Окрема думка

від 31.07.2019 по справі 916/2914/18

КАСАЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ОКРЕМА ДУМКА

31 липня 2019 року

м. Київ

Справа № 916/2914/18

у справі за позовом Заступника керівника Миколаївської місцевої прокуратури № 1 в інтересах держави в особі Департаменту житлово - комунального господарства Миколаївської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Градбуд-ГБ"

про стягнення 134 320,43 грн.

за касаційною скаргою Заступника прокурора Одеської області на ухвалу Господарського суду Одеської області від 21.03.2019 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.05.2019

1. 31.07.2017 У цій справі більшістю голосів колегії суддів Касаційного господарського суду прийнята постанова.

2. Верховний Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій, що у цьому випадку відсутні підстави для звернення прокурора до суду в інтересах держави, оскільки:

а) прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави;

б) прокурор не надав та, відповідно, матеріали справи не містять доказів того, що Департамент не має можливості самостійно захистити права у наведеному випадку, як і не доведено прокурором неналежності здійснення ним такого захисту;

в) посилання Департаменту на відсутність коштів на оплату судового збору (2 014,80 грн) не можуть вважатись доказом неможливості останнього самостійно звернутися за захистом своїх права до суду, окрім того, матеріали справи не містять докази відсутності у Департаменту вказаних коштів на оплату судового збору станом на грудень 2018 року

г) Департамент вживав заходи, спрямовані на стягнення заборгованості за спірним договором № 1824 від 13.12.2017, які полягали направленні ТОВ "Градбуд-Гб" претензії №1 про сплату заборгованості за договором № 1824 від 13.12.2017.

3. Верховний Суд дійшов висновку, що суд першої інстанції законно та обґрунтовано залишив позов прокурора без розгляду на підставі пункту 1 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якого суд залишає позов без розгляду, якщо позов подано особою, яка не має процесуальної дієздатності.

4. Не поділяючи точку зору більшості, вважаю за доцільне на підставі частини 3 статті 34 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) викласти окрему думку щодо ухваленої постанови суду касаційної інстанції, а також власне бачення проблеми, виходячи з важливості порушених у справі питань та потреби їх вирішення.

5. Згідно зі статтею 131і Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом (пункт 3 частини першої). Про такі випадки йдеться, зокрема, у частині 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", відповідно до якої прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (прим. випадок, який розглядається у цій справі) , а також у разі відсутності такого органу.

6. У постанові Верховний Суд зазначив, що "прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави", і "саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є підставою для прийняття судом рішення у такому спорі по суті".

7. Цілком поділяю думку більшості, що для здійснення представництва інтересів держави в суді недостатньо лише посилання на те, що орган не здійснює чи неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів. Наведені доводи мають бути обґрунтованими, тобто, підтвердженими відповідними доказами.

8. Це узгоджується також з позицією Конституційного Суду України, на думку якого, наявність застереження "у виключних випадках і в порядку, що визначені законом", що закріплене у статті 131і Конституції України, обумовлюється недопущенням свавільного втручання прокуратури у здійснення господарської та статутної діяльності юридичних осіб, досягнення цілей функціонування учасника відповідних правовідносин, виконання ним договірних зобов`язань тощо. При цьому на прокуратуру покладається обов`язок щодо обґрунтування необхідності такого втручання (абзац 9 пункт 2.2 мотивувальної частини рішення від 05.06.2019 N 4-р(II)/2019 у справі N 3-234/2018(3058/18) за конституційною скаргою акціонерного товариства "Запорізький завод феросплавів").

9. Верховний Суд також зазначив, що у такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини , які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

10. На мою думку, така позиція Верховного Суду не є достатньо переконливою, оскільки формулювання "у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює", що закріплено у частині 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", передбачає обґрунтування перш за все наявності: 1) факту порушення або загрози порушення інтересів держави; 2) факту не здійснення або неналежним чином здійснення. Саме наведені обставини й мають бути перевірено судом у кожному конкретному випадку, коли прокурор звертається із позовом про захист інтересів держави.

11. Водночас, перевірка причин, з яких відповідний орган влади не здійснює або неналежним чином здійснює захист інтересів держави, та їх поважність, хоча і має значення для недопущення свавільного втручання прокуратури у здійснення господарської та статутної діяльності юридичних осіб (відповідачів у справі), виконання ним договірних зобов`язань тощо, проте не можна стверджувати, що не з`ясування (не обґрунтування, не зазначення, тощо) прокурором таких причин автоматично свідчить про відсутність у нього таких повноважень. Оскільки такий підхід майже невілює можливість прокурора здійснювати свої конституційні повноваження (представництво інтересів держави в суді), які відповідно до рішення Конституційного Суду не можуть бути передані законом будь-яким іншим державним органам (абзац 7 пункт 2.2 мотивувальної частини рішення від 05.06.2019 N 4-р(II)/2019 у справі N 3-234/2018(3058/18)), що може призвести до того, що інтереси держави залишаться не захищеними.

12. Одночасно я визнаю, що закріплений у законодавстві механізм реалізації права прокурора подавати позови до суду є недосконалим та неоднозначним, оскільки чітко не визначено, зокрема, виключних випадків здійснення цього повноваження на законодавчому рівні. Як зазначав раніше Конституційний Суд у своїх рішеннях, принцип юридичної визначеності вимагає чіткості, зрозумілості й однозначності правових норм, зокрема їх передбачуваності (прогнозованості) та стабільності. Принцип юридичної визначеності, як складова конституційного принципу верховенства права, є сукупністю вимог до організації та функціонування системи права, процесів правотворчості та правозастосування у спосіб, який забезпечував би стабільність юридичного становища індивіда. Зазначеного можна досягти лише шляхом законодавчого закріплення якісних, зрозумілих норм (абзац шостий підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини рішення від 20 грудня 2017 року N 2-р/2017, абзац третій пункту 3.3. мотивувальної частини рішення від 6 червня 2019 року N 3-р/2019).

13. Закріплені законодавством умови, коли прокурор має право здійснювати представництво в суді законних інтересів держави ("якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень"), важко назвати виключним випадком, чітко сформульованим і передбачуваним у своєму застосуванні, про що свідчить й неоднозначна судова практика. Таке формулювання може призвести до надто широкого тлумачення поняття "представництва інтересів держави в суді прокурором", що може становити небезпеку надмірного втручання у здійснення господарської та статутної діяльності юридичних осіб.

14. Окремо слід акцентувати увагу на тому, що до внесення змін до Конституції України Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 2 червня 2016 року N 1401-VIII питання повноважень прокуратури регулювалися нормою статті 121, яка зокрема, визначала, що прокуратура України становить єдину систему, на яку покладаються представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом. Після внесення змін до Конституції України передбачено, що відповідні повноваження (представництво інтересів держави) прокуратура здійснює вже у виключних випадках і в порядку, що визначені законом (стаття 131-1 Основного Закону). Натомість, норма частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка визначає такі випадки, залишилася незмінною. Така норма набула чинності 15.07.2015, тобто до внесення відповідних змін до Конституції України. Отже, конотаційна норма змінилась, а норма закону -ні.

15. На мою думку, проблема повноважень прокурора, яка має місце, може бути вирішена законодавчим шляхом або шляхом передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

16. Проте, оскільки неоднозначне законодавство не означає автоматично незастосоване, і відповідно до частини 11 статті 11 ГПК України забороняється відмова у правосудді з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини, моя позиція щодо окресленої проблеми полягає в тому, що судам перш за все у правозастосовній практиці слід виробити критерії, які дадуть змогу відокремлювати наявність чи відсутність підстав для здійснення представництва інтересів держави прокурором. Одночасно слід уникати надто загального підходу до розгляду питання участі прокурора та вирішувати кожен випадок конкретно з урахуванням обставин справи. На мою думку, відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131 -1 Конституції України, частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", частини 4 статті 53 ГПК України прокурор має звертається до суду з позовом в інтересах держави, і суд не має підстав залишати такий позов без розгляду, якщо прокурор:

1) обґрунтував з посиланням на законодавство, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави;

2) попередньо, до звернення до суду з позовом, повідомив про це відповідного суб`єкта владних повноважень, який не здійснює або неналежним чином здійснює захист законних інтересів держави;

3) довів, що суб`єкт владних повноважень не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, що шкодить інтересам держави, або інтереси держави взагалі можуть бути залишені незахищеними. При цьому, оскільки законом не визначено перелік доказів, які мають підтверджувати відповідні обставини, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає цей перелік, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги прокурора.

17. Повертаючись до обставин цієї справи, на мою думку, слід акцентувати увагу на тому, що ні Верховний Суд, ні суди попередніх інстанцій не стверджували про відсутність порушення або загрози порушення інтересів держави у цій справі.

18. Висновок судів про відсутність підстав для представництва інтересів держави прокурором у суді ґрунтується виключно на тому, що останній не довів, що захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган місцевого самоврядування (Департамент), який наділений правом і має можливість самостійно вирішувати питання місцевого значення (у т.ч. шляхом звернення до суду). Одночасно Верховний Суд зазначив, що суди попередніх інстанцій дійшли правомірного висновку про те, що посилання Департаменту на відсутність коштів на оплату судового збору (2 014,80 грн) не можуть вважатись доказом неможливості останнього самостійно звернутися за захистом своїх права до суду.

19. На мій погляд, в цій частині висновки судів є взаємовиключними. З одного боку, суди вказують, що прокурор не довів, що орган місцевого самоврядування не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, а з іншого - оцінюють причину нездійснення таких повноважень на предмет поважності та зауважують, що сама по собі відсутність коштів на оплату судового збору не може бути розцінена судом як поважна причина нездійснення дій, направлених на захист інтересів територіальної громади.

20. Щодо висновків суду першої інстанції, які підтримав суд апеляційної інстанції, стосовно того, що на підтвердження обставин, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, прокурор повинен надати належні та допустимі докази відповідно до вимог процесуального закону (наприклад, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення на підставі статті 367 Кримінального кодексу України (службова недбалість); вирок суду щодо службових осіб; докази накладення дисциплінарних стягнень на державних службовця, які займають посаду державної служби в органі державної влади та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків тощо), то, як вже зазначала, слід виходити з того, що такий перелік доказів не є вичерпним, і повноваження прокурора можуть бути підтверджені також іншими доказами у справі, що підлягають оцінці за загальними правилами.

21. У цьому випадку такими доказами є аудиторський звіт від 21.09.2018 № 15-14- 14/10, складений Управлінням Південного офісу держаудитслужби в Миколаївській області, в якому встановлено, що Департамент не проводив претензійно-позовну роботу, не нарахував та не забезпечив стягнення штрафних санкцій . Окрім того, Департамент наявність підстав для представництва не оскаржував, заперечень проти представництва прокурором інтересів держави не висловлював, а, навпаки, вважав його вимоги обґрунтованими та такими, що слід задовольнити. У листі від 17.12.2018 за № (15-31)16751вих-17 відповідно до абз. З частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор повідомив Департамент про звернення до суду з позовом у цій справі. Суди не надали жодної оцінки цим доказам у справі.

22. Підсумовуючи викладене, вважаю, що відповідно до конкретних обставин цієї справи висновок судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для представництва прокурором законних інтересів держави у суді є помилковим, оскільки ґрунтується на неправильному застосуванні норм частини третьої та четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Суддя І. Кондратова