Постанова

від 10.10.2019 по справі 640/9921/19

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/9921/19

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача: Бужак Н. П.

Суддів: Костюк Л.О., Файдюка В.В.

За участю секретаря: Гайворонського В.М.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційні скарги відділу освіти, культури, молоді та спорту Корюківської міської ради Чернігівської області, Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 серпня 2019 року, суддя Скочок Т.О., у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Еталон Авто до Антимонопольного комітету України, третя особа: відділ освіти, культури, молоді та спорту Корюківської міської ради Чернігівської області про визнання протиправним та скаcування рішення від 13.05.2019 року №5841-р/пк-пз та про зобов`язання вчинити дії,-

У С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю Еталон Авто звернулось до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом у якому просить визнати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету з розгляду скарг про порушення законодаства у сфері публічних закупівель від 13.05.2019 року №5841-р/пк-пз протиправним та скасувати; зобов`язати Антимонопольний комітет України повторно розглянути скаргу ТОВ Торговий дім Еталог Авто від 14.04.2019 року №574 з урахуванням висновків, викладених у судовому рішенні.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 серпня 2019 року адміністративний позов задоволено повністю.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, відповідач Антимонопольний комітет України та третя особа відділ освіти, культури, молоді та спорту Корюківської міської ради Чернігівської області звернулись з апеляційними скаргами, в яких просять скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Частиною 2 статті 311 КАС України визначено, що якщо під час письмового провадження за наявними у справі матеріалами суд апеляційної інстанції дійде висновку про те, що справу необхідно розглядати у судовому засіданні, то він призначає її до апеляційного розгляду в судовому засіданні.

Колегія суддів, враховуючи обставини даної справи, а також те, що апеляційні скарги подані на рішення, перегляд якого можливий за наявними у справі матеріалами на підставі наявних у ній доказів, не вбачає підстав для проведення розгляду апеляційних скарг за участю учасників справи у відкритому судовому засіданні.

В матеріалах справи достатньо письмових доказів для вирішення апеляційних скарг, а особиста участь сторін у розгляді справи не обов`язкова.

З огляду на викладене, колегія суддів визнала можливим розглянути справу в порядку письмового провадження.

Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено, що відділом освіти, культури, молоді та спорту Корюківської міської ради оголошено відкриті торги щодо предмета закупівлі: "Автобус спеціалізований для перевезення школярів (типу ATAMAN D-093S2 або еквівалент) (код ДК 021:2015 - 34120000-4 Мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб)". Виходячи зі змісту тендерної документації, з урахуванням змін, серед технічних характеристик товару, зокрема, визначено: "висота від 2700мм до 2900мм".

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еталон Авто" подало до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скаргу на тендерну документацію від 19.04.2019 №574, в якій просив зобов`язати Відділ освіти, культури, молоді та спорту Корюківської міської ради змінити тендерну документацію, опубліковану у межах відкритих торгів на закупівлю "Автобус спеціалізований для перевезення школярів (типу ATAMAN D-093S2 або еквівалент) (ДК 021:2015:34120000-4 - Мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб) в кількості 1 одиниці очікуваною вартістю 1 850 000,00 грн., ідентифікатор закупівлі - UA-2019-04-05-000260-а", таким чином, щоб вона не містила дискримінаційних вимог, описаних у даній скарзі.

Крім того, позивачем у скарзі зазначалось, що тендерна документація, з урахуванням нової редакції, містить нову дискримінаційну умову (якої не було у попередній редакції) для Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еталон Авто", а саме: щодо висоти автобусу "від 2700мм до 2900мм", оскільки шкільний автобус марки "Еталон" має 2978мм у висоту. Натомість, за твердженням скаржника, визначення замовником в тендерній документації максимальної висоти автобусу саме на рівні 2900мм не є обґрунтованим та звужує коло потенційних учасників тендеру, зокрема щодо шкільних автобусів марки "Еталон", штучно обмежуючи, таким чином, конкуренцію на такому відкритому тендері.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еталон Авто" від 19.04.2019 року UA-2019-04-05-000260-а.с2 прийнято до розгляду.

За результатами розгляду скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еталон Авто" від 19.04.2019 UA-2019-04-05-000260-а.с2 постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель винесено рішення від 13.05.2019 року №5841-р/пк-пз, яким Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еталон Авто" відмовлено у задоволенні його скарги.

Надаючи правову оцінку правовідносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів зазначає наступне.

Нормативно-правовим актом, який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, а також забезпечує ефективне та прозоре здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, є Закон України "Про публічні закупівлі" (тут і надалі у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов`язаною особою із суб`єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якщо інше не встановлено цим Законом.

Порядок оскарження процедур закупівлі визначено приписами ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з ч. 1 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі", скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі (ч. 9 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до ч. 11 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі", орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

При цьому, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (ч. 4 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі").

З приводу вказаного, суд звертає увагу, що відповідно до ч. 3 ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у цьому Законі відповідні терміни розуміються у значеннях, визначених Законом України "Про захист економічної конкуренції".

У силу ч. 1 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

З аналізу наведених законодавчих положень вбачається, що при дослідженні питання можливості забезпечення конкуренції на будь-яких торгах визначальним є дослідження наявності переваг одних суб`єктів господарювання над іншими, чи обґрунтовано надаються такі переваги одним суб`єктам господарювання та відповідно обмежуються умови обороту товарів на ринку, чи надання переваг суб`єкту господарювання обумовлено досягненнями того чи іншого товару чи виробника, наприклад вищою якістю чи іншими критеріями, що можуть тлумачитися як досягнення.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.11.2013 у справі "Пічкур проти України" встановлено, що дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб, без об`єктивного та розумного обґрунтування, у відносно схожих ситуаціях (див. рішення у справі "Вілліс проти Сполученого Королівства" заява №36042/97, п.48, ЕСНR 2002-ІV). Відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об`єктивного та розумного обґрунтування, іншими словами, якщо вона не переслідує легітимну ціль або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною ціллю. Договірна держава користується свободою розсуду при визначенні того, чи та якою мірою відмінності в інших схожих ситуаціях виправдовують різне ставлення (див. рішення від 21.02.1997 у справі "Ван Раалте проти Нідерландів", п. 39, Reports 1997-1). За такого визначення недискримінація - це завжди об`єктивне та розумне обґрунтування відмінностей та різного поводження у однаковій ситуації, що може переслідувати лише легітимну ціль. В обґрунтування оскаржуваного рішення відповідачем підтримано позицію третьої особи (замовника), згідно з якою, скаржник не довів та документально не підтвердив відсутність щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає технічним вимогам документації в редакції від 10.05.2019, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині. Разом з тим, третьою особою (замовником) наголошено на тому, що зазначеній вимозі документації (висота автобусу) відповідає сертифікована в Україні продукція щонайменше двох виробників шкільних автобусів.

Згідно з ч. 2 ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Виходячи з вищевикладених норм законону вбачається, що мають існувати не тільки два виробники, а вони мають подати пропозицію та приймати участь у відповідному тендері. Крім того, відсутня будь-яка правова норма, у відповідності до якої, наявність двох учасників які відповідають критеріям тендерної документації, автоматично вказує на відсутність дискримінації інших виробників, які виробляють таку ж саму продукцію.

Як вірно зазначив суд першої інстанції з наявних у матеріалах справи доказів, зокрема тих, з яких виходив відповідач під час прийняття оскаржуваного рішення, не вбачається наявності обґрунтованих у замовника (третьої особи) підстав для визначення у тендерній документації такої характеристики товару як висота останнього на рівні саме від 2700мм до 2900мм.

Щодо доводів, зазначених апелянтами в апеляційній скарзі, колегія суддів зазначає наступне.

Із оскаржуваного рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.05.2019 року вбачається, що підставою для відмови у її задоволенні стала та обставина, що скаржник не довів та документально не підтвердив відсутність щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає технічним вимогам Документації в редакції від 10.05.2019 року.

Одним із принципів захисту конкуренції у процесі публічних закупівель, визначених ст.3 Закону України Про публічні закупіслі є принцип недискримінації учасників. Його суть полягає в тому, що встановлюються рівні умови участі у процедурах закупівель для відчизнаних та іноземних учасників всіх форм власності та організаційно-правових форм. При цьому замовнику забороняється вдаватися до дій, які можуть дискримінувати потенціальних учасників закупівлі.

Відповідно до Закону України Про публічні закупівлі , замовник може встановити один або кілька кваліфікаційних критеріїхв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Європейський суд з прав людини надає визначення дискримінації: Відмінність у поводженні є дискримінаційною, якщо вона не має об`єктивного і розумного виправдання . Отже, відмінність у поводженні є дискримінаційною, якщо вона не переслідує законної мети або ж відсутня розумна відповідність використовуваних засобів і переслідуваної мети .

Для дотримання принципу недискримінації учасників під час проведення процедур закупівель замовник повинен, зокрема: забезпечити рівні умови для участі у процедурах закупівель вітчизняним та іноземним учасникам; перевірити, аби його тендерна документація не містила вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, зокрема, вимоги, що обмежують конкуренцію в технічній специфікації.

Додатком 4 Документації передбачені технічні вимоги до предмета закупрівлі, у т.ч. вимога щодо висоти від 2700 до 2900 мм.

Наказом Державного коміьтету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 27 квітня 2009 року №168 прийнято національний стандарт України ДСТУ 7013:2009 Автобуси спеціалізовані для перевезення школярів. Технічні вимоги.

Зазначений стандарт визначає всі технічні параметри для шкільного автобусу. Єдиним критерієм відповідності автобусу встановленому стандарту є наявність типу та виданому на його основі сертифікату відповідності.

Отже, шкільний автобус, що пройшов сертифікацію сертифікаційного органу, повністю відповідає всім вимогам законодавства, встановленим нормам і стандартам. Параменти, які не описані в сертифікаті, не впливають на якість, безпеку та цільове призначення такого автобусу.

Доказів того, що автобус марки Еталон не пройшов відповідної стандартизацію та не має відповідного сертифікату відповідач не надав. Крім того, такий сертифікат знаходиться в матеріалах справи.

Окрім того, відповідно до ч.2 ст. 20 Закону України Про публічні закупівлі під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Отже, законодавець не обмежує проведення процедури закупівель лише наявністю двох пропозицій, а лише визначає, що таких пропозицій повинно бути не менше двох.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що позивач подавав до Антимонопольного комітету чотири скарги про дискримінаційність тендерної документації, які стосуються закупівлі одного шкільного автобусу для одного і того ж замовника.

Виходячи з вищевикладеного та з урахуванням встановлених по справі обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що відповідачем під час прийняття оскаржуваного рішення не було здійснено повного та об`єктивного аналізу обставин, викладених у скарзі, поданої Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еталон Авто", в частині встановлення наявності дискримінаційних умов щодо характеристики товару, а саме: висоти останнього. Також, відповідачем не враховано відсутності належного обґрунтування такої технічної характеристики товару з боку третьої особи (замовника) та не тільки факт наявності щонайменше двох виробників такого товару, а й безпосередню участь останніх у відповідному тендері. Тому рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.05.2019 №5841-р/пк-пз є протиправним та підлягає скасуванню, а відповідачу необхідно повторно розглянути скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еталон Авто" (номер у системі закупівель UA-2019-04-05-000260-а.с2), з урахуванням висновків, викладених у даному судовому рішенні.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним, підстави для його скасування відсутні, оскільки суд всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

При цьому судовою колегією враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 05 серпня 2019 року.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги відділу освіти, культури, молоді та спорту Корюківської міської ради Чернігівської області, Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 серпня 2019 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у строк визначений ст. 329 КАС України.

Суддя-доповідач: Бужак Н.П.

Судді: Костюк Л.О.

Файдюк В.В.