Рішення

від 10.09.2019 по справі 910/6479/16

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Симона Петлюри, 16/108, м. Київ, 01032, тел. (044) 235-95-51, е-mail: inbox@ko.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" вересня 2019 р. м. Київ Справа № 910/6479/16

Суддя Конюх О.В., при секретарі судового засідання Коваль Н.Т., розглянувши справу

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна , м. Київ,

до відповідача: товариства з обмеженою відповідальністю Купава-Укрторг , м. Бориспіль,

про стягнення 499 051,28 грн

та за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю Купава-Укрторг ,

м. Бориспіль,

до товариства з обмеженою відповідальністю ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна , м. Київ,

про стягнення 621 201,37 грн.

Суддя О.В. Конюх

за участю представників (за первісним позовом):

від позивача: не з`явився

від відповідача: ОСОБА_1., керівник, витяг з ЄДР

СУТЬ СПОРУ:

позивач - товариство з обмеженою відповідальністю ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна , м. Київ (далі - ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна ) звернувся до господарського суду міста Києва з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю Купава-Укрторг , м. Бориспіль (далі - ТОВ Купава-Укрторг ), в якому просив суд стягнути з відповідача заборгованість у розмірі 499 051,28 грн., з яких сплачений авансовий платіж 313 793,37 грн., 3% річних 257,91 грн., штраф за порушення строків виконання робіт у розмірі 185 000,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що між ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна та ТОВ Купава-Укрторг був укладений договір підряду №40/12/15В від 22.12.2015, відповідно до умов якого відповідач зобов`язався на свій ризик та за завданням позивача виконати визначені в цьому договорі види робіт щодо виготовлення продукції (причепа), а позивач зобов`язався прийняти та оплатити виконані відповідачем роботи. Загальна сума авансу, яка була перерахована відповідачу становить 361 606,00 грн. Позивач твердить, що відповідачем порушено умови договору щодо якості, порядку виконання та строку виконання передбачених договором робіт, у зв`язку з чим у позивача на підставі пункту 5.3.4 договору виникло право на одностороннє дострокове розірвання договору. Позивач твердить, відповідно до свого права листом від 14.02.2016 №287 (отриманий відповідачем 22.03.2016) повідомив відповідача про розірвання договору та вимагав протягом 3 банківських днів від дати отримання сплатити кошти в сумі 313 793,37 грн.

За період з 22.12.2015 по 12.03.2016 відповідачем було частково виконано роботи на суму 38 156,63 грн. та 9 656,00 грн. Відтак, відповідач зобов`язаний був у строк до 25.03.2016 включно повернути позивачу частину авансового платежу у розмірі 313 793,37 грн. Позивач твердить, що станом на 06.04.2016 відповідачем не було повернуто позивачу частину невикористаного авансового платежу. У зв`язку з порушення відповідачем зобов`язання, позивач нарахував 3% річних за період з 28.03.2016 по 06.04.2015 у сумі 257,91 грн. та передбачений договором (пункт 6.4) штраф у розмірі 185 000,00 грн. за прострочення виконання робіт.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 11.04.2016 порушено провадження у справі та прийнято позовну заяву до розгляду.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 16.05.2016 справу №910/6479/16 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна до товариства з обмеженою відповідальністю Купава-Укрторг направлено за підсудністю до господарського суду Київської області.

17.05.2016 від ТОВ Купава-Укрторг до господарського суду м. Києва надійшло клопотання про витребування оригіналу документу, в якому відповідач просить суд витребувати у ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна оригінал договору підряду №40/12/15В від 22.12.2015, укладеного між вказаним товариством та ТОВ Купава-Укрторг .

Також, відповідач подав до суду відзив на позовну заяву, в якому відповідач просить суд відмовити в задоволенні позову ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна повністю.

Свою позицію обґрунтовує тим, що позивачем подано до суду підробний договір підряду №40/12/15В від 22.12.2015, в якому замінено всі сторінки зазначеного договору, крім останньої, де поставлено справжній відтиск печатки ТОВ Купава-Укрторг і підпис в.о. генерального директора. Текст на сторінках, які замінено, кардинально відрізняється від первісного тексту, яким викладено умови договору, щодо яких було волевиявлення ТОВ Купава-Укрторг . Також відповідач твердить, що позивачем замінено першу сторінку специфікації №1, відтак текст специфікації відповідає дійсності лише в частині на сторінці 2, на якій проставлений підпис в.о. генерального директора та печатка ТОВ Купава-Укрторг . Відповідач твердить, що позовні вимоги, викладені в позовній заяві ґрунтуються на вигаданих пунктах договору.

Відповідач вказує, що відповідно до оригінального тексту договору, щодо якого було волевиявлення ТОВ Купава-Укрторг :

1) п. 3.1 договору та п.п. 3,4,5 специфікації: позивач (замовник) повинен був сплатити відповідачу (підряднику) передплату в еквіваленті 18 000,00 доларів США - 478 800 грн., і строк виконання робіт 60 днів - починав спливати після перерахування цієї передплати. Позивач (замовник) не перерахував усієї передплати, а лише 361 606 грн. Таким чином, на думку відповідача, має місце прострочення з боку самого позивача (замовника), а не відповідача (підрядника);

2) п. 10.2 договору: одностороння відмова від договору або одностороннє його розірвання не допускається. Ці положення договору повністю узгоджуються з положеннями чинного законодавства;

3) відсутні умови про обов`язок сплати відповідачем (підрядником) на користь позивача (замовника) 5000 грн. штрафу за кожен день затримки виконання робіт за договором.

17.05.2016 господарським судом міста Києва складено акт, на підставі Інструкції з діловодства в господарських судах України, про те, що у відзиві на позовну заяву, що надійшов від ТОВ Купава-Укрторг , не виявилось додатків до відзиву на позовну заяву, а саме: ухвали слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 27.04.2016; копії договору підряду, укладеного між позивачем та відповідачем, заяви про вчинення кримінального правопорушення, поданої ТОВ Купава-Укрторг до Шевченківського управління юстиції ГУНП України в м. Києві, що зазначені в додатках до відзиву на позовну заяву.

Ухвалою господарського суду Київської області від 31.05.2016 справу господарського суду міста Києва №910/6479/16 прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 13.06.2016 (суддя В.М. Бабкіна).

09.06.2016 від ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна до господарського суду Київської області надійшла заява про забезпечення позову, в якій позивач просив суд вжити заходів по забезпеченню позову та накласти арешт на майно відповідача, а саме - на виробничу базу загальною площею 1636,1 кв.м. за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Тельмана, 37 та трикімнатну квартиру загальною площею 104,6 кв.м., що знаходиться за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Київський шлях ,1-д, корп.. 3, кв. 50 .

13.06.2016 від відповідача до господарського суду Київської області надійшов відзив на позовну заяву з додатками, в якому ТОВ Купава-Укрторг просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна .

Ухвалою суду від 13.06.2016 розгляд справи відкладено на 14.07.2016.

14.06.2016 від відповідача до господарського суду Київської області повторно надійшов відзив на позовну заяву з додатками, в якому ТОВ Купава-Укрторг просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна .

14.07.2016 від ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна до господарського суду Київської області надійшли пояснення, в яких позивач зазначає, що на дату подання позовної заяви існував та існує лише один варіант підписаного договору підряду №№40/12/15В від 22.12.2015, оригінал якого наданий представником позивача у судове засідання 13.06.2016 для огляду та залишений у матеріалах справи для порівняння із варіантом наданого відповідачем іншого варіанту договору.

Позивач зазначає, що продукція, яку виробляє відповідач, є типовою, тому договори підряду є типовими. На сайті відповідача розміщена інформація щодо торгових кіосків, які виробляє відповідач із вартістю від 53077,00 грн. до 167392,00 грн. Оскільки причіп, який замовив позивач, суттєво відрізняється за розмірами, якістю матеріалів та оздобленням, вартість такої продукції сторонами у договорі була визначена 606 666,20 грн., у зв`язку з чим, укладаючи договір підряду, позивач наполягав внести зміни до запропонованої відповідачем редакції договору. Під час зустрічі, на яку керівник відповідача приїхав з роздрукованими примірниками двох договорів із проставленими печатками ТОВ Купава-Укрторг , шляхом переговорів у договір були внесені зміни, доповнена відповідальність відповідача, в результаті чого деякі сторінки договору були замінені у присутності керівника відповідача, після чого договори були підписані керівником позивача, один з примірників був переданий та отриманий відповідачем.

В судовому засіданні 14.07.2016 судом оголошено перерву у судовому засіданні до 01.08.2016.

27.07.2016 від ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна до господарського суду Київського області надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

01.08.2016 від ТОВ Купава Укрторг до господарського суду Київської області надійшло клопотання про продовження строку розгляду спору.

01.08.2016 від ТОВ Купава Укрторг до господарського суду Київської області надійшли додаткові письмові пояснення, в яких відповідач звертає увагу суду на те, що надані позивачем аркуші паперу не являють собою одного цілого з аркушем, на якому містяться погоджені відповідачем умови договору:

- замінені аркуші виготовлені у більш пізній час та іншому принтері (цей факт підтверджений представником позивача у судовому засіданні);

- на відміну від аркушу, на якому містяться погоджені відповідачем умови договору, на замінених аркушах відсутній підпис та печатка представника відповідача;

- замінені аркуші не підшиті (не прошнуровані) разом із аркушем, на якому містяться погоджені відповідачем умови договору;

- умови договору на замінених аркушах суперечать умовам, викладеним на аркуші, на якому містяться погоджені відповідачем умови договору (якщо порівнювати п.10.2 та п.5.3.4 в редакції позивача);

- нумерація пунктів на замінених аркушах не узгоджується із нумерацією на аркуші, на якому містяться погоджені відповідачем умови договору.

Так, відповідач наголошує, що за вказаних обставин надані позивачем аркуші без таких обов`язкових реквізитів як підпис та печатка сторони договору, без інших доказів погодження відповідачем викладених на них умов - не можуть вважатись офіційним документом та договором.

01.08.2016 господарським судом складено акт №07-33/108/2016 про те, що під час отримання пояснення по справі №910/6479/16 від представника ТОВ Купава-Укрторг встановлено відсутність документів вказаних по тексту вище вказаного пояснення, а саме: копії (та роздруківки) листування між позивачем та відповідачем в паперовому та електронному вигляді, копії інформаційних запитів.

Ухвалою суду від 01.08.2016 продовжено строк вирішення спору на 15 днів. Розгляд справи відкладено на 16.08.2016.

12.08.2016 від ТОВ Купава-Укрторг до господарського суду Київської області надійшов супровідний лист з додатками.

16.08.2016 від ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна до господарського суду Київської області надійшли письмові пояснення.

16.08.2016 від ТОВ Купава-Укрторг до господарського суду Київської області надійшло клопотання про призначення експертизи, в якому відповідач просить суд призначити у даній справі судово-бухгалтерську експертизу, на вирішення якої винести питання визначення розміру фактичних затрат, понесених відповідачем у зв`язку із виконанням договору підряду.

Рішенням господарського суду Київської області від 16.08.2016 позов задоволено частково. Ухвалено стягнути з ТОВ Купава-Укрторг на користь ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна 313 793,37 грн. безпідставно перерахованих позивачем коштів, 4706,90 грн. судового збору. В мотивувальній частині рішення суд обґрунтував також відсутність підстав для задоволення заяви позивача ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ про забезпечення позову, посилаючись на недоведеність заявником фактичних обставин, з настанням яких закон пов`язує необхідність вжиття судом заходів забезпечення позову.

Рішення мотивоване тим, що жодна із сторін справи не має у своєму розпорядженні примірника оригіналу договору, кожний аркуш якого був би засвідчений підписами керівників сторін та відбитками їх печаток, що надавало б можливість беззаперечно встановити зміст умов договору підряду, який мали намір укласти сторони. У кожної із сторін договору є власний варіант "договору підряду № 40/12/15В від 22.12.2015 р.", що містить різні його умови.

При цьому жодних належним чином підписаних обома сторонами документів на підтвердження існування відповідних правовідносин за договором підряду між позивачем та відповідачем у даній справі (додаткові угоди про внесення змін до договору, акти виконаних робіт, акти звіряння розрахунків тощо) та виконання його узгоджених умов до матеріалів справи не надано, і, за поясненнями представників сторін, не існує.

Суд дійшов висновку, що договір підряду № 40/12/15В від 22.12.2015 р. не є укладеним між сторонами у встановлений законом спосіб.

Всі дії ТОВ "Купава-Укрторг" щодо виконання робіт з виготовлення автопричепу для ТОВ "ЕМОУШН ТУ ГОУ УКРАЇНА" є такими, що вчинялися відповідачем на власний ризик та не на виконання договору, до того ж, за відсутності, як стверджували самі представники відповідача, у останнього будь-якого варіанта договору, підписаного позивачем.

За відсутності укладеного між сторонами договору суд дійшов висновку про наявність у відповідача обов`язку повернути сплачерий аванс в сумі 313793,37 грн. (без виходу за межі позовної вимоги) відповідно до ст. 1212 ЦК України як безпідставно отриманий, та про відсутність права у позивача застосовувати до відповідача неустойку за прострочення робіт по договору, а також 3% річних за прострочення повернення авансу.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 15.11.2016 рішення господарського суду Київської області від 16.08.2016 у справі №910/6479/16 залишено без змін, а апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю Купава-Укрторг та товариства з обмеженою відповідальністю ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна залишено без задоволення.

Постановою Вищого господарського суду України від 19.04.2017 касаційну скаргу задоволено, постанову Київського апеляційного господарського суду від 15.11.2016 і рішення господарського суду Київської області від 16.08.2016 у справі №910/6479/16 скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Київської області.

Приймаючи дану постанову, Вищий господарський суд України виходив з того, що визначення договору як неукладеного може мати місце на стадії укладення договору, а не за наслідками виконання його сторонами, а обставини свідчать про те, що сторони вчиняли фактичні дії на виконання договору, про що свідчить листування сторін, а також прийняття частин робіт позивачем за актом приймання-передачі від 21.03.2016.

За результатами автоматизованого розподілу для розгляду даної справи було визначено суддю Конюх О.В.

Ухвалою суду від 03.05.2017 справу №910/6479/16 прийнято до свого провадження, розгляд справи призначено на 23.05.2017.

23.05.2017 від ТОВ Купава-Укрторг до господарського суду Київської області надійшло клопотання про призначення експертизи, в якому відповідач просить суд призначити у даній справі судову технічну експертизу договору підряду, укладеного між позивачем та відповідачем.

23.05.2017 від ТОВ Купава Укрторг до господарського суду Київської області надійшло клопотання про витребування доказів та клопотання про прийняття доказів та долучення їх до матеріалів справи.

23.05.2017 ТОВ Купава-Укрторг звернулось до господарського суду Київської області із зустрічною позовною заявою, в якій позивач за зустрічним позовом просить суд стягнути з відповідача за зустрічним позовом (ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна ) плату за виконану частину робіт за договором підряду на виготовлення причепу в розмірі 230135,80 грн., 391065,57 грн. збитків завданих розірванням договору підряду, 9318,03 грн. судових витрат.

Зустрічна позовна заява обґрунтована тим, що 22.12.2015 між ТОВ Купава-Укрторг та ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна було укладено договір підряду №40/12/15В з виготовлення унікального автомобільного причепу (автокафе) за індивідувальним замовленням. Позивач за зустрічним позовом твердить, що 21.03.2016 група осіб під керівництвом директора ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна обманним шляхом потрапила на територію виробничої бази ТОВ Купава-Укрторг і грабіжницьким способом викрала проміжний результат робіт з виробництва автомобільного причепу, який був предметом договору підряду - шасі-платформу. На наступний день після викрадення, на адресу ТОВ Купава-Укрторг поштою надійшло повідомлення від ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна про відмову (розірвання) укладеного договору підряду. До вказаного повідомлення додався підписаний ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна в односторонньому порядку акт приймання-виконання проміжного результату робіт (виробництва) автомобільного причепу. ТОВ Купава Укрторг зазначений акт не підписувало, оскільки проміжний результат робіт на момент надходження акту був викрадений представниками ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна . Позивач за зустрічним позовом, керуючись ч.4 ст. 849 ЦК України, вважає, що ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна , як замовник відмовилось (розірвало) укладений з ТОВ Купава-Укрторг як підрядником договір підряду, останнє має право на плату за виконану частину роботи та відшкодування збитків, завданих розірванням договору.

Ухвалою суду від 23.05.2017 розгляд справи відкладено на 06.06.2017, запропоновано позивачу подати суду свої пропозиції щодо необхідності призначення судової експертизи у справі, щодо питань, які можуть бути поставлені перед експертом у разі її призначення, а також щодо експертної установи, якій може бути доручено проведення експертизи у справі.

Ухвалою суду від 25.05.2017 прийнято зустрічну позовну заяву до сумісного розгляду з первісним позовом та порушено провадження за зустрічним позовом. Розгляд справи призначено на 06.06.2017.

06.06.2017 від ТОВ Купава Укрторг до господарського суду Київської області надійшло клопотання про витребування доказів.

06.06.2017 від ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна до господарського суду Київської області надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач за зустрічним позовом зазначає, що зустрічні позовні вимоги ТОВ Купава-Укрторг є безпідставними та не обґрунтованими, у зв`язку з чим просить суд відмовити в задоволенні зустрічних позовних вимог. Щодо стягнення 230135,80 грн. плати за виконану роботу, зазначає, розрахунок вартості виконаної частини робіт наданий позивачем за зустрічним позовом, є суто внутрішнім документом ТОВ Купава-Укрторг , виконаним в односторонньому порядку. Жодних актів виконаних робіт щодо суми 230135,80 грн. відповідач за зустрічним позовом не підписував, зазначені роботи не приймав. Щодо заявлених до стягнення 391065,57 грн. збитків зазначає, що обов`язковими умовами для застосування такої міри цивільно-правової відповідальності, як відшкодування збитків, є протиправна поведінка боржника, яка проявляється у невиконанні або неналежному виконані ним зобов`язання; наявність збитків; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданими збитками, що означає, що збитки мають бути наслідком саме даного порушення боржником зобов`язання, а не якихось інших обставин, зокрема дій самого кредитора або третіх осіб; вина боржника. Таким чином, витрати, які включені позивачем до складу прямих збитків не відповідають вимогам ст. 22 ЦК України та ст. 225 ГК України, а тому вимога про стягнення збитків в сумі 391065,57 грн. є безпідставною та необґрунтованою.

Ухвалою суду від 10.07.2017 витребувано у товариства з обмеженою відповідальністю ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна оригінал договору підряду №40/12/15В від 22.12.2015, укладеного між ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна та ТОВ Купава-Укрторг та оригінал специфікації №1 від 22.12.2015 до договору підряду №40/12/15В від 22.12.2015. Призначено у справі №910/6479/16 комплексну судову експертизу (економічну та технічну експертизу документів), проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. На вирішення експертів поставлено наступні питання: 1) чи належать аркуші паперу, на яких виконано текст договору підряду №40/12/15В від 22.12.2015 між ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна та ТОВ Купава-Укрторг , до різних партій випуску; 2) чи належать аркуші паперу, на яких виконаний текст специфікації №1 від 22.12.2015 до договору підряду №40/12/15В від 22.12.2015, до різних партій випуску? 3) чи одним друкувальним пристроєм (принтером) виконаний текст на аркушах договору підряду №40/12/15В від 22.12.2015 між ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна та ТОВ Купава-Укрторг ; 4) чи одним друкувальним пристроєм (принтером) виконаний текст на аркушах специфікації №1 від 22.12.2015 до договору підряду №40/12/15В від 22.12.2015; 5) чи виконаний текст аркушів договору підряду №40/12/15В від 22.12.2015 між ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна та ТОВ Купава-Укрторг в різний час? 6) чи виконаний текст аркушів специфікації №1 від 22.12.2015 до договору підряду №40/12/15В від 22.12.2015 в різний час? 7) яка дійсна вартість частини роботи, фактично виконаної ТОВ Купава-Укрторг на замовлення ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна за договором підряду №40/12/15В від 22.12.2015; 8) чи підтверджується документально факт наявності збитків у ТОВ Купава-Укрторг , завданих розірванням договору підряду №40/12/15В від 22.12.2015 укладеного з ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна ? Якщо так, то в якому розмірі?

Ухвалою суду від 10.08.2017 стягнуто з ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна на користь державного бюджету України 1 700,00 грн. штрафу за ухилення від вчинення дій, покладених господарським судом на ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна , як на сторону у справі - позивача за первісним позовом.

30.08.2018 від ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна до господарського суду Київської області надійшов лист, в якому позивач за первісним позовом повідомив, що надати оригінал договору від 22.12.2015 №40/12/15В та оригінал специфікації від 22.12.2015 №1 до договору від 22.12.2015 №40/12/15В не має можливості, оскільки вони відсутні в нього, а саме є втрачені в процесі переїзду офісу.

25.09.2017 господарський суд Київської області звернувся з повідомленням в порядку ст. 90 ГПК України до Прокуратури міста Києва.

09.11.2017 від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз до господарського суду Київської області надійшов супровідний лист з клопотанням експерта про надання оригіналів досліджуваних документів та про погодження строку виконання експертизи.

Ухвалою суду від 13.11.2017 поновлено провадження у справі №910/6479/16 та призначено до розгляду клопотання експертів про надання необхідних матеріалів на 27.11.2017.

Ухвалою суду від 27.11.2017 клопотання Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України про погодження строку виконання експертизи задоволено. Погоджено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України строк для проведення експертизи понад 90 днів, але не більше ніж 6 міс. Клопотання судових експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення судової експертизи залишено без задоволення з огляду на неможливість його виконання. Провадження у справі №910/6479/16 зупинено.

01.02.2018 від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз до господарського суду Київської області надійшов супровідний лист з повідомленням про неможливість надання висновку від 26.01.2018 №19911/17-33/19912/17-34/19913/17-34, в якому зазначено, що відповідно до науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 питання, що відносяться до судово-технічної експертизи документів, вирішуються при наявності оригіналів досліджуваних документів.

Відтак, судова експертиза в частині питань судово-технічної експертизи документів не могла бути виконана з причини неподання оригіналу договору підряду від 22.12.2015 №40/12/15В та оригінал специфікації від 22.12.2015 №1 до договору від 22.12.2015 №40/12/15В.

У листі від 24.01.2018 №19914/17-45 директор Київського НДІ судових експертиз також повідомив, що за матеріалами, наданими для дослідження, експертом міг би бути складений висновок та надані відповіді на питання судово-економічної експертизи, проте станом на 23.01.2018 попередня оплата експертизи не була здійснена.

15.12.2017 набрав чинності Закон України від 03.10.2017 № 2147-VIII Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів , яким зокрема, Господарський процесуальний кодекс України викладений в новій редакції.

Пунктом 9 Розділу ХІ Перехідні положення ГПК України в редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147VІІІ, чинної з 15.12.2017, передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Ухвалою суду від 02.02.2018 провадження у справі №910/6479/16 поновлено. Ухвалено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження зі стадії підготовчого провадження. Підготовче судове засідання призначено на 19.02.2018.

19.02.2018 від ТОВ Купава-Укрторг до господарського суду Київської області надійшла заява про поворот виконання рішення, в якій відповідач за зустрічним позовом просить суд вирішити питання про повернення стягнутих грошових сум за рішенням господарського суду Київської області по даній господарській справі від 16.08.2016 у сумі 346 844,87 грн.

19.02.2018 від ТОВ Купава-Укрторг до господарського суду Київської області надійшла заява про відкладення підготовчого засідання.

Також, 19.02.2018 від ТОВ Купава-Укрторг до господарського суду Київської області надійшла заява про огляд місця збереження даних в мережі Інтернет та відзив на позовну заяву, в якому відповідач за зустрічним позовом зазначає, що у автентичному договорі підряду відсутні умови про обов`язок сплати ТОВ Купава-Укрторг на користь ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна 5000 грн. за кожен день затримки виконання робіт за договором.

19.02.2018 від ТОВ Купава-Укрторг надійшов відзив на позовну заяву, у якому відповідач повторно твердить, що подання директором ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна позову було зроблено для прикриття злочину, вчиненого 21.03.2016 - викрадення з території ТОВ Купава-Укрторг шасі з платформою до автомобільного причепу, з метою представити подію злочину цивільно-правовими відносинами . Також відповідач твердить, що позов подано на підставі підробленого договору підряду №40/12/15В від 22.12.2015, у якому замінено всі аркуші крім останніх аркушів договору та специфікацій №1, а також додатків №2, 3 та 4, на яких міститься підпис та печатка керівника ТОВ Купава-Укрторг .

Відповідач твердить, що оригінальний текст договору може бути встановлений за допомогою заяв свідків ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (додані до відзиву). Відповідач заперечує проти існування в автентичному договорі підряду умов про наслідки розірвання замовником цього договору, на які ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна посилається як на підставу своїх вимог. Відповідач твердить, що згідно автентичного тексту договору передбачалась сплата авансу в сумі, еквівалентній сумі 18 000,00 доларів США, і строк договору 60 днів починав відлік від перерахування авансу. Відповідач твердить, що сума авансу в повному обсязі позивачем перерахована не була, у зв`язку з чим має місце прострочення кредитора (замовника). Також відповідач заперечує наявність в автентичному договорі умови про сплату 5000 грн. штрафу за кожен день прострочення виконання робіт Разом із тим, відповідно до ч.4 ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору, у зв`язку з чим ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна має виконати обов`язок сплатити за виконану частину роботи та відшкодувати завдані збитки.

До відзиву на позовну заяву, ТОВ Купава-Укрторг додало нотаріально посвідчені заяви свідка ОСОБА_2 (посвідчена приватним нотаріусом Куницьким В.В. 17.02.2018 за реєстровим номером 108) та ОСОБА_1 (посвідчена приватним нотаріусом Куницьким В.В. 17.02.2018 за реєстровим номером 107).

Також подано суду попередній (орієнтований) розрахунок суми судових витрат ТОВ Купава-Укрторг у справі №910/6479/16, згідно якого відповідач за первісним позовом планує понести витрати на професійну правничу допомогу у сумі 200 000,00 грн. та витрат на проведення судової експертизи 16 000,00 грн.

Ухвалою суду від 19.02.2018 підготовче судове засідання та розгляд заяви відповідача про огляд місця збереження даних в мережі Інтернет відкладено на 05.03.3018.

02.03.2018 від ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна до господарського суду Київської області надійшов відзив на зустрічну позовну заяву, в якій відповідач за зустрічним позовом просить суд відмовити в задоволенні зустрічних позовних вимог ТОВ Купава-Укрторг .

05.03.2018 від ТОВ Купава-Укрторг до господарського суду Київської області надійшло клопотання про залишення позову без розгляду та заява про забезпечення позову шляхом накладення арешту на майно та грошові кошти ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна в межах вимог зустрічного позову 621201,37 грн.

Ухвалою суду від 05.03.2018 клопотання відповідача ТОВ Купава-Укрторг про залишення первісної позовної заяви без розгляду залишено без задоволення. Підготовче засідання відкладено на 12.03.3018.

Ухвалою суду від 05.03.2018 заяву ТОВ Купава-Укрторг від 05.03.2018 про забезпечення позову залишено без задоволення.

07.03.2018 від ТОВ Купава-Укрторг до господарського суду Київської області надійшла заява про огляд місця збереження даних в мережі Інтернет та клопотання про доручення додаткових доказів.

Ухвалою суду від 12.03.2018 проведення судової економічної експертизи у справі №910/6479/16, призначеної ухвалою суду від 10.07.2017, доручено товариству з обмеженою відповідальністю "Судова незалежна експертиза України". На вирішення експерта поставити наступне питання: - чи підтверджується документально факт наявності збитків у ТОВ "Купава Укрторг", завданих розірванням договору підряду №40/12/15В від 22.12.2015 укладеного з ТОВ "ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна"? Якщо так, то в якому розмірі? Провадження у справі №910/6479/16 зупинено.

20.04.2018 до господарського суду від судового експерта ТОВ Судова незалежна експертиза України Барабаша Руслана Віталійовича надійшло клопотання від 18.04.2018 № СЕ-1205-5-989.18 про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення судової експертизи, а саме первинних документів, зведених облікових документів та регістрів бухгалтерського обліку, що визначають виконання робіт, понесення витрат ТОВ Купава-Укрторг на замовлення ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ України за договором підряду від 22.12.2015 №40/12/15В.

Ухвалою суду від 24.04.2018 провадження у справі №910/6479/16 поновлено. Призначено розгляд клопотання судового експерта в судовому засіданні на 22.05.2018.

Ухвалою суду від 22.05.2018 розгляд клопотання судового експерта відкладено на 04.06.2018.

04.06.2018 від ТОВ Купава-Укрторг до господарського суду Київської області надійшло клопотання про доручення додаткових доказів до матеріалів справи.

Ухвалою суду від 04.06.2018 клопотання судового експерта ТОВ Судова незалежна експертиза України Барабаша Руслана Віталійовича про надання додаткових матеріалів задоволено. Провадження у справі №910/6479/16 зупинено.

17.07.2018 від ТОВ Купава-Укрторг до господарського суду Київської області надійшло клопотання про залучення додаткових документів до матеріалів справи.

07.08.2018 від судової незалежної експертизи України до господарського суду Київської області надійшов супровідний лист від 06.08.2018 №3847 з висновком експерта №СЕ-1205-5-989.18 від 03.08.2018 за результатами проведення судово-економічної експертизи.

Ухвалою суду від 16.08.2018 провадження у справі №910/6479/16 поновлено, підготовче судове засідання призначено на 11.09.2018.

05.09.2018 від ТОВ Купава-Укрторг до господарського суду Київської області надійшло клопотання, в якому відповідач за первісним позовом просить суд призначити у справі додаткову судову економічну експертизу.

Ухвалою суду від 11.09.2018 призначено у справі додаткову судово-економічну експертизу, проведення якої доручено судовому експерту ТОВ Судова незалежна експертиза України Скриль Наталії Вікторівні. На вирішення експерта поставлено наступне питання:

- чи підтверджується документально факт наявності збитків у ТОВ Купава-Укрторг , завданих розірванням договору підряду №40/12/15В від 22.12.2015 укладеного з ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна ? Якщо так, то в якому розмірі?

Провадження у справі №910/6479/16 зупинено.

Ухвалою суду від 20.09.2018 виправлено допущену у пунктах 1 та 3 резолютивної частини ухвали господарського суду Київської області від 11.09.2018 справі №910/6479/16 описку та замість помилково вказаної назви експертної установи ТОВ Судова незалежна експертна установа зазначити вірну назву - ТОВ Київська незалежна судово-експертна установа .

30.11.2018 від ТОВ Київська незалежна судово-експертна установа до господарського суду Київської області надійшло клопотання від 27.11.2018 №6851 про надання додаткових документів, необхідних для проведення експертизи.

Ухвало суду від 04.12.2018 провадження у справі №910/6479/16 поновлено. Розгляд клопотання судового експерта ТОВ Київська незалежна судово-експертна установа Скриль Н.В. призначено на 18.12.2018.

Ухвалою суду від 18.12.2018 розгляд клопотання судового експерта відкладено на 26.12.2018.

Ухвалою суду від 26.12.2018 розгляд клопотання судового експерта відкладено на 14.01.2019.

Ухвалою суду від 14.01.2019 клопотання судового експерта ТОВ Київська незалежна судово-експертна установа Скриль Н.В. про надання додаткових матеріалів залишено без задоволення. Провадження у справі зупинено.

28.03.2019 від судового експерта ТОВ Київська незалежна судово-експертна установа Скриль Н.В. до господарського суду Київської області надійшло клопотання від 19.03.2019 №7030 про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення судової експертизи.

Ухвалою суду від 01.04.2019 провадження у справі №910/6479/16 поновлено. Розгляд клопотання від 19.03.2019 №7030 судового експерта ТОВ Київська незалежна судово-експертна установа Скриль Н.В. призначено на 22.04.2019.

Ухвалою суду від 15.04.2019 розгляд клопотання судового експерта ТОВ Київська незалежна судово-експертна установа Скриль Н.В. від 19.03.2019 №7030 призначено в судове засідання на 23.04.2019.

Ухвалою суду від 23.04.2019 клопотання судового експерта ТОВ Київська незалежна судово-експертна установа Скриль Н.В. від 19.03.2019 №7030 про надання додаткових матеріалів задоволено.

20.05.2019 від ТОВ Київська незалежна судово-експертна установа до господарського суду Київської області надійшов супровідний лист від 17.05.2019 №7136 з додатками, зокрема з висновком експерта за результатами проведення додаткової судово-економічної експертизи №2811 від 17.05.2019.

Ухвалою суду від 22.05.2019 провадження у справі №910/6479/16 поновлено. Підготовче судове засідання призначено на 10.06.2019.

10.06.2019 від ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Купава до господарського суду Київської області надійшло клопотання, в якому позивач за первісним позовом просив суд призначити рецензію на висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 03.08.2018 №СЕ-1205-5-989.18, на предмет того, чи відповідає цей висновок вимогам нормативно-правових актів, що використовуються при проведенні судово-економічних експертиз, та чи має він недоліки, що вплинули на достовірність оцінки та зупинити провадження на час здійснення рецензування.

Ухвалою суду від 10.06.2019 клопотання ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна від 10.06.2019 про призначення рецензування висновку експерта та зупинення провадження у даній справі залишено без задоволення.

Підготовче судове засідання відкладено на 01.07.2019.

Ухвалою суду від 01.07.2019 підготовче провадження закрито. Призначено справу до судового розгляду по суті на 05.08.2019.

05.08.2019 до господарського суду від представника позивача ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна надійшло клопотання, в якому представник позивача просить суд зобов`язати ТОВ "Судова незалежна експертиза України" надати роз`яснення шляхом надання відповідей на поставлені представником позивача запитання, щодо висновку судового експерта Барбаша Руслана Віталійовича від 03.08.2018 № СЕ-1205-5-989.18, перелік яких наведений в клопотанні.

В судове засідання 05.08.2019 з`явилися представники позивача та відповідача.

Дослідивши матеріали справи, суд оголоив перерву в судовому засіданні до 13.08.2019 ухвалою від 05.08.2019 викликав в судове засідання судового експерта ТОВ "Київська незалежна судово-експертна установа" Скриль Наталію Вікторівну для надання пояснень щодо висновку експерта за результатами проведення додаткової судово-економічної експертизи від 17.05.2019 №2811.

12.08.2019 від ТОВ Київська незалежна судово-експертна установа до суду надійшов лист від 09.08.2018 №7229, у якому було повідомлено про неможливість з`явлення до судового засідання судового експертиа Скриль Н.В. у зв`язку із відпусткою. Також у данному листі експертна установа просила суд сформулювати необхідні для вирішення питання експерту у письмовому вигляді та надійлати на адресу установи.

В судове засідання 13.08.2019 з`явились представники позивача та відповідача.

Суд повторно оголосив перерву у судовому засіданні до 20.08.2019 та ухвалою від 13.08.2019 викликав до судового засідання судового експерта Скриль Н.В., виклавши в описовій частині ухвали орієнтовний перелік питань щодо висновку, які потребували роз`яснення.

В судове засідання 20.08.2019 з`явився представник позивача за первісним позовом. Відповідач за первісним позовом свого представника в судове засідання 20.08.2019 не скерував, хоча про день, час та місце проведення судового засідання повідомлявся належним чином. В судове засідання 20.08.2019 з`явилась судовий експерт Скриль Н.В., яка надала усні пояснення щодо висновку експерта за результатами проведення додаткової судово-економічної експертизи від 17.05.2019 №2811, також дала відповіді на запитання, поставлені судом та представником позивача за первісним позовом. В судовому засіданні у відповідно до свого права, передбаченого абзацом восьмим пункту 2.1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Мінюсту від 08.10.1998, № 53/5, судовий експерт Скриль Н.В. подала до суду письмову відповідь на питання суду, наведене в ухвалі від 13.08.2019.

Ухвалою суду від 20.08.2019 судом повторно оголошено перерву у судовому засіданні до 10.09.2019, про що присутній представник позивача за первісним позовом був повідомлений особисто під розписку, а відсутній відповідач ТОВ Купава-Укрторг шляхом надіслання відповідної копії ухвали.

В судове засідання 10.09.2019 з`явився керівник відповідача за первісним позовом в порядку самопредставництва, представник ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна в судове засідання не з`явився, представника не направив.

Відповідно до ч.1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Розглянувши первісний позов ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна до ТОВ Купава-Укрторг про стягнення 499 051,28 грн., та зустрічний позов ТОВ Купава-Укрторг до ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна про стягнення 621 201,37 грн., всебічно та повно вивчивши зібрані у справі докази, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, зокрема з правочинів.

Майново-господарські зобов`язання між суб`єктами господарювання виникають на підставі договорів (ст. 179 Господарського кодексу України) і сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору (ст. 627 Цивільного кодексу України).

Судом встановлено, що 22.12.2015 між ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна (замовник) та ТОВ Купава-Укрторг (підрядник), який є виробником зокрема автопричепів та кузовів у сфері швидкого харчування, було досягнуто домовленостей та укладено Договір підряду №40/12/15В від 22.12.2015 про виготовлення на індивідуальне замовлення позивача за первісним позовом причепу 813310 - Авто-кафе. Додатком №1 сторони підписали специфікацію №1 до договору, Додатком №2 узгодили зовнішній вигляд причепу, Додатком №3 підписали схему компоновки.

23.12.2015 замовник здійснив часткову передоплату в сумі 252 450,00 грн., після чого підрядник приступив до виконання індивідуального замовлення.

Суду подано два тексти договору підряду №40/12/15В від 22.12.2015 та Додатку №1 - Специфікації №1 до договору.

Текст договору, поданий ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна , має положення наступного змісту:

- в порядку та на умовах, визначених у цьому договорі, підрядник зобов`язується на свій ризик та за завданням замовника виконати визначені у цьому договорі види робіт щодо виготовлення продукції (далі - товар), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконані підрядником роботи (п.1.1 договору);

- обсяги та ціна (вартість) робіт, а також технічні специфікації, вимоги по зовнішньому вигляду та інші вимоги до товару, наводяться в додатках до цього договору, які підписуються та скріплюються печатками обох сторін та є невід`ємно частиною цього договору (пункт 1.2 договору);

- виконання робіт та їх передача замовнику здійснюється підрядником протягом 60 робочих днів з дати отримання підрядником передплати на розрахунковий рахунок або у касу підприємства, згідно специфікації до даного договору за наступним графіком:

· Базової комплектації причепу (виготовлення платформи, стін, підлоги, стелі) - з 25.12.2015 по 25.01.2016;

· Виготовлення та встановлення вікон - 15.01.2016 по 07.02.2016;

· Виготовлення та встановлення барної стійки - 15.01.2016 по 01.02.2016;

· Виготовлення та встановлення деко даху, лайт-боксів, обклеювання фасаду - 01.02.2016 по 01.03.2016;

· Виготовлення та встановлення сонцезахисної системи - 25.02.2016 по 15.03.3016;

· Внутрішнє оздоблення - 15.02.2016 по 01.03.2016;

· Встановлення обладнання - 01.03.2016 по 15.03.2016;

· Зовнішнє обладнання - 15.02.2016 по 10.03.2016;

· Надання відповідної документації, сертифікати - 15.03.2016 по 17.03.2016 (пункт 2.1 договору);

- факт передачі виконаних робіт замовнику оформляється сторонами шляхом підписання двостороннього акту виконаних робіт, який підписується у момент приймання виконаних робіт та становить невід`ємну частину цього договору. Замовник несе ризик випадкової загибелі (або пошкодження) результату виконаних робіт з моменту підписання обома сторонами акту виконаних робіт (пункт 2.5 договору);

- загальна сума договору складається з сум всіх підписаних додатків-специфікацій та на момент підписання договору і становить 606 666,20 грн. Ціна (загальна вартість) робіт (товару) - договірна, ковзаюча відносно курсу гривні до долара США, показана на умовах EXW м. Бориспіль (Правила Інкотермс редакція 2010 року), відображається в специфікації в гривнях (пункт 3.1 договору);

- замовник має право в односторонньому порядку розірвати даний договір у разі порушення підрядником положень розділу 2 даного договору, про що письмово проінформувати підрядника та вимагати повернення сплачених замовником на рахунок підрядника коштів за договором. В такому випадку договір вважається розірваним від дати отримання підрядником такого повідомлення засобами електронного зв`язку. В інших випадках діє п.10.2 договору (пункт 5.3.4 договору);

- у разі порушення підрядником строків графіку відповідно до п.2.1 договору, підрядник сплачує замовнику штраф у розмірі 5000,00 грн. за кожен день затримки (пункт 6.4 договору);

- договір набирає чинності з дати його укладення (підписання) сторонами та діє до моменту повного та належного виконання сторонами усіх своїх зобов`язань за цим договором (пункт 10.1 договору);

- одностороння відмова від зобов`язань за цим договором і його одностороннє розірвання не допускається. Договір може бути достроково розірваний тільки за письмовою згодою сторін, або в порядку, встановленому чинним законодавством України (пункт 10.2 договору);

- закінчення строку дії договору не звільняє жодну із сторін від відповідальності за його порушення (невиконання та/або неналежне виконання), яке мало місце під час дії цього договору (пункт 10.3 договору);

Додаток №1 до договору специфікація №1 в редакції, поданій ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна , має такі умови:

- пункт 1 специфікації містить перелік робіт із зазначенням вартості без ПДВ, зокрема вартість базового шасі причепу 813310 - 38 156,63 грн., перелік та вартість робіт з доопрацюванню корпуса з обладнанням ( по кожному рядку вказано окремо вартість кожного виду робіт); вартість та види робіт з декорування кузова, вартість складаного навісу маркіза , висувних-складаних сидінь з установкою та обладнанням для кріплення, відкидних-навісних бар-полиць, система скління; всього вартість робіт з ПДВ 606666,20 грн.

- виконання робіт та їх передача замовнику здійснюється підрядником протягом 60 робочих днів з дати отримання підрядником передплати на розрахунковий рахунок або у касу підприємства, згідно п.5 даної специфікації (п.3 специфікації);

- замовник зобов`язується здійснити платежі за товар по специфікації в наступному порядку у наступні строки (п.5 специфікації):

- перший платіж - еквівалент в сумі 8000,00 доларів США - не пізніше 7 календарних днів з дати підписання даної специфікації (п.5.1 специфікації);

- другий платіж - еквівалент в сумі 7000,00 доларів США - не пізніше 20 календарних днів з дати отримання підрядником першого платежу (п.5.2 специфікації);

- третій платіж - еквівалент в сумі 3000,00 доларів США - не пізніше 14 календарних днів з дати отримання підрядником другого платежу (п.5.3 специфікації);

- решта суми вартості робіт, що становить еквівалент в сумі 4800,00 доларів США, сплачується замовником в строк не пізніше ніж в день приймання робіт замовником на виробничій базі підрядника та підписання сторонами акту приймання-передачі товару, що пройшов передпродажну підготовку (п.5.4 специфікації).

Відповідач вказує, що договір підряду №40/12/15В в редакції наданій позивачем не укладав та не підписував, зазначає, що позивачем підмінено перші сторінки договору та специфікації, які не містять підписів та печаток сторін. Відповідач твердить, посилаючись на роздруківки електронних переписок, заяви свідків ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , що договір був укладений в іншій редакції, та подає її текст суду, з якого вбачається:

1) пункт 2.1 викладеній у іншій редакції, ніж у позивача, зокрема - виконання робіт та їх передача замовнику здійснюється підрядником протягом 60 робочих днів з дати отримання підрядником передоплати, що узгоджується з пунктом 3 специфікації №1 (пункт 3 розміщений на другому аркуші специфікації, безпосередньо підписаному представниками обох сторін, і який є однаковим у специфікаціях, поданих позивачем та відповідачем). Тобто без наведення календарного графіку виконання окремих видів та етапів робіт;

2) пункт 5.3.4 договору , який є основною підставою для заявлення вимог первісного позову, а саме пункт, що передбачає право замовника в односторонньому порядку розірвати даний договір та вимагати повернення сплачених коштів у разі порушення підрядником положень розділу 2 даного договору, взагалі відсутній що узгоджується із пунктом 10.2 Договору (розміщений на останньому аркуші договору, безпосередньо підписаному представниками обох сторін, і який є однаковим у договорах, поданих позивачем та відповідачем);

3) пункт 6.4 викладеній у іншій редакції, ніж у позивача, зокрема - за прострочення поставки та/або в разі аргументованої відмови замовника від підпису акту виконання робіт (п.2.9 договору), підрядник зобов`язаний сплатити замовнику пеню в розмірі 0,5% від суми, сплаченої за роботи, за кожен день прострочення зобов`язання з поставки товару, починаючи з 1 дня, що настає за кінцевою датою передачі товару, яка обумовлена даним договором. Тобто у редакції договору, наданій відповідачем, відсутній штраф у розмірі 5 000,00 грн. за кожен день затримки за порушення підрядником графіку відповідно до п.2.1. ;

4) відрізняються і інші пункти договору з першого по дев`ятий розділ.

Додатково суд звертає увагу на те, що у примірнику договору, поданого ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна нумерація пунктів не узгоджується між поданими аркушами.

Перший аркуш Специфікаціі №1 (додаток №1 до договору), в редакції, поданій відповідачем ТОВ Купава-Укрторг (том 2 аркуш справи 160) також відрізняється від тексту першого аркушу Специфікації №1, доданої позивачем до первісного позову, а саме пункт 1 містить інший перелік найменування операцій/одиниць обладнання, та містить загальну вартість причепу 813310 (базова комплектація плюс додаткове обладнання та доработки корпусу) загалом 270433,33 грн. без ПДВ, тобто без розбивки вартості по кожному рядку.

Представник позивача в усних поясненнях погоджувався, що аркуші договору та специфікації №1 в поданій позивачем редакції виготовлені в різний час на різних принтерах, пояснюючи це тим, що під час переговорів в офісі ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна між представниками замовника та підрядника було досягнуто інших домовленостей, ніж було викладено у первісному проекті договору, в результаті чого нова частина тексту договору була виготовлена в офісі замовника в присутності директора підрядника.

З приводу заміни аркушів та неузгодження нумерації пунктів договору представником позивача також надані письмові пояснення (том 1 аркуш справи 142), з яких вбачається визнання позивачем факту такої заміни.

При цьому обставини, викладені у даному поясненні, щодо заміни аркушів в офісі замовника в присутності та за погодженням директора підрядника, директор ТОВ Купава-Укрторг заперечує у поданій заяві свідка від 17.02.2018.

З метою встановлення дійсного змісту укладеного між сторонами договору, ухвалою суду від 10.07.2017 витребувано у товариства з обмеженою відповідальністю ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна оригінал договору підряду №40/12/15В від 22.12.2015 між ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна та ТОВ Купава-Укрторг та оригінал специфікації №1 від 22.12.2015 до договору підряду №40/12/15В від 22.12.2015. Призначено у справі №910/6479/16 комплексну судову експертизу (економічну та технічну експертизу документів), проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства Юстиції України.

Оригінал договору підряду з додатками та Спеціфікація №1 в редакції, яку вважає справжньою ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна , суду подано не було, що унеможливило проведення експертизи у справі. Представники позивача стверджували, що вказані документи загублені під час переїзду. в наступному під час розгляду справи по суті представник позивача в усних поясненнях стверджував про те, що договір взагалі не було укладено, кошти відповідачем були отримані безпідставно, у зв`язку з чим підлягають поверненню платнику на підставі ст. 1212 ЦК України.

Відповідно до частини 4 ст.102 ГПК України у разі ухилення учасника справи від подання суду на його вимогу необхідних для проведення експертизи матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, що перешкоджає її проведенню, суд залежно від того, яка особа ухиляється, а також яке ця експертиза має значення, може визнати встановленою обставину, для з`ясування якої експертиза була призначена, або відмовити у її визнанні.

Відтак, суд вважає встановленим факт виготовлення сторінок договору та додатку №1 - Специфікації №1 в редакції ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна в різний час на різних друкованих пристроях, що унеможливлює дослідження договору та специфікації як единого документу.

Оригінал договору підряду з додатками та Спеціфікація №1 в редакції, яку вважає справжньою ТОВ Купава-Укрторг , суду також подано не було. Текст договору, на який посилається ТОВ Купава-Укрторг у відзиві та який міститься у заявах свідка від 17.02.2018 №107 та №108, сторонами не підписано. Представники відповідача твердили, що передали для підписання замовнику підписані з боку підрядника примірники договору з додатками та Спеціфікації№1, однак підписані примірники замовником повернуті не були.

Згідно до частини 2 ст. 87 ГПК України на підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах.

Для встановлення дійсних умов укладеного договору подані заяви свідків не можуть бути належними доказами, з огляду на те, що в порядку ст. 208 ЦК України правочини між юридичними особами слід вчиняти у письмовій формі. Відповідно до частин 1 та 2 ст. 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах (у тому числі електронних), у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв`язку. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства.

Відтак, належним доказом для встановлення дійсних умов укладеного договору є або викладений єдиним документом письмовий договір, підписаний обома сторонами, або один чи кілька письмових підписаних документів, якими обмінялися сторони, і з яких вбачається його зміст.

Суд зазначає, що згідно з частинами 1-3 статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Визнання договору як неукладеного може мати місце на стадії укладення договору, а не за наслідками виконання його сторонами.

Судом враховано правову позицію Верховного Суду України викладену у постанові від 10.02.2009 у справі №10/33/08 про недопустимість визначення договору, як неукладеного, за наслідками виконання його сторонами.

Крім того, приймаючи у даній справі постанову від 19.04.2017, якою скасовано постанову Київського апеляційного господарського суду від 15.11.2016 і рішення господарського суду Київської області від 16.08.2016, та направляючи справу на новий розгляд, Вищий господарський суд України виходив з того, що визначення договору як неукладеного може мати місце на стадії укладення договору, а не за наслідками виконання його сторонами, а обставини свідчать про те, що сторони вчиняли фактичні дії на виконання договору, про що свідчить листування сторін, а також прийняття частин робіт позивачем за актом приймання-передачі від 21.03.2016.

Враховуючи, що договір підряду №40/12/15В від 22.12.2015 фактично виконувався (позивач перерахував на користь відповідача кошти, а відповідач виконав частину робіт, між сторонами продовжувалося узгодження робіт в процесі їх виконання), судом встановлено, що такий договір є укладеним, і підстави для визнання такого неукладеним відсутні.

Відтак, з вищенаведених підстав суд відхиляє усні пояснення представника позивача за первісним позовом ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна на те, що жодних договорів між сторонами укладено не було, а кошти позивачем були перераховані безпідставно та належать до повернення відповідно до ст. 1212 ЦК України.

Крім того, відповідно до частини 3 ст. 46 ГПК України позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання.

Вказані обставини та норма ЦК не були заявлені позивачем у первісному позові; заява про зміну (доповнення) підстав позову до завершення підготовчого провадження позивачем за первісним позовом не подавалась (підготовче провадження закрито ухвалою від 01.07.2019 за результатами судового засідання, у якому був присутній представник ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна ), позивачем взагалі не подано письмової заяви про зміну (доповнення) підстав позову, а посилання на те, що договір укладено не було, та посилання на ст. 1212 ЦК України здійснено лише усно.

Разом з тим, суд зазначає, що відповідно до ч.1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (ч.1 ст. 76 ГПК України). Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч.1 ст. 77 ГПК України). Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ч.1 ст. 78 ГПК України). Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч.1 ст. 79 ГПК України).

Враховуючи що, ані повний текст договору та Специфікації №1 до договору, поданий позивачем, ані повний текст договору та Специфікації №1 до договору, поданий відповідачем, зазначеним вимогам закону не відповідають, для встановлення змісту відносин сторін суд керується виключно тими сторінками договору та Специфікації №1, а також додатками №2 та №3 які містять підписи та печатки обох сторін та є однаковими в обох редакціях - позивача та відповідача.

Відтак, судом встановлено, що відповідно до умов укладеного між сторонами договору підряду:

- договір набирає чинності з дати його укладення та діє до повного та належного виконання сторонами усіх своїх обов`язків (пункт 10.1);

- одностороння відмова від зобов`язань за цим договором і його одностороннє розірвання не допускається. Договір може бути достроково розірваний тільки за письмовою згодою сторін, або у порядку, встановленому чинним законодавством (пункт 10.2);

- загалом вартість робіт 606 666,20 грн. з ПДВ (пункт 1 Специфікації №1); ціна визначена на товар, що поставляється, на умовах ЕXW ("франко-завод" означає, що продавець вважається таким, що виконав свої зобов`язання щодо поставки, в момент, коли він надав товар у розпорядження покупця на площах свого підприємства чи в іншому названому місці) м. Бориспіль, вул. Тельмана 37 (пункт 2 Специфікації №1);

- виконання робіт здійснюється підрядником протягом 60 робочих днів з дня отримання підрядником передплати згідно пункту 5 Специфікації (пункт 3 Специфікації №1);

- замовник зобов`язується здійснити платежі за товар в наступному порядку:

Перший платіж - еквівалент 8000,00 доларів США - не пізніше 7 календарних днів з дати підписання специфікації; другий платіж - еквівалент 7000,00 доларів США - не пізніше 20 календарних днів з дати отримання підрядником першого платежу; третій платіж - еквівалент 3000,00 доларів США - не пізніше 14 календарних днів з дати отримання підрядником другого платежу. Решта вартості, що становить еквівалент 4800,00 доларів США, сплачується замовником не пізніше ніж у день приймання робіт замовником на виробничій базі підрядника та підписання сторонами Акту приймання-передачі товару, що пройшов передпродажну підготовку (підпункти 5.1 - 5.4 Специфікації №1).

Позивач на виконання умов договору перерахував на розрахунковий рахунок відповідача всього 361 606,00 грн. авансового платежу, що підтверджується:

платіжним дорученням від 23.12.2015 на суму 252 450,00 грн.,

платіжним дорученням №0002 на суму 24 000,00 грн.,

платіжним дорученням №4 від 28.01.2016 на суму 38 500,00 грн.,

платіжним дорученням №5 від 29.01.2016 на суму 37 000,00 грн.,

платіжним дорученням №8 на суму 9 656,00 грн. (сплачено за дообладнання згідно додаткової угоди №1 (яка не була підписана) та виставленого підрядником рахунку №6 від 18.02.2016)

Суд відхиляє твердження відповідача за перівсним позовом про те, що замовником не сплачено всю передбачену договором суму авансу 18000,00 доларів США. За змістом відносин сторін, виходячи із строків виконання робіт, договором передбачено аванс в сумі еквіваленту 8000,00 доларів США, наступне поточне фінансування, та остаточний розрахунок в день передачі замовленого причепу. Відтак, в розумінні пункту 3 Специфікації №1 строк виготовлення авто-кафе до 20.03.2016.

Як вбачається з матеріалів справи, підрядник приступив до виконання робіт; одночасно між сторонами продовжувались узгодження щодо виготовлюваного авто-причепу як особисто, так і телефоном та за допомогою засобів електронного зв`язку. Крім того, підрядник неодноразово направляв замовнику поштою листи щодо затримки та неповний обсягу платежів та щодо недопустимості одностороннього розірвання договору (від 04.02.2016 №03/02), щодо неповернення підписаного примірника договору та додаткової угоди на дообладнання (від 05.03.2016 №04/03/16), щодо відсутності погодження по калькуляції переробки бокових стін та продовження у зв`язку з цим терміну виконання робіт (від 12.03.2016 №07/03), претензію щодо погашення заборгованості згідно графіку платежів (від 15.03.2016 №08/03), які були повернуті відправнику (копії з доказами направлення та повернення залучені до матеріалів справи).

Позивач натомість наголошує, що в період з 22.12.2015 по 12.03.2016 підрядником - відповідачем за первісним позовом багаторазово були порушені умови договору, зокрема порушення строків виконання етапів робіт відповідно до графіку визначеному п.2.1 договору.

12.03.2016 ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна звертався до ТОВ Купава-Укрторг з вимогою від 09.03.2016 №285, у якій вказував, що оскільки з боку ТОВ Купава-Укрторг вчиняються дії, які суперечать положенням договору, ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна вважає за доцільне самостійно співпрацювати із субпідрядниками, у зв`язку з чим вимагає переуступки прав та обов`язків за договорами із субпідрядниками (отримано підрядником 17.03.2016).

Посилаючись на істотне порушення умов договору підрядником, позивач керуючись п.5.3.4 договору підряду, звернувся до відповідача з повідомленням №287 від 14.03.2016 про розірвання договору та вимогою повернути сплачені замовником на рахунок підрядника у національній валюті авансові платежі на виготовлення продукції відповідно до умов договору з урахуванням курсу гривні до долара США на дату повернення, протягом 3 банківських днів від дня отриманої даного вимоги у розмірі 313 793,37 грн. Також позивач вимагав підписати договори про переуступку права вимоги із субпідрядниками - ТОВ Віткон Продакшн , ТОВ Манеж , ТОВ Будівельна зірка , ТОВ Екліпс Алюмініум (які виготовляли та/або поставляли окремі елементи конструкції), та надати оригінали договорів із субпідрядниками та акти звірки по кожному договору із субпідрядниками.

Факт надіслання повідомлення №287 від 14.03.2016 відповідачу підтверджується копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення відповідачу, описом вкладення в цінний лист №0101411825036 від 16.03.2018, які залучено до матеріалів справи. Відповідач вказаний лист отримав 22.03.2016.

Разом із тим, 21.03.2016 представники ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна з`явились за адресою виробничої бази ТОВ Купава-Укрторг та вивезли незавершену конструкцію - шасі з платформою до автомобільного причепа - авто-кафе, у зв`язку з чим ТОВ Купава-Укрторг зверталось до Бориспільського відділу поліції ГУНП у Київській області із заявою про вчинення кримінального правопорушення.

Ухвалою слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 27.04.2016 у справі №359/3620/16-к зобов`язано Бориспільський відділ поліції ГУНП в Київській області внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про кримінальне правопорушення Фабула: 21.03.2016 на території ТОВ Купава-Укртрог група невідомих осіб на чолі з директором ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна відкрито викрали шасі з платформою до автомобільного причепа. Правова кваліфікація ст. 186 КК України , та зобов`язано Бориспільський ВП ГУНП в Київській області розпочати досудове розслідування.

Разом із тим, директор ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна звернувся до ТОВ Купава-Укрторг із повідомленням від 22.03.2016 №298 (копія з доказами направлення залучена до матеріалів справи), у якому, у зв`язку з тим, що за погодженням з директором ТОВ Купава-Укрторг конструкція (результат виробництва товару) 21.03.2016 була добровільно повернута директору ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна , просив підписати та повернути один примірник Акту прийом-передачі частково виконаних робіт від 21.03.2016. до вказаного повідомлення було додано 2 примірники Акту прийому-передачі виконаних робіт від 21.03.2016 на суму 47812,63 грн., підписаних з боку замовника ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна .

Відповідач розірвання договору не погодив, Акт не підписав, стверджуючи у зустрічній позовній заяві (том 4, аркуш справи 108) та у розрахунку вартості виконаної частини робіт (том 4 аркуш справи 177), що фактична вартість виконаної частини роботи на момент примусового вилучення незавершеної конструкції автопричепа становила 230 135,80 грн.

Позивач твердить, що у зв`язку із істотним порушенням відповідачем умов договору, а саме положень розділу 2 договору, зокрема в частині дотримання календарного графіку робіт, позивач, відповідно до свого права, передбаченого пунктом 5.3.4 договору, розірвав в односторонньому порядку договір підряду.

Позивач вважає, що внаслідок розірвання договору підряду відповідно до умов пункту 5.3.4 договору у відповідача як у виконавця виник обов`язок повернути відповідачу частину авансового платежу у розмірі 313 793,37 грн. (за виключенням визнаної позивачем суми акту прийому-передачі часткового виконання робіт 47812,63 грн., який сторонами підписано не було).

Вимоги первісного позову не належать до задоволення з огляду на таке.

Згідно із частиною 2 ст. 651 Цивільного кодексу України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

По-перше матеріалами справи не підтверджено порушення відповідачем як підрядником умов договору. Жодних доказів існування будь-яких порушень, зокрема і таких, які суд міг би кваліфікувати як істотне порушення, і які могли б бути підставою для розірвання договору другою стороною відповідно до частини 2 ст. 651 ЦК України, суду не подано.

Суд бере до уваги позицію постанови об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №910/22058/17.

За правовим змістом результатом виконання договору підряду є завершений об`єкт, який належить до передачі замовнику, придатний для використання відповідно до мети, відтак, до завершення строку виконання робіт відсутні підстави стверджувати про прострочення робіт підрядником, якщо у договорі прямо не передбачено зворотне. Належних та допустимих доказів того, що сторони дійсно погодили графік виконання окремих частин причепу - авто-кафе, суду не подано.

По-друге, позивачем за первісним позовом не доведено належними та допустимими доказами існування в тексті договору пункту 5.3.4, який заявлено як єдину підставу вимог первісного позову, і який прямо суперечить пункту 10.2, якій міститься на останньому аркуші договору, підписаному обома сторонами, і який визначає, що договір може бути достроково розірваний тільки за письмовою згодою сторін, або у порядку встановленому чинним законодавством України.

Відтак одностороннє розірвання договору підряду без погодження з іншою стороною шляхом направлення позивачем відповідачу повідомлення №287 від 14.03.2016 із посиланням на відсутні порушення умов договору та неіснуючий пункт 5.3.4. договору підряду не відповідає вимогам закону, умовам договору та змісту відносин сторін.

Такі дії замовника є неправомірними та не створюють наслідку у вигляді виникнення у підрядника обов`язку повернути отримані кошти, оскільки відповідно до частини 4 ст. 653 ЦК України сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язаннями до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно із частинами першою і другою статті 598 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Отже, зазначеною нормою встановлено основне правило щодо можливості припинення зобов`язання лише на підставі договору або закону. При цьому припинення зобов`язання на вимогу однією зі сторін можливе, якщо такі дії вчинені відповідно до вимог закону або передбачені умовами договору .

За загальним правилом зміна та розірвання господарських договорів допускається лише за згодою сторін в порядку, встановленому статтею 188 Господарського кодексу України. Зміна та розірвання господарських договорів (припинення зобов`язання) саме в односторонньому порядку допускаються виключно з підстав, прямо передбачених відповідним законом або договором (така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 05.07.2019 у справі № 916/1684/18).

Суду не було подано належних та допустимих доказів того, що сторони у договорі визначили можливість одностороннього розірвання договору та припинення зобов`язань в односторонньому порядку за ініціативою однієї із сторін без погодження з другою стороною.

Позивачем не наведено норми закону, яка зобов`язує підрядника, який належним чином виконував свої зобов`язання за договором, повернути сплачений аванс.

Суд бере до уваги, що закон надає право замовнику в односторонньому порядку відмовитися від договору підряду, в тому числі без наявності порушення своїх зобов`язань з боку підрядника, що становить певне виключення із загального правила зобов`язального права щодо недопустимості одностороннього розірвання договору.

Відповідно до частини 4 ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

По-перше, ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна не звертався до ТОВ Купава-Укрторг про відмову від договору підряду в порядку частини 4 ст. 849 ЦК України, а посилався на фактично відсутні порушення умов договору підрядником та на неіснуючий пункт договору підряду. Позивач на положення частини 4 ст. 849 ЦК України не посилався і як на правову підставу первісного позову.

По-друге, відмова замовника від договору підряду в порядку частини 4 ст. 849 ЦК України не має наслідком виникнення у підрядника обов`язку повертати аванс, а має наслідком оплату замовником виконаної частини роботи та відшкодування збитків підрядника, завданих розірванням договору.

Судом не встановлено, що відмова позивача від договору здійснена у відповідності з чинним законодавством. Враховуючи наведене, вимога ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна до ТОВ Купава-Укрторг про стягнення 313 793,37 грн. авансового платежу із заявлених позивачем підстав не належить до задоволення.

Щодо вимоги ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна до ТОВ Купава-Укрторг про стягнення 3% річних у сумі 257,91 грн., суд зазначає, що така вимога не підлягає задоволенню, оскільки:

По-перше, є похідною вимогою від вимоги про стягнення авансового платежу, в задоволенні якої суд відмовив,

По-друге, грошовим є зобов`язання, що передбачає передачу грошей як предмета договору або їх сплату як ціни договору.

Відповідно до ст. 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Таким чином, статтею 625 ЦК України передбачено можливість стягнення 3% річних та інфляційних втрат за прострочення саме грошового зобов`язання.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 26 жовтня 2018 року у справі № 910/1775/18.

За своєю суттю обов`язок щодо повернення грошових коштів, отриманих як передоплата, не можна розцінювати як грошове зобов`язання в розумінні статті 625 ЦК України, оскільки між сторонами існували правовідносини, за якими саме у позивача були грошові зобов`язання з оплати/попередньої оплати, а у відповідача - зобов`язання з виготовлення продукції - причепу, то відповідно, повернення сплачених позивачем коштів не є грошовим зобов`язанням в розумінні ст. 625 ЦК України, за невиконання якого можливо стягнення інфляційних та 3 % річних.

Щодо вимоги ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна до ТОВ Купава-Укрторг про стягнення 185 000,00 грн. штрафу суд зазначає таке.

Статтею 230 ГК України визначено, що штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми, які учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі неналежного виконання господарського зобов`язання. Цією ж статтею визначено види штрафних санкцій - неустойка, штраф, пеня. При цьому порядок нарахування та розмір санкцій, які можуть бути встановлені договором, встановлені частиною 4 ст. 231 ГК України: у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання, в певній визначеній грошовій сумі, у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів.

За таких обставин, умовою застосування до боржника штрафу є: по-перше, наявність порушення боржником зобов`язання, та по-друге, такий штраф за порушення зобов`язання має бути передбачений Договором.

По-перше, факт порушення підрядником своїх зобов`язань за договором позивачем жодними доказами не доведений.

По-друге, суд повторно наголошує, що належних та допустимих доказів того, що сторони в п.6.4 договору дійсно погодили стягнення 5000,00 грн. штрафу з підрядника за кожен день прострочення виконання робіт, суду не подано.

Сторони, звертаючись до суду, повинні враховувати те, що визначення та наповнення доказової бази переданого на розгляд суду спору покладаються саме на сторони, а не на суд.

Відтак вимога позивача про стягнення з відповідача 185 000,00 грн. штрафу не належить до задоволення.

Вимоги зустрічного позову про стягнення 621 201,37 грн., що складається з 230 135,80 грн. плати за виконану частину робіт за договором підряду на виготовлення автомобільного причепу, 391 065,57 грн. збитків завданих розірванням договору підрядуне належать до задоволення з огляду на таке.

Вказаний позов ТОВ "Купава-Укрторг" обґрунтовує тим, що відповідно до ч.4 ст. 849 ЦК України, замовник має право у будь який час до закінчення роботи відмовитись від договору підряду, виплативши підряднику плату за виконану частину роботи та відшкодувати йому збитки, завдані розірванням договору. Позивач за зустрічним позовом, вважає, що оскільки ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна як замовник відмовився - розірвав в односторонньому порядку укладений з ТОВ Купава-Укрторг як підрядником договір підряду, останнє має право на оплату виконаної частину роботи та на відшкодування збитків, завданих розірванням договору.

Відповідно до ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.

У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Відповідно до пункту 5.4 Спеціфікації №1 передбачено кінцевий розрахунок в строк не пізніше ніж в день приймання робіт (товару) замовником на виробничій базі підрядника та підписання сторонами Акту-приймання-передачі товару, що пройшов передпродажну підготовчу.

Суду не подано доказів підписання сторонами згаданого Акту-приймання-передачі, представники сторін не заперечували те, що приймання-передача товару з підписанням відповідного акту між сторонами не відбулася.

Відповідач за зустрічним позовом визнає за позивачем за зустрічним позовом виконання робіт на суму 47 812,63 грн. (вартість шасі причепу згідно пункту 1 специфікації №1 (на першому аркуші Специфікації №1, поданої до первісної позовної заяви, який суд визнав неналежним доказом) 38156,63 грн. та вартість дообладнання платформи згідно не підписаної сторонами Додаткової угоди №1 від 19.02.2016 9656,00 грн. на підставі виставленого рахунку-фактури №6 від 18.02.2016).

Позивач за зустрічним позовом на підтвердження виконання ним частини робіт за договором підряду надав первинні бухгалтерську документацію та розрахунок вартості виконаної частини робіт: по матеріалах та комплектуючих - 128921,24 грн.. накладні витрати (транспорт, електроенергія і т.д.), адміністративні витрати - 32230,31 грн., що загалом становлять 230135,80 грн.

Висновком експерта за результатами проведення додаткової судово-економічної експертизи від 17.05.2019 №2811 встановлено, що документально підтверджені витрати ТОВ Купава-Укрторг на виробництво автопричепу Купава-813310 становлять 188716,67 грн.

Суд зауважує, що вказані фактичні витрати ТОВ Купава-Укрторг повністю компенсовані отриманою від ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна оплатою, у зв`язку з чим вимога ТОВ Купава-Укрторг про стягнення 230 135,80 грн. плати за виконану частину робіт за договором підряду на виготовлення автомобільного причепу не належить до задоволення.

Щодо вимоги про стягнення збитків, завданих розірванням договору підряду в розмірі 391065,57 грн. суд зазначає таке.

Статтею 22 ЦК України передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до частини 1 ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Згідно до ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки кредитору, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно з ч.1 ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною;

- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною;

- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Згідно з приписами ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.

Отже, виходячи з системного аналізу правових норм, збитки як категорія цивільно-правової відповідальності являють собою ті негативні наслідки, що виникають у кредитора як невідворотний результат порушення боржником свого зобов`язання. Таким чином, необхідною умовою стягнення збитків є по-перше, наявність протиправного діяння (дії чи бездіяльності), наявність збитків (документально доведеного їх розміру) та наявність причинного зв`язку між збитками і їх розміром, що виникли у кредитора, та порушенням зобов`язання, де збитки є наслідком, а невиконання зобов`язання - причиною .

З огляду на те, що основні принципи відповідальності у сфері договірних зобов`язальних відносин виходять з презумпції вини (ст. 614 ЦК України, ст. 218 ГК України), відсутність вини має довести боржник. Особа, яка вважає, що їй завдано збитків порушенням другою стороною умов зобов`язання, звертаючись до суду з відповідною вимогою має довести:

1) наявність протиправного діяння (дії або бездіяльності);

2) факт наявності збитків та їх розмір;

3) причино-наслідковий зв`язок між збитками та протиправним діянням,

Відсутність хоча б одного із вищеперелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності.

До складу заявлених до стягнення збитків позивач відніс 209065,71 грн. коштів, сплачених субпідрядникам ТОВ Манеж , ТОВ Будівельна зірка , ТОВ Віткон Продакшен та ТОВ Екліпс Алюмініум . До матеріалів справи додано копії платіжних документів, які підтверджують факт перерахування товариством Купава-Укрторг зазначених коштів (том 3 аркуші справи 37-54).

Позивач за зустрічним позовом твердить, що в результаті примусового вилучення незавершеного автопричепу відповідачем за зустрічним позовом, та неможливістю завершити роботи, субпідрядниками було поставлено лише частину комплектуючих та виконано лише незначну частину робіт, однак кошти підрядником були перераховані в повному обсязі.

Разом із тим, як встановлено судовим експертом та зазначено у Висновку експерта за результатами проведення додаткової судово-економічної експертизи від 17.05.2019 №2811, вартість виконаної субпідрядниками частини робіт включена у суму документально підтверджених фактичних витрат підрядника на виробництво автопричепу Купава-813310 .

Субпідрядниками здійснено повернення підряднику залишків коштів за частину робіт, які не могли бути завершені.

Відтак, в цій частині позивачем за зустрічним позовом не доведено факту завдання збитків.

Крім того, до складу збитків за проектом позивач за зустрічним позовом відніс та просить суд стягнути з відповідача за зустрічним позовом 181999,86 грн. упущеної вигоди, розрахованої як 30% від вартості замовлення за договором 606666,20 грн.

Поняття "збитки" передбачає й упущену вигоду, під якою розуміються доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено, якщо розмір передбачуваного доходу або прибутку можна обґрунтувати; теоретична можливість одержання прибутку не може бути підставою для стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди.

Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані.

Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 18.05.2016 у справі N 6-237цс16, а також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі N 750/8676/15-ц (провадження N 14-79цс18) та постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 07.05.2019 у справі №904/8832/17.

Судове рішення не може базуватися на припущеннях. Враховуючи те що:

сторони не підписали договірну ціну, кошторис до договору підряду та всі їх складові, належним чином остаточно не узгодили специфікацію;

фактично узгодження зазначених умов, які закон відносить до істотних умов договору (частина 3 ст. 180 ГК України), переговори сторін, виконання та внесення змін до робочих креслень, визначення та заміна матеріалів та комплектуючих тощо продовжувались одночасно з виконанням робіт за договором;

цифра 30% прибутку позивачем за зустрічним позовом застосована довільно, без наведення жодного економічного та/або документального обґрунтування,

вимога позивача про стягнення з відповідача упущеної вигоди в сумі 181999,86 грн. є недоведеною та не належить до задоволення.

Відтак, на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судових засіданнях, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, суд ухвалює рішення про відмову у первісному позові товариству ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна повністю та про відмову у зустрічному позові товариству Купава-Укрторг повністю.

У зв`язку із відмовою у позові судові витрати за первісним позовом відповідно до ст. 129 ГПК України суд покладає на позивача за первісним позовом, а судові витрати за зустрічним позовом суд покладає на позивача за зустрічним позовом.

Щодо заяви ТОВ Купава-Укрторг від 19.02.2018 про поворот виконання рішення (том 5 аркуш справи 10) суд зазначає таке.

На виконання рішення господарського суду Київської області від 16.08.2016 у справі №910/6479/16, яке було залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 15.11.2016, видано наказ від 05.12.2016 про стягнення з ТОВ Купава-Укрторг на користь ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна 313 793,37 грн. безпідставно перерахованих коштів та 4 706,90 грн. судового збору.

Як вбачається з доданих до заяви про поворот виконання рішення копії довідки ПАТ КБ Приватбанк від 09.10.2017 та копії меморіального ордеру від 15.12.2016 №317/21, кошти за наказом були сплачені, рішення суду фактично виконано.

Постановою Вищого господарського суду України від 19.04.2017 вказане рішення господарського суду Київської області від 16.08.2016 скасовано із направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Відповідно до частин 2, 5, 6 ст. 333 ГПК України якщо рішення після його виконання скасовано і справу повернуто на новий розгляд, суд, ухвалюючи рішення, вирішує питання про поворот виконання, якщо при новому розгляді справи він:

1) закриває провадження у справі;

2) залишає позов без розгляду;

3) відмовляє в позові повністю;

4) задовольняє позовні вимоги в меншому розмірі.

Питання про поворот виконання рішення суд вирішує за наявності відповідної заяви сторони.

До заяви про поворот виконання рішення шляхом повернення стягнутих грошових сум, майна або його вартості додається документ, який підтверджує те, що суму, стягнуту за раніше прийнятим рішенням, списано установою банку або майно вилучено державним або приватним виконавцем.

Оскільки за результатами нового розгляду справи суд ухвалив рішення про відмову у первісному позові ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна до ТОВ Купава-Укрторг , суд здійнює поворот виконання скасованого рішення господарського суду Київської області від 16.08.2016 у спосіб стягнення з ТОВ ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна на користь ТОВ Купава-Укрторг 318500,27 грн. (313 793,37 грн. стягнутих коштів та 4 706,90 грн. судового збору).

Керуючись ст. ст. 4, 12, 73-92, 129, 233, 236-238, 240, 241, 333 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні первісного позову товариства з обмеженою відповідальністю ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна відмовити повністю.

2. В задоволенні зустрічного позову товариства з обмеженою відповідальністю Купава-Укрторг відмовити повністю.

3. Здійснити поворот виконання рішення господарського суду Київської області від 16.08.2016 у справі №910/6479/16, а саме

стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю ЕМОУШН ТУ ГОУ Україна (03039, м. Київ, проспект Науки, буд.3, код 39991133)

на користь товариства з обмеженою відповідальністю Купава-Укрторг (08300, Київська область, м. Бориспіль, вул. Михайла Калмикова, буд. 37, код 24257689)

318 500,27 грн. (триста вісімнадцять тисяч п`ятсот гривень двадцять сім копійок), сплачених на виконання рішення господарського суду Київської області від 16.08.2016 у справі №910/6479/16

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Дане рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту рішення відповідно до ст.ст. 240-241 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення підписано 04.10.2019.

Суддя О.В. Конюх