. Справа№ 911/2524/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Іоннікової І.А.

суддів: Тарасенко К.В.

Разіної Т.І.

за участю секретаря судового засідання Котенко О.О.,

за участю представника (-ів) згідно протоколу судового засідання від 25.09.2019

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Річковий порт "Демидів"

на рішення господарського суду Київської області

від 08.04.2019 (повний текст рішення складено 06.05.2019)

у справі №911/2524/18 (суддя Щоткін О.В.)

за позовом Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Річковий порт "Демидів"

про стягнення 1 557 786,60 грн,

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство "Київобленерго" звернулось до господарського суду Київської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Річковий порт "Демидів" про стягнення 1 557 786,60 грн заподіяних збитків.

Рішенням господарського суду Київської області від 08.04.2019 позов задоволено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Річковий порт "Демидів" на користь Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" 1 557 786, 60 грн вартості недоврахованої електричної енергії та 23 366,80 грн судового збору.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Річковий порт "Демидів" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Київської області від 08.04.2019 у справі №911/2524/18 скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовної заяви. Стягнути з відповідача судові витрати у справі, які були понесені як в суді апеляційної так і в суді першої інстанції.

Апеляційна скарга вмотивована тим, що позивачем неправомірно застосовано Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджену постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, у спірних правовідносинах, оскільки станом на 28.08.2018 ПКЕЕ вже не діяли, а на правовідносини, що регулюються Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312, Методика не поширюється.

Крім того, апеляційна скарга обґрунтована тим, що висновок експерта, який було враховано позивачем при прийнятті рішення, оформленого протоколом № 067 від 28.08.2018, ґрунтується на припущенні та не може слугувати належним та допустимим доказом по справі.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.05.2019 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Річковий порт "Демидів" на рішення господарського суду Київської області від 08.04.2019 у справі №911/2524/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Іоннікової І.А., суддів Михальської Ю.Б., Разіної Т.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.06.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Річковий порт "Демидів" на рішення господарського суду Київської області від 08.04.2019 у справі №911/2524/18; призначено справу до розгляду на 10.07.2019.

Позивач, згідно з поданим 24.06.2019 до суду апеляційної інстанції відзивом зазначає, що доводи апеляційної скарги в частині не згоди з інформацією викладеною у висновку експерта № 9093 від 06.07.2018 року є необґрунтованими, апелянт під час розгляду справи у суді першої інстанції не був позбавлений права в силу приписів частини 4 статті 210 Господарського процесуального кодексу України заявити клопотання про виклик експерта до суду та безпосередньо йому поставити питання, що стосуються предмету експертного дослідження, а також, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 78 ГПК України), достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст. 79 ГПК України).

Відзив також обґрунтовано тим, що за час, від моменту виявлення факту порушення до проведення нарахування обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, змінилось законодавство, але ця обставина не звільняє відповідача від відповідальності та обов'язку відшкодувати позивачу завдані збитки. Судом, як вказано у відзиві, вірно встановлено, що Методика - наразі діючий нормативно-правовий документ, відповідно, позивач не погоджується із твердженням відповідача про неправомірне застосування останньої.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.07.2019 розгляд справи відкладено до 05.08.2019.

Згідно розпорядження Північного апеляційного господарського суду від 05.08.2019 у справі №911/2524/18 призначено повторний автоматизований розподіл, відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №911/2524/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя: Іоннікова І.А., судді: Тарасенко К.В., Разіна Т.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.08.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Річковий порт "Демидів" на рішення господарського суду Київської області від 08.04.2019 у справі №911/2524/18 у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Іоннікової І.А., суддів Тарасенко К.В., Разіної Т.І. Призначено справу до розгляду на 03.09.2019.

В судовому засіданні, що відбулось 03.09.2019, колегією суддів Північного апеляційного господарського суду оголошено перерву до 18.09.2019.

09.09.2019 відповідачем до суду апеляційної інстанції надані додаткові пояснення в яких він додатково обґрунтовує доводи апеляційної скарги та заперечує проти доводів викладених на неї.

В судовому засіданні, що відбулось 18.09.2019, колегією суддів Північного апеляційного господарського суду оголошено перерву до 25.09.2019.

В судове засідання 25.09.2019 з'явилися представники обох сторін.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.

ПрАТ "Київобленерго" є ліцензіатом з постачання електричної енергії за регульованим тарифом і діє на підставі ліцензії серії АЕ № 194761, виданої 16.05.2013, на право здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом та ліцензії серії АЕ № 194762, виданої 16.05.2013, на право передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами регулюються Законом України "Про ринок електричної енергії" від 13.04.2017 № 2019-VIII, Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕ від 14.03.2018 № 312 (ПРРЕЕ), які 11.06.2018 набули чинності, Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ 04.05.2006 № 562 (надалі - Методика 562) та Договором про постачання електричною енергією.

Відповідно до ст. 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" та п. 1.1.1 ПРРЕЕ, вимоги викладені в зазначеному Законі та ПРРЕЕ є обов'язковими для виконання всіма споживачами.

Статтею 4 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах.

Згідно з п 1.1. Правила користування електричною енергією затверджених Постановою НКРЕ від 31.07.96 № 28 (надалі - ПКЕЕ), ці правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії).

Відповідно до ч. ч. 1-2 ст. 275 Господарського кодексу України, за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Відпуск електричної енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається.

24.09.2008 між позивачем (постачальник) та відповідачем (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 0030 (далі - договір № 0030), відповідно до п. 1.1. якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 504 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору.

Пунктом 2.1. договору № 0030 обумовлено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та ПКЕЕ.

Відповідно до пункту 4.2.3 договору № 0030 споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

01.06.2018 уповноваженими представниками ПрАТ "Київобленерго" проводилася робота по виявленню фактів порушення ПКЕЕ на об'єкті ТОВ "Річковий порт "Демидів" за адресою: Київська область, Вишгородський район, село Демидів, вулиця Морська, будинок, 4.

Під час перевірки представниками позивача було виявлено факт порушення пункту 6.40 ПКЕЕ, а саме: виявлено явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів - вплив на лічильник електричної енергії високочастотним полем високочастотного генератора, внаслідок чого спожита електроенергія не враховується. На підставі виявлених порушень представниками постачальника електроенергії було складено Акт про порушення № К 037170.

В Акті про порушення № К 037170 наведені відомості про прилади обліку електричної енергії споживача на дату складання акту, зокрема, лічильник типу НІК 2303 АРК1, заводський номер 0225564, дата повірки IV/13, рік випуску 2013.

Відповідно до п. 9 Акта про порушення № К 037170 зазначено, що прилад обліку знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою № UA00108942 та вилучений представниками енергопостачальника. Акт про опломбування від 01.06.2018 №002259.

Акт про порушення № К 037170 підписаний десятьма представниками ПрАТ "Київобленерго". Представники ТОВ "Річковий порт "Демидів" від підпису відмовились, про що зазначено в Акті.

06.06.2018, за участю представника споживача за довіреністю від 20.11.2017 Мельника Віталія Івановича, відбулось засідання комісії по розгляду акту № К 037170 від 01.06.2018 про порушення ПКЕЕ, на якому прийнято рішення, оформлене протоколом № 279, вилучений ВЧ-генератор та лічильник, упаковані в сейф-пакет № UA00108942, направити на проведення експертного дослідження; після отримання висновків повторно провести засідання комісії. Представник споживача з рішенням комісії погодився, про що зазначено у Протоколі № 279 від 06.06.2018.

Висновком судового експерта Товариства з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз" Пампухи Геннадія Геннадійовича за № 9093 від 06.07.2018 встановлено, що при підключенні наданого на дослідження пристрою в пластмасовому корпусі чорного кольору до джерела змінного струму напругою 220 В та частотою 50 Гц, при положенні потенціометру регулювання потужності у положенні максимуму (крайнє праве положення) і при розміщенні його робочої частини (чорного проводу з відгалуженнями) біля лицьової та бокової частини лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський № 0225564 2013 року, здійснюється високочастотний вплив на лічильник електричної енергії, а саме зменшення обліку реально спожитої електричної енергії приблизно на 50% по відношенню до обсягу реально спожитої електричної енергії протягом всього періоду впливу.

28.08.2018 проведено повторне засідання комісії електропостачальника по розгляду акту № К 037170 від 01.06.2018 про порушення ПКЕЕ, на якому, враховуючи висновок експертного дослідження, прийнято рішення, яке оформлене протоколом № 067, що розрахунок у акті здійснюється згідно п. 2.1.3 Методики 562. Сума розрахованої величини недоврахованої електричної енергії зменшена на 50% згідно висновку експертизи.

Комісією позивача з розгляду актів про порушення ПКЕЕ здійснено нарахування по Акту про порушення № К 037170 від 01.06.2018 відповідно до п. 2.5. Методики за період з 15.06.2017 по 01.06.2018 на суму 1 557 786,60 грн.

У позовній заяві зазначено, що представник відповідача погодився з рішенням комісії електропостачальника, підписав протокол № 067 від 28.08.2018, отримав його копію, розрахунок величини недоврахованої електричної енергії та розрахункові документи для оплати вартості недоврахованої електроенергії, що відповідачем не заперечено.

Станом на момент прийняття рішення комісії ПрАТ "Київобленерго", оформленого протоколом № 067 від 28.08.2018, ПКЕЕ втратили чинність на підставі ПРРЕЕ, затверджених постановою НКРЕ № 312 від 14.03.2018, які набрали чинність з 11.06.2018, проте ПКЕЕ були чинними на час складання акта про порушення.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ТОВ "Річковий порт "Демидів" грошові кошти в рахунок оплати суми заподіяних збитків на рахунок електропостачальника не перерахував, рішення комісії електропостачальника не оскаржував, позивач був змушений звернутись до суду для захисту свого права.

Предметом спору є стягнення вартості недоврахованої електроенергії на підставі рішення позивача, оформленого протоколом № 067 від 28.08.2018.

Розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та зібрані у ній докази, заслухавши пояснення учасників судового процесу, присутніх в судовому засіданні, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Приймаючи рішення по справі про задоволення позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що за результатами проведеної позивачем перевірки встановлено факт порушення відповідачем ПКЕЕ, внаслідок чого складено відповідний акт, який розглянуто на засіданні комісії та прийнято протокольне рішення про стягнення із споживача вартості недоврахованої електричної енергії.

Суд першої інстанції виходив з того, що матеріали справи не містять доказів оскарження чи скасування рішення комісії ПрАТ "Київобленерго", оформленого протоколом від 28.08.2018 № 067, з розгляду Акту про порушення № К 037170 від 01.06.2018. Доказів оплати заявленої до стягнення суми сторонами також суду не подано.

Суд першої інстанції вважав, що наявна в матеріалах справи паперова копія платіжного доручення № 36 від 16.10.2018 про сплату відповідачем 201 617,17 грн не може бути прийнята судом як електронний доказ, або як письмовий доказ, оскільки не відповідає встановленому порядку подання відповідних доказів у справі. Крім того позивач не зазначив про наявність у нього або іншої особи оригіналу такого електронного доказу.

Проаналізувавши наявні у справі докази та надавши їм правову оцінку, суд дійшов висновку про наявність підстав для відмову у задоволені позовних вимог, виходячи з наступного.

Предметом спору є стягнення вартості недоврахованої електроенергії на підставі рішення позивача, оформленого протоколом № 067 від 28.08.2018.

Проте, колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується з такими висновками, викладеними в рішенні місцевого господарського суду, та вважає їх такими, що не відповідають обставинам справи, з огляду на наступне.

Приймаючи рішення по суті справи суд зробив посилання на висновок експерта №9093 від 06.07.2018, як підтвердження наявності вини відповідача, однак не навів жодної мотивованої оцінки відхилення заперечень відповідача на даний доказ.

Так з матеріалів справи вбачається, що у відзиві на позовну заяву представником відповідача було наведено заперечення на даний доказ щодо його належності та достатності. Зокрема, відповідачем було зазначено, що у даному висновку експерта відсутні відомості про відповідність досліджуваного приладу обліку НІК 2303 № 0225564 2013 року, його класу точності та державним метрологічним стандартам (тобто, відсутнє дослідження або висновок про справність даного приладу обліку).

На дослідження експерту було поставлено питання Чи призводить до зменшення значення виміряної лічильником енергії по відношенню до обсягу реально спожитої електричної енергії, під час впливу на лічильник електричної енергії НІК 2303 АРКІ зав. № 0225564 2013 року наданого на дослідження пристрою .

Однак, підтвердження, що даний лічильник працює правильно, в межах свого класу точності і обліковує реальний обсяг спожитої енергії, у висновку експерта відсутнє.

Як зазначено у висновку експерта при дослідженні експертом було зібрано електричний ланцюг, який складався з приладу обліку лічильника НІК № 2303АРКІ зав. № 0225564 2013 року підключеного до джерела чотирьох провідної системи змінного струму з номінальною напругою 380/220 В та частотою 50 Гц і підключеного до нього трифазного навантаження. Тобто, в схемі (ланцюгу) підключення, який було застосовано експертом, відсутній інший, контрольний прилад обліку, відповідно до відомостей якого можна було б точно та достеменно встановити обсяг реально спожитої електричної енергії під час впливу на лічильник високочастотного пристрою. В іншому випадку встановити наявність або відсутність високочастотного впливу на лічильник, який призводить до зменшення обліку , а тим паче точно обґрунтувати таке зменшення обліку - не можливо. Експеримент за відсутності в електричному ланцюгу контрольного обліку, може лише припускати, що високочастотний вплив на лічильник призводить до зменшення обліку . Таким чином, експерт дійшов висновку про зменшення обліку реально спожитої електричної енергії приблизно на 50%, на підставі припущення.

Тобто, даний висновок експерта, ґрунтувався на припущенні, не міг бути належним та допустимим доказом по справі.

На вищевикладене суд першої інстанції уваги не звернув та належної правової оцінки не надав.

Судом першої інстанції встановлено, що 28.08.2018 проведено повторне засідання комісії електропостачальника по розгляду акту № К037170 від 01.06.2018 про порушення ПКЕЕ, на підставі якого, враховуючи висновок експертного дослідження, прийнято рішення, оформлене протоколом № 067 та визначено, що акт підлягає розрахунку згідно п. 2.1.3 Методики 562. Сума розрахованої величини недоврахованої електричної енергії зменшена на 50% згідно висновку експертизи, а тому комісією позивача з розгляду актів про порушення ПКЕЕ здійснено нарахування по Акту про порушення № К 037170 від 01.06.2018 відповідно до п. 2.5. Методики 562 за період з 15.06.2017 по 01.06.2018 на суму 1 557 786,60 грн, а також тим, що представник відповідача погодився з рішенням комісії.

Однак, суд дійшов даного висновку на підставі припущень, оскільки, суд не дослідив правильність застосування вихідних даних при проведенні розрахунку за недораховану електричну енергію, а відповідно, не перевіряв правильність проведеного позивачем розрахунку.

Суд першої інстанції у оскаржуваному рішенні зазначив про те, що позивачем при розрахунку засновано п. 2.5 Методики 562.

Відповідно до п. 2.5 Методики 562 коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним К=0,5. Однак, у наданому позивачем розрахунку застосовано К=0,75 на, що суд першої інстанції не звернув уваги.

Також, суд першої інстанції не перевірив правильність застосування до відповідача періоду проведеного нарахування при проведенні розрахунку. Відповідно до умов п. 2.5 Методики 562, період проведення нарахування визначається кількістю робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення. Розрахунок, який було проведено позивачем, здійснено за 352 дні з 15.06.2017 по 01.06.2018, що не відповідає вимогам п. 2.5 Методики 562.

Відповідно до п. 2.3 Методики, розрахунок обсягу та вартості не облікованої електричної енергії здійснюється за тарифами для споживачів відповідної групи та класу напруги, які діяли під час порушення споживачем (т. грн./кВт.год).

Одгак, матеріали справи взагалі не містять доказів щодо підтвердження дійсності тарифів, які були застосовані позивачем при проведенні розрахунків.

Згідно з п. 2.4 Методики 562, у разі виявлення у споживача порушень ПКЕЕ, зазначених у підпунктах 1-4, 6 пункту 2.1 Методики 562 та за умови наявності договору про постачання електричної енергії, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків за точкою обліку на якій було виявлено порушення.

Проте, наведеним позивачем розрахунком, останнім замість величини вартості виставлених рахунків, застосовано величину оплачених споживачем рахунків. Дані величини можуть відрізнятися і саме цю різницю має встановити суд при прийнятті рішення про задоволення позову. Однак, суд першої інстанції дану обставину не дослідив, а в матеріалах справи взагалі відсутні відповідні виставлені відповідачу рахунки за вказаний позивачем період проведення нарахувань.

Суд першої інстанції у оскаржуваному рішенні зазначив, що сума розрахункової величини недорахованої електроенергії зменшена на 50% згідно висновку експертизи, однак, у самому розрахунку дане зменшення ніяким чином не відображено.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що оскаржуване рішення ґрунтується одночасно на різних нормативно правових актах, які неможливо одночасно застосовувати, в силу дії та втрати чинності цими нормативно правовими актами. ПКЕЕ, затверджених постановою НКРЕ № 28 від 31.07.1996, які втратили чинність з 11.06.2018 та ПРЕЕ, затверджених постановою НКРЕКП № 312 від 14.03.2018, які набули чинність з 11.06.2018.

Суд першої інстанції також в оскаржуваному рішенні зазначав, що станом на момент прийняття рішення комісії ПрАТ "Київобленерго", оформленого протоколом № 067 від 28.08.2018, Правила користування електричною енергією втратили чинність на підставі Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕ № 312 від 14.03.2018, які набрали чинність з 11.06.2018. Однак ПКЕЕ були чинними на час складання акта про порушення.

Проте, суд апеляційної інстанції вважає вказані висновки хибними, оскільки підставою звернення позивача до суду за захистом свого порушеного права було рішення про нарахування відповідачу збитків, і саме на підставі даного рішення позивачем було здійснено відповідне нарахування збитків, а не акт про порушення.

Акт є лише документом, який може свідчити про певну подію і може бути одним з доказів наявності чи відсутності вини відповідача у вчиненні порушення, але відповідальність відповідача, як споживача електричної енергії настає саме з моменту прийняття позивачем відповідного рішення, оскільки приймати чи не приймати таке рішення є правом позивача.

Приймаючи рішення, яке оформлено протоколом комісії №067 від 28.08.2018, посилався на порушення відповідачем п. 6.40 ПКЕЕ, проте вказаний акт на момент прийняття цього рішення втратив чинність, а відповідно, не міг бути застосований до відповідача.

Колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції посилався на п. 8.2.6 ПРРЕЕ, які набрали чинності з 11.06.2018 та відповідно до якого позивач мав право створювати комісії з розгляду актів про порушення і у разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості не облікованої електричної енергії. Проте вказана норма не існувала на момент складання акту.

Тобто, відповідач фактично не міг порушити ПРРЕЕ, з моменту набуття їх чинності з 11.06.2018, у зв'язку із чим, у позивача станом на 28.08.2018 були відсутні правові підстави для прийняття рішення, яке оформлено протоколом №067 від 28.08.2018 про притягнення відповідача до відповідальності за правопорушення, яке не вчинялося на підставі ПРРЕЕ.

Згідно п. 7 рішення позивача, яке оформлено протоколом комісії №067 від 28.08.2018, указано, що акт підлягає розрахунку згідно п. 5 п. 5.5.5 ПРРЕЕ, тобто, позивач при прийняті рішення про стягнення відповідача до відповідальністю застосував норми ПРРЕЕ, які в силу вимог п. 8.2.6 ПРРЕЕ, можна застосувати виключно у разі причетності споживача до порушень цих Правил, а доказів їх порушення відповідачем матеріали справи не містять та позивачем суду не доведено.

Також, за висновком суду апеляційної інстанції судом першої інстанції помилково застосовано Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562.

Суд першої інстанції обґрунтовуючи правильність та правомірність застосування Методики 562 посилається на п. 22 розділу XVII Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про ринок електричної енергії , відповідно до якого нормативно-правові акти, прийнятті на виконання Закону України Про електроенергетику , діють до набрання чинності нормативно-правовими актами, затверджених на виконання цього Закону.

За висновком суду першої інстанції, оскільки Методика 562 не була визнана такою, що втратила чинність, та вона може бути застосована у спірних правовідносинах.

Проте, колегія суддів не погоджується з вказаним висновком, оскільки з 11.06.2018 набули чинності ПРРЕЕ, які були прийняті замість старих ПКЕЕ на підставі Закону України Про ринок електричної енергії .

Відповідно до п. 8.2.4. ПРРЕЕ, у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

На виконання п. 22 розділу XVII прикінцевих та перехідних положень Закону України Про ринок електричної енергії було прийнято нові ПРРЕЕ, якими урегульовано питання притягнення до відповідальності споживача електричної енергії та проведення розрахунку обсягу електричної енергії. Такий розрахунок має здійснюватися на підставі методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії затвердженої Регулятором. Отже, з набуттям чинності ПРРЕЕ позивач, при притягненні, споживачів до відповідальності за порушення правил і проведення розрахунків визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, має керуватися новою методикою, яка затверджується Регулятором.

В свою чергу Методика 562, на яку посилається суд першої інстанції Регулятором не затверджена.

Відповідно до п. 72 ч. 1 ст. 1 Закону України Про ринок електричної енергії та ст. 1 Закону України Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №1540 від 22.09.2016, Регулятор - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - НКРЕКП).

Методика 562, на яку посилається позивач та суд у оскаржуваному рішенні, затверджена НКРЕ (Національною комісією регулювання електроенергетики), та не може ототожнюватись з НКРЕКП, оскільки діють на підставі різних нормативно-правових актів. Так, НКРЕКП діє на підставі Закону України Про національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 1540 від 22.09.2016, а НКРЕ, в свою чергу, на підставі Указу Президента України №213 від 14.03.1995, який втратив чинність з 23.11.2011 на підставі Указу Президента України №1057/2011 від 23.11.2011.

Таким чином, висновки суду в частині застосування Методики 562 є хибними, оскільки вона не є Методикою, яка затверджується Регулятором в силу вимог п. 8.2.4, 8.2.5 ПРРЕЕ.

До того ж, неможливість застосування Методики 562 до даних правовідносин вбачається з п. 1.1 та розділу 2 Методики 562, остання чітко та конкретно визначає, що регулює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, однак, як вже зазначалося вище, ПКЕЕ станом на 28.08.2018 (дата прийняття позивачем рішення, яке оформлено протоколом комісії №067 від 28.08.2018) не діяли.

Висновок суду першої інстанції, що дана Методика 562 може бути застосована, оскільки ПКЕЕ діяли на момент вчинення правопорушення є помилковими з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 5 ЦК України акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності, якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов'язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.

Відповідно, якщо нормативний акт втрачає чинність, то він із втратою чинності одночасно перестає і регулювати відносини учасників на які він поширювався. Тобто, якщо ПКЕЕ втратили чинність з 11.06.2018, то неможливо його застосувати та приймати рішення про притягнення осіб до відповідальності на підставі цих ПКЕЕ після 11.06.2018. Одночасно не могла застосовуватись Методика 562, яка містить відсилочну норму і прийнята урегулювати взаємовідносини сторін на підставі ПКЕЕ, які втратили чинність.

Відповідно до п. 8.2.4, 8.2.5 ПРРЕЕ може застосуватися лише методика, яка затверджена Регулятором, оскільки Методика 562 не затверджена Регулятором, а тому не може бути застосована після 11.06.2018 для проведення розрахунків обсягу та вартості не облікованої електричної енергії.

Таким чином, застосування Методики 562 та ПКЕЕ після 11.06.2018 для прийняття позивачем рішення про притягнення відповідача до відповідальності неможливе.

З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції про задоволення позовних вимог є необґрунтованими та передчасними, а тому підлягає скасуванню, в свою чергу позовні вимоги Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" є необґрунтованими та такими, в задоволенні яких слід відмовити.

Відповідно до п. 2 ч 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення відповідно до ст. 277 ГПК України, зокрема, є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Річковий порт "Демидів" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.04.2019 у справі № 911/2524/18 підлягає задоволенню. Суд апеляційної інстанції ухвалює нове рішення про відмову у задоволенні позову повністю.

З урахуванням задоволення апеляційної скарги, понесені судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної та першої інстанції (судовий збір) покладаються на позивача в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст. 277, 281, 282 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Річковий порт "Демидів" на рішення Господарського суду Київської області від 08.04.2019 у справі № 911/2524/18 - задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 08.04.2019 у справі № 925/2524/18 - скасувати.

3. Прийняти у справі № 911/2524/18 нове рішення.

4. У задоволенні позовних вимог Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Річковий порт "Демидів" про стягнення 1 557 786,60 грн - відмовити.

5. Судові витрати за розгляд справи у суді першої інстанції та у суді апеляційної інстанції покласти на Приватне акціонерне товариство "Київобленерго".

6. Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (08132, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, м. Вишневе, вул. Київська, буд. 2-Б, код 23243188) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Річковий порт "Демидів" (07335, Київська обл., Вишгородський р-н, с. Демидів, вул. Морська, буд. 4, код ЄДРПОУ 35013500) судовий збір за перегляд судом апеляційної інстанції у розмірі 30 050 (тридцять тисяч пятдесят гривень) 20 коп.

Видачу відповідного наказу доручити Господарському суду Київської області.

7. Матеріали справи № 911/2524/18 повернути до господарського суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст.ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено - 03.10.2019.

Головуючий суддя І.А. Іоннікова

Судді К.В. Тарасенко

Т.І. Разіна