Постанова

від 21.11.2019 по справі 911/2524/18

КАСАЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2019 року

м. Київ

Справа № 911/2524/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Львова Б.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,

представників учасників справи:

позивача - Тимошенко О.В. (довіреність №398 від 15.08.2019)

відповідача - представник не з`явився

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства Київобленерго

на постанову Північного апеляційного господарського від 25.09.2019

за позовом Приватного акціонерного товариства Київобленерго

до Товариства з обмеженою відповідальністю Річковий порт Демидів

про стягнення 1 557 786,60 грн.

У зв`язку з відпусткою судді Булгакової І.В. та перебуванням на лікарняному судді Селіваненка В.П. склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 18.11.2019, який наявний в матеріалах справи.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Стислий виклад позовних вимог

1. Приватне акціонерне товариство Київобленерго звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Річковий порт Демидів про стягнення 1 557 786,60 грн. заподіяних збитків.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на порушення відповідачем Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996, що зафіксовано в Акті про порушення № К037170 від 01.06.2018, на підставі якого позивачем було прийнято рішення, оформлене протоколом № 067 від 28.08.2018, про застосування до відповідача оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості необлікованої електроенергії, яка за розрахунком позивача склала 1 557 786,60 грн. Як стверджує позивач, відповідачем, у встановлений ПКЕЕ строк, вартість недоврахованої електричної енергії не сплачено, що стало підставою для звернення позивача до суду.

Стислий виклад рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3. Рішенням Господарського суду Київської області від 08.04.2019 (суддя Щоткін О.В.) у справі №911/2524/18 позов задоволено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Річковий порт Демидів на користь Приватного акціонерного товариства Київобленерго 1 557 786,60 грн. вартості недоврахованої електричної енергії.

4. Постановою Північного апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів Іоннікова І.А., Тарасенко К.В., Разіна Т.І.) від 25.09.2019 у справі №911/2524/18 рішення суду першої інстанції скасовано. В задоволенні позову відмовлено.

Стислий виклад вимог касаційних скарг

5. ПАТ Київобленерго у касаційній скарзі просить суд ухвалену у справі постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.09.2019 скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову повністю.

Аргументи учасників справи

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

6. Апеляційним судом порушено норми матеріального права в частині визнання Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 (далі - Методика №562) такою, що не може застосовуватися до даних правовідносин.

7. Апеляційним судом порушено приписи статті 236 ГПК України при дослідженні висновку експерта №9093 від 06.07.2018. Оскаржувана постанова в частині необхідності застосування іншого контрольного приладу обліку в схемі під час проведення експертного дослідження була прийнята на припущеннях відповідача, який не володіє спеціальними знаннями, які застосував експерт під час проведення експертного дослідження.

Аргументи інших учасників справи

8. Відзиву на касаційну скаргу не надходило.

Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

9. 24.09.2008 між позивачем (постачальник) та відповідачем (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії №0030, відповідно до пункту 1.1. якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 504 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору.

10. Пунктом 2.1. договору обумовлено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та ПКЕЕ.

11. Відповідно до пункту 4.2.3 договору споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика №562), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

12. Судами встановлено, що 01.06.2018 уповноваженими представниками ПАТ Київобленерго проводилася робота по виявленню фактів порушення ПКЕЕ на об`єкті ТОВ Річковий порт Демидів за адресою: Київська область, Вишгородський район, село Демидів, вулиця Морська, будинок, 4.

13. Під час перевірки представниками позивача було виявлено факт порушення пункту 6.40 ПКЕЕ , а саме: виявлено явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів - вплив на лічильник електричної енергії високочастотним полем високочастотного генератора, внаслідок чого спожита електроенергія не враховується. На підставі виявлених порушень представниками постачальника електроенергії було складено Акт про порушення № К037170.

14. В Акті про порушення № К037170 наведені відомості про прилади обліку електричної енергії споживача на дату складання акту, зокрема, лічильник типу НІК 2303 АРК1, заводський номер 0225564, дата повірки IV/13, рік випуску 2013.

15. У пункті 9 Акту про порушення № К037170 зазначено, що прилад обліку знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою № UA00108942 та вилучений представниками енергопостачальника. Акт про опломбування від 01.06.2018 №002259.

16. Акт про порушення № К037170 підписаний десятьма представниками ПрАТ Київобленерго . Представники ТОВ Річковий порт Демидів від підпису відмовились, про що зазначено в Акті.

17. 06.06.2018 за участю представника споживача за довіреністю від 20.11.2017 Мельника Віталія Івановича, відбулось засідання комісії по розгляду акту № К037170 від 01.06.2018 про порушення ПКЕЕ , на якому прийнято рішення, оформлене протоколом №279, вилучений ВЧ-генератор та лічильник, упаковані в сейф-пакет №UA00108942, направити на проведення експертного дослідження; після отримання висновків повторно провести засідання комісії. Представник споживача з рішенням комісії погодився, про що зазначено у Протоколі № 279 від 06.06.2018.

18. Висновком судового експерта Товариства з обмеженою відповідальністю Незалежний інститут судових експертиз Пампухи Геннадія Геннадійовича за №9093 від 06.07.2018 встановлено, що при підключенні наданого на дослідження пристрою в пластмасовому корпусі чорного кольору до джерела змінного струму напругою 220 В та частотою 50 Гц, при положенні потенціометру регулювання потужності у положенні максимуму (крайнє праве положення) і при розміщенні його робочої частини (чорного проводу з відгалуженнями) біля лицьової та бокової частини лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський № 0225564 2013 року, здійснюється високочастотний вплив на лічильник електричної енергії, а саме зменшення обліку реально спожитої електричної енергії приблизно на 50% по відношенню до обсягу реально спожитої електричної енергії протягом всього періоду впливу.

19. 28.08.2018 проведено повторне засідання комісії електропостачальника по розгляду акту № К037170 від 01.06.2018 про порушення ПКЕЕ , на якому, враховуючи висновок експертного дослідження, прийнято рішення, оформлене протоколом №067, що акт підлягає розрахунку згідно з пунктом 2.1.3 Методики №562. Сума розрахованої величини недоврахованої електричної енергії зменшена на 50% згідно висновку експертизи.

20. Комісією позивача з розгляду актів про порушення ПКЕЕ здійснено нарахування по Акту про порушення № К037170 від 01.06.2018 відповідно до пункту 2.5. Методики №562 за період з 15.06.2017 по 01.06.2018 на суму 1 557 786,60 грн.

21. Судами також встановлено, що представник відповідача погодився з рішенням комісії електропостачальника, підписав протокол № 067 від 28.08.2018, отримав його копію, розрахунок величини недоврахованої електричної енергії та розрахункові документи для оплати вартості недоврахованої електроенергії.

22. Оскільки ТОВ Річковий порт Демидів грошові кошти в рахунок оплати суми заподіяних збитків на рахунок електропостачальника не перерахував, рішення комісії електропостачальника не оскаржував, позивач був змушений звернутись до суду для захисту свого права.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Закон України "Про ринок електричної енергії"

23. Пункту 72 частини першої статті 1

Регулятор - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг

24. Частина перша статті 77

Учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Правила користування електричною енергією, затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996

25. Пункт 1.2

недоврахована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

26. Пункт 3.3

відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

27. Підпункти 4, 26, 27 пункту 10.2

споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів, забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування, не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії, у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

28. Пункт 6.40.

у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.

29. Пункт 6.41

у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Господарський процесуальний кодекс України від 06.11.1991 №1798-XII у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII

30. Частина перша статті 74

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

31. Частина перша статті 85

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

32. Частина перша статті 300

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

33. Частина друга статті 300

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

34. Пункт 4 частини першої статті 308

Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право:

4) скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

35. Стаття 312

Суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи та висновків попередніх судових інстанцій

36. Касаційний господарський суд відповідно до припису статті 300 ГПК України перевіряє правильність застосування судом першої та апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах вимог касаційної скарги на підставі встановлених фактичних обставин справи.

37. Здійснивши розгляд касаційної скарги, дослідивши наведені у ній доводи, перевіривши наявні матеріали справи щодо правильності застосування господарськими судами норм матеріального права та дотримання норм процесуального права, Касаційний господарський суд вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

38. Приймаючи рішення по справі про задоволення позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що за результатами проведеної позивачем перевірки встановлено факт порушення відповідачем ПКЕЕ , внаслідок чого складено відповідний акт, який розглянуто на засіданні комісії та прийнято протокольне рішення про стягнення із споживача вартості недоврахованої електричної енергії.

39. Скасовуючи рішення суду першої інстанції, апеляційний господарський суд виходив з того, що висновки суду першої інстанції в частині застосування Методики №562 є хибними, оскільки вона не є Методикою, яка затверджується Регулятором в силу вимог пунктів 8.2.4, 8.2.5 ПРРЕЕ.

40. В оскаржуваній постанові апеляційний суд також зазначив, що оскільки ПКЕЕ втратили чинність з 11.06.2018 та станом на 28.08.2018 (дата прийняття позивачем рішення, яке оформлено протоколом комісії №067 від 28.08.2018) не діяли, то неможливо їх застосувати та приймати рішення про притягнення осіб до відповідальності на підставі цих ПКЕЕ після 11.06.2018. Одночасно не могла застосовуватись Методика 562, яка містить відсилочну норму і прийнята урегулювати взаємовідносини сторін на підставі ПКЕЕ , які втратили чинність.

41. Суд апеляційної інстанції також вважає, що оскільки підставою звернення позивача до суду за захистом свого порушеного права було рішення про нарахування відповідачу збитків, і саме на підставі даного рішення позивачем було здійснено відповідне нарахування збитків, а не акт про порушення, то у суду першої інстанції були відсутні підстави для застосування ПКЕЕ, які на час винесення позивачем рішення від 28.08.2018 не діяли.

42. Однак, касаційний суд не може погодитись з такими висновками апеляційного суду з огляду на таке.

43. Предметом спору є стягнення вартості недоврахованої електроенергії на підставі рішення позивача, оформленого протоколом № 067 від 28.08.2018, та акту про порушення № К 037170 від 01.06.2018.

44. Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами регулюються Законом України Про ринок електричної енергії від 13.04.2017 № 2019-VIII, Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312, які 11.06.2018 набули чинності, Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ 04.05.2006 № 562 та Договором про постачання електричною енергією.

45. В силу частини першої статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

46. Пунктом 2.1. договору обумовлено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та ПКЕЕ .

47. Станом на момент прийняття позивачем рішення, оформленого протоколом №067 від 28.08.2018, Правила користування електричною енергією втратили чинність на підставі постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, №312 від 14.03.2018, якою затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ), що набрали чинності з 11.06.2018, проте на момент проведення перевірки та складання за її результатами акту про порушення №037170 від 01.06.2018 були чинними Правила користування електричною енергією, затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996 (ПКЕЕ).

48. Відповідно до частини третьої статті 5 ЦК України якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.

49. Пунктом 6.40. ПКЕЕ , які були чинними на момент складання акту про порушення №К037170 від 01.06.2018, встановлено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.

50. У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці (пункт 6.41. ПКЕЕ ).

51. Судом встановлено, що Акт про порушення № К037170 від 01.06.2018 складено позивачем відповідно до вимог зазначеного вище пункту ПКЕЕ .

52. Положеннями пункту 8.2.6. Правил роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою НКРЕП № 312 від 14.03.2018, які набрали чинність з 11.06.2018, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

53. Як вбачається з матеріалів справи розрахунок санкції позивачем здійснено відповідно до пунктів 2.1.3., 2.5 Методики №562, які дають право на її застосування, зокрема, у разі дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку.

54. В оскаржуваній постанові апеляційний суд зазначає, що позивачем при здійсненні розрахунку вартості недоврахованої електроенергії неправомірно застосовано положення Методики №562 до правовідносин, які регулюються ПРРЕЕ, оскільки Методика №562 застосовується лише у випадку порушення ПКЕЕ , які втратили чинність на момент прийняття позивачем рішення.

55. Водночас касаційний суд наголошує, що факт вчинення відповідачем порушення на ринку електричної енергії, встановлюється саме на підставі акту про порушення, згідно з яким порушення відповідачем ПКЕЕ мало місце станом на 01.06.2018, тобто до набрання чинності ПРРЕЕ, що виключає можливість їх застосування до спірних правовідносин сторін.

56. Разом з цим, рішення позивача про нарахування відповідачу вартості необлікованої електроенергії є фактом застосування до відповідача оперативно-господарської санкції за вчинення відповідачем порушення саме ПКЕЕ, а не ПРРЕЕ. При цьому донарахування обсягу та вартості недоврахованої електроенергії здійснюється позивачем на підставі даних, зазначених в акті про порушення.

57. Таким чином, притягнення споживачів до відповідальності на підставі ПКЕЕ після 11.06.2018 можливе у тому випадку, коли факт порушення ПКЕЕ мав місце до 11.06.2018.

58. Отже, хибним є висновок суду апеляційної інстанції щодо відсутні підстави у позивача для застосування ПКЕЕ до правовідносин сторін, які хоча і не діяли на час винесення рішення про нарахування від 28.08.2018, проте були чинні на час вчинення відповідачем порушення, що встановлено згідно з актом про порушення від 01.06.2018.

59. В свою чергу апеляційний суд помилково вважає, що Методика №562 не підлягає застосуванню позивачем при здійсненні розрахунку вартості недоврахованої електроенергії, оскільки вона не затверджена Регулятором.

60. Так, відповідно до пункту 72 частини першої статті 1 Закону України Про ринок електричної енергії та статті 1 Закону України Про Національну комісію, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг №1540 від 22.09.2016, Регулятор - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. НКРЕКП, як Регулятор, створена та функціонує на підставі Закону №1540 від 22.09.2016, який набув чинності з 26.11.2016. При цьому з 26.11.2016 Регулятором Методика №562 не затверджувалась.

61. Однак, слід зазначити, що відповідно до пункту 22 розділу ХІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про ринок електричної енергії нормативно-правові акти, прийняті на виконання Закону України Про електроенергетику , діють до набрання чинності нормативно-правовими актами, затвердженими на виконання цього Закону.

62. На момент прийняття рішення, оформленого протоколом №067 від 28.08.2018, Методика №562, яка прийнята відповідно до Закону України Про електроенергетику , не була визнана такою, що втратила чинність.

63. Відтак висновок апеляційного суду щодо неправомірності застосування її позивачем при здійсненні розрахунку вартості недоврахованої електричної енергії є помилковим.

64. За таких обставин, суд першої інстанції, взявши до уваги приписи вищезазначених нормативних актів, вірно застосував положення Методики №562, яка була чинною як на час проведення перевірки та складання акту, так і на дату прийняття рішення про нарахування. Аналогогічний висновок викладено в постанові Верховного суду від 31.10.2019 у справі №916/1375/18.

65. Касаційний суд також вважає помилковими висновок суду апеляційної інстанції щодо невірного застосування позивачем при здійсненні розрахунку суми заподіяних йому збитків коефіцієнту використання електрообладнання рівним К = 0, 75 замість К = 0,5 згідно з пунктом 2.5 Методики 562.

66. Так, відповідно до наведеного у додатку №9 до позовної заяви розрахунку суми збитків, позивач здійснює нарахування із застосуванням формули (2.4) визначеної у пункті 2.5 Методики 562, та з вибором коефіцієнту рівним К=0,75.

67. Відповідно до пункту 2.5 Методики 562 за умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,5. У разі недосягнення в такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K=0,75.

68. У пункті 5 акту про порушення №037170 від 01.06.2018 зазначено, що паспортні дані та доступ до всіх струмоприймачів, що встановлені на об`єкті, не надані. Споживач не забезпечив включення всіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність для вимірювання струмового навантаження. Отже, позивачем вірно було застосовано при проведенні розрахунку коефіцієнт 0,75.

69. Позивачем також вірно визначений період нарахування за 352 дні з дати останньої технічної перевірки (тобто з 15.06.2017 по 01.06.2018) відповідно до умов пункту 2.5 Методики 562, який передбачає, що якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок, визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

70. Оскільки порушення ПКЕЕ вчинене відповідачем прихованим способом, висновок апеляційного господарського суду про обмеження періоду, за який здійснюється перерахунок, 6 календарними місяцями, що передували дню виявлення порушення, є необґрунтованим.

71. За таких обставин, місцевий господарський суд, оцінивши наявні матеріали справи та надані сторонами докази, а також висновок судового експерта №9093 від 06.07.2018, у їх сукупності, дійшов вірного висновку про доведеність факту порушення відповідачем ПКЕЕ та про наявність підстав для проведення позивачем нарахування суми заподіяних збитків.

72. Разом з цим касаційний суд відзначає, що незастосування під час експертного дослідження контрольного приладу обліку не може впливати на результат такого дослідження, відповідно до якого було встановлено, що під час здійснення високочастотного впливу на лічильник електричної енергії відбувається зменшення обліку реально спожитої енергії приблизно на 50% по відношенню до обсягу реально спожитої електричної енергії протягом всього періоду впливу.

73. Крім того, відповідач не був позбавлений можливості під час розгляду справи судом першої інстанції звернутися до суду з клопотанням про призначення повторної експертизи в порядку статті 107 ГПК України за наявності сумнівів у правильності висновку експерта.

74. Законним є рішення суду, яке відповідає положенням статті 236 ГПК України, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

75. Рішення суду першої інстанції таким вимогам відповідає.

76. У свою чергу, суд апеляційної інстанції безпідставно скасував законе та обґрунтоване рішення місцевого господарського суду, що є підставою для скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

77. Касаційна скарга позивача підлягає задоволенню, оскільки доводи касаційної скарги знайшли своє підтвердження під час її розгляду.

78. Відповідно до положень ГПК України касаційним судом встановлено підстави для скасування оскаржуваної постанови апеляційного господарського суду.

Судові витрати

79. Судові витрати у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладаються на ТОВ Річковий порт Демидів , оскільки касаційний господарський суд задовольняє касаційну скаргу та скасовує постанову апеляційного господарського суду.

80. Крім того, у зв`язку з тим, що постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасування, а рішення місцевого господарського суду - залишенню в силі, з відповідача на користь позивача підлягають також стягненню 46 733,60 грн. витрат ПАТ Київобленерго за подання касаційної скарги в суді касаційної інстанції.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 312, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства Київобленерго задовольнити.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.09.2019 у справі №911/2524/18 скасувати.

3. Рішення Господарського суду Київської області від 08.04.2019 у справі №911/2524/18 залишити в силі.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Річковий порт Демидів (07335, Київська обл., Вишгородський р-н, с. Демидів, вул. Морська, буд. 4, код ЄДРПОУ 35013500) на користь Приватного акціонерного товариства Київобленерго (08132, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, м. Вишневе, вул. Київська, буд. 2-Б, код 23243188) 46 733,60 грн. витрат за подання касаційної скарги.

5. Видачу відповідних наказів доручити Господарському суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя І. М. Бенедисюк

Суддя І.Б. Колос

Суддя Б.Ю. Львов