Рішення

від 30.09.2019 по справі 914/2285/17

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.09.2019 справа № 914/2285/17

Господарський суд Львівської області у складі судді Мазовіти А.Б. за участю секретаря судового засідання Волоцюги М.А., розглянув матеріали позовної заяви

за позовом: Приватного підприємства Бетонне та асфальтне виробництво , м. Львів

до відповідача: Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз , м. Львів

про визнання протиправним та скасування рішення Центральної комісії по розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС від 29.09.2017

та за зустрічним позовом: Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз , м. Львів

до відповідача за зустрічним позовом: Приватного підприємства Бетонне та асфальтне виробництво , м. Львів

за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за зустрічним позовом: Публічне акціонерне товариство Івано-Франківський завод Промприлад , м. Івано-Франківськ

про стягнення частини вартості донарахованого об`єму природного газу

за участю представників:

від позивача (відповідача за зустрічним позовом): Заремба В.В. - представник

від відповідача (позивача за зустрічним позовом): Білоус К.В. - представник

Обставини розгляду справи.

06.11.2017 на розгляд Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява Приватного підприємства Бетонне та асфальтне виробництво , м. Львів до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз , м. Львів про визнання протиправним та скасування рішення Центральної комісії по розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС від 29.09.2017.

06.11.2017 на розгляд Господарського суду Львівської області від Приватного підприємства Бетонне та асфальтне виробництво надійшла заява про забезпечення позову.

Розглянувши матеріали справи, суд визнав представлені матеріали достатніми для прийняття позовної заяви до розгляду і ухвалою від 08.11.2017 призначив розгляд справи на 21.11.2017, вжив заходів до забезпечення позову шляхом заборони Публічному акціонерному товариству по газопостачанню та газифікації Львівгаз вчиняти дії по припиненню та обмеженню в примусовому порядку газопостачання Приватного підприємства Бетонне та асфальтне виробництво по об`єкту, що знаходиться за адресою: Львівська область, м. Дрогобич, вул. Фабрична, 61.

20.11.2017 Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації Львівгаз , м. Львів подало зустрічний позов до Приватного підприємства Бетонне та асфальтне виробництво про стягнення частини вартості донарахованого об`єму природного газу у розмірі 105 000,00 грн.

20.11.2017 через канцелярію суду від Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз надійшов відзив на первісну позовну заяву (вх. №39200/17 від 20.11.2017).

20.11.2017 через канцелярію суду від Приватного підприємства Бетонне та асфальтне виробництво надійшло клопотання про призначення експертизи (вх. №4812/17 від 20.11.2017).

Ухвалами суду від 21.11.2017 зустрічну позовну заяву прийнято до спільного розгляду з первісним позовом, залучено до участі у справі як третю особу, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за зустрічним позовом Публічне акціонерне товариство Івано-Франківський завод Промприлад , м. Івано-Франківськ 01.10.2018, розгляд справи відкладено на 05.12.2017

05.12.2017 через канцелярію суду від Приватного підприємства Бетонне та асфальтне виробництво надійшли письмові пояснення (вх. №41368/17 від 05.12.2017).

Ухвалою від 05.12.2017 суд відклав розгляд справи на 11.12.2017.

Ухвалою суду від 11.12.2017 провадження у справі № 914/2285/17 було зупинено, призначено у справі №914/2285/17 судову експертизу, проведення якої доручено експерту Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Для вирішення експерту поставлено наступні запитання:

1) Чи є наскрізні отвори в лічильнику газу ЛЕ-К-100-1/20-1, 6-1 Ех. С 250 заводський № 13274. 2011 р/в заводськими?

2) Чи мав місце факт несанкціонованого доступу до лічильника газу ЛЕ-К-100-1/20-1. 6-1 Ех. С 250 заводський № 13274. 2011 р/в та/або внутрішніх елементів лічильника газу ЛЕ-К-100-1/20-1. 6-1 Ех, в 250 заводський № 13274. 2011 р/в та в який спосіб?

3) Чи мало місце втручання в роботу лічильника газу ЛЕ-К-100-1/20-1, 6-1 Ех. С 250 заводський № 13274. 2011 р/в з метою зміни його показників?

15.12.2017 набрала чинності нова редакція Господарського процесуального кодексу України, викладена у розділі І Закону України Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів від 03.10.2017 №2147-VIII, пунктом 9 розділу XI Перехідних положень якого встановлено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Листом за вих. №576 від 17.05.2019 Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз надіслав суду висновок експерта №2615 судової трасологічної експертизи за матеріалами господарської справи №914/2285/17.

Ухвалою суду від 21.05.2019 провадження у справі поновлено, розгляд справи призначено на 03.06.2019.

03.06.2019 через канцелярію суду від Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз надійшло клопотання про долучення документів на підтвердження факту зміни найменування Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз на Акціонерне товариство Оператор газорозподільної системи Львівгаз (вх. №22835/19 від 03.06.2019).

Згідно інформації, відображеної в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (https://usr.minjust.gov.ua), Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації Львівгаз (ідентифікаційний код 03349039) змінило найменування на Акціонерне товариство Оператор газорозподільної системи Львівгаз (ідентифікаційний код 03349039).

З огляду на те, що зміна найменування не є правонаступництвом в порядку, передбаченому ст. 52 ГПК України, вчинення процесуальних дій від суду не вимагається, однак про зміну найменування зазначається в описовій частині процесуального документу.

Відтак, в подальшому найменування Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз у справі слід змінити на Акціонерне товариство Оператор газорозподільної системи Львівгаз .

Ухвалою від 03.06.2019 суд відклав підготовче засідання на 24.06.2019.

20.06.2019 через канцелярію суду від Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз надійшло клопотання про призначення повторної експертизи (вх. №1672/19 від 20.06.2019).

Ухвалою від 24.06.2019 суд відклав підготовче засідання на 04.07.2019, ухвалив викликати в судове засідання судового експерта Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Щукіна О.Ю. для надання роз`яснень висновку експерта №2615 судової трасологічної експертизи за матеріалами господарської справи №914/2285/17 від 25.04.2019 і надання відповідей на питання суду та учасників справи.

20.08.2019 через канцелярію суду від Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз надійшло клопотання про призначення експертизи (вх. №2258/19 від 20.08.2019).

Ухвалою від 04.07.2019 суд продовжив строк підготовчого провадження у справі на тридцять днів, підготовче засідання відклав на 22.08.2019.

З огляду на те, що за результатами підготовчого провадження було вирішено усі необхідні завдання, сторонами подані усі докази, які доводять обставини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, суд ухвалою від 22.08.2019 у задоволенні клопотань відповідача за первісним позовом про призначення експертизи за вх. вх. 1672/19 від 20.06.2019 та за вх. №2258/19 від 20.08.2019 відмовив, закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 03.09.2019.

Ухвалою від 03.09.2019 суд відклав розгляд справи по суті на 19.09.2019.

Ухвалою від 19.09.2019 суд відклав розгляд справи по суті на 30.09.2019.

Сторонам роз`яснено права та обов`язки, передбачені ст.ст. 42, 46 ГПК України, заяв про відвід суду не поступало.

Суть спору та правова позиція сторін.

В обґрунтування позовних вимог позивач за первісним позовом зазначив, що 01.01.2016 позивачем за первісним позовом було заяву-приєднання до умов договору розподілу природного газу від 01.01.2016. 05.09.2017 працівниками відповідача за первісним позовом було проведено перевірку лічильника газу №13274, встановленого у позивача за первісним позовом. За результатами періодичної повірки вказаного лічильника було складено Акт про порушення №262 від 05.09.2017, у якому зазначено про виявлення у лічильнику два наскрізних отвори. Лічильник було демонтовано та направлено на експертизу. 14.09.2017 комісія відповідача за первісним позовом провела експертизу лічильника, яка встановила, що заводські пломби та повірочне тавро не порушені, пошкоджень відлікового механізму не виявлено. Разом з тим, комісія підтвердила, що в корпусі лічильника наявні два наскрізні отвори, наявність яких кваліфіковано як ознаки несанкціонованого втручання. 29.09.2017 Центральною комісією по розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС було прийнято рішення про задоволення Акту про порушення №262 від 05.09.2017, відповідно до якого проведено нарахування необлікованого об`єму природного газу у розмірі 16 369 799,67 грн. Позивач за первісним позовом не погоджується із вказаним рішенням з огляду на те, що відповідно до листа третьої особи отвори у вищевказаному лічильнику є конструктивними особливостями такого лічильника, а їх наявність на його роботу не впливає, позивач не вчиняв жодних дій на зміну показань лічильника. Таким чином, позивач за первісним позовом просив суд визнати протиправним та скасувати рішення Центральної комісії по розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС від 29.09.2017.

В судових засіданнях представник відповідача за первісним позовом проти первісного позову заперечив, просив відмовити в задоволенні позовних вимог. В своїх запереченнях зазначив, що відповідачем за первісним позовом дотримано порядок проведення перевірки (контрольного огляду), донарахування здійснено згідно вимог Кодексу ГРМ, а твердження позивача за первісним позовом про відсутність ознак втручання спростовуються результатами експертизи. Також відповідач за первісним позовом зазначив, що в договорі розподілу природного газу не передбачено видів оперативно-господарських санкцій та порядку їх застосування, а сума донарахування є збитками. Таким чином, вимоги позивача за первісним позовом щодо скасування оперативно-господарських санкцій є безпідставними. Крім того, відповідач за первісним позовом зазначив, що згідно Руководства по експлуатации Счетчика газа турбинного ЛГ-К-Ех (СГ) не передбачено наскрізних отворів для кріплення табличок на корпусі відлікового пристрою, що підтверджується листом третьої особи, відповідно до якого отвори для кріплення табличок на корпусі відлікового пристрою, згідно конструкторської документації на таких лічильниках глухі, лічильники з наскрізними отворами в місцях кріплення табличок з виробництва не випускалися та зазначено, що наявність наскрізних гвинтових отворів під маркувальною табличкою вибухозахисту в корпусі відлікового пристрою лічильника на роботу та метрологічні властивості не впливає, але через них можна втрутитись в роботу відлікового пристрою, змінюючи результати вимірювання. З огляду на викладене, в задоволенні вимог за первісним позовом слід відмовити.

В обґрунтування позовних вимог за зустрічним позовом позивач за зустрічним позовом зазначив, що правовідносини між сторонами регулюються типовим договором розподілу природного газу укладеного шляхом підписання заяви-приєднання до умов договору від 01.01.2016. За результатами перевірки лічильника відповідача за зустрічним позовом 05.09.2017 складено Акт про порушення №262, а сам лічильник було демонтовано та направлено на експертизу. 14.09.2017 комісією позивача за зустрічним позовом проведено експертизу лічильника газу, про що складено акт експертизи лічильника газу, за результатами якої комісія дійшла висновку про несанкціоноване втручання в лічильник газу. Комісією з розгляду актів про порушення прийнято рішення задоволити повністю акт про порушення Акт про порушення №262 від 05.09.2017, на підставі якого складено акт-розрахунок, згідно якого здійснено донарахування об`ємів природного газу на суму 16 369 799,67 грн. З огляду на те, що позивач за зустрічним позовом на даний час немає змоги оплатити суму судового збору для стягнення 16 369 799,67 грн, тому ним у зустрічному позові заявлено до стягнення з відповідача за зустрічним позовом частину вартості донарахованого об`єму природного газу на суму 105 000,00 грн.

В судових засіданнях представник відповідача за зустрічним позовом проти зустрічного позову заперечив, просив відмовити в задоволенні зустрічних позовних вимог з підстав, які обґрунтовані у первісному позові.

Третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за зустрічним позовом Публічне акціонерне товариство Івано-Франківський завод Промприлад в судові засідання явку уповноваженого представника не забезпечила, про дату, час та місце розгляду повідомлена належним чином.

У процесі розгляду справи суд встановив наступне.

01.01.2016 Приватне підприємство Бетонне та асфальтне виробництво шляхом підписання заяви-приєднання №094212OTPZCP086 приєдналось до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), типова форма якого затверджена постановою НКРЕКП від 30.09.2015 за №2498, відповідно до умов якого оператор ГРМ (Акціонерне товариство Оператор газорозподільної системи Львівгаз ) зобов`язується надати споживачу (Приватному підприємству Бетонне та асфальтне виробництво ) послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.

Згідно із п. 5.2. типового договору, визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором. Якщо комерційний вузол обліку встановлений не на межі балансової належності сторін (точка вимірювання не збігається з точкою комерційного обліку), фактичний об`єм природного газу визначається з урахуванням втрат та витрат природного газу між точкою вимірювання і межею балансової належності сторін шляхом їх додавання/віднімання до/від об`єму природного газу, визначеного комерційним вузлом обліку в точці вимірювання, відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем. Для визначення об`єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в оператора ГРМ беруться дані комерційного вузла обліку споживача.

Пунктом 7.2. типового договору встановлено, що оператор ГРМ має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку, визначеному кодексом газорозподільних систем.

05.09.2017 представниками ПАТ Львівгаз в присутності представника споживача під час здійснення перевірки в точці обліку споживача за адресою м. Дрогобич, вул. Фабрична, 1 було складено Акт про порушення №262 (000035), у якому зазначено про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційний ВОГ, зокрема, лічильник газу) наявні 2 (два) наскрізні отвори гвинтів бірки з написом 1ЕxibIIBTЗ Х , яка встановлена на лічильнику ЛГ-К-100 G 250 заводський № 13274, 2011 р/в.

З огляду на наведене, згідно акту №262 від 05.09.2017 та протоколу щодо направлення ЗВТ та/бо пломби на експертизу від 05.09.2017, лічильник демонтовано, запаковано в пакет, опломбовано пломбою C 30275415 та направлено в СЦ ПАТ Львівгаз для проведення експертизи.

14.09.2017 комісією у складі працівників ПАТ Львівгаз , у присутності представника споживача проведено експертизу лічильника ЛГ-К-100 G 250 заводський № 13274, 2011 р/в, за результатами якої складено акт №1084 експертизи лічильника, яким встановлено, що цілісність заводської пломби та повірочного тавра не порушено, при візуальному зовнішньому огляді пошкоджень відлікового механізму не виявлено, корпусі лічильника у верхній частині під металевою інформаційною табличною з написом 1ЕхіbІІВТЗ X під болтами кріплення виявлено наскрізні отвори. За результатами проведення вищевказаної експертизи комісія зробила висновок про ознаки несанкціонованого втручання.

29.09.2017 відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, на якому було прийнято рішення про задоволення повністю акта про порушення Кодексу ГРМ від 05.09.2017 №000035.

29.09.2017 на підставі акту про порушення №000035 від 05.09.2017 ПАТ Львівгаз складено акт-розрахунок (для неприбуткових споживачів), відповідно до якого споживачу - Приватному підприємству Бетонне та асфальтне виробництво розраховано не облікований (донарахований) об`єм природного газу за період часу з 05.09.2016 по 05.09.2017 в обсязі 2 118,743 тис. м.куб. та загальною вартістю 16 369 799,67 грн.

В подальшому ПАТ Львівгаз надіслало Приватному підприємству Бетонне та асфальтне виробництво рахунок на оплату №000262154 від 19.10.2017 на суму 16 369 799,67 грн та повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання №000262154 від 19.10.2017.

Дослідивши представлені суду докази, заслухавши пояснення представників сторін, суд дійшов висновку про задоволення первісних позовних вимог та відмову у задоволенні зустрічних позовних вимог, з огляду на наступне.

Згідно ст. 16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Взаємовідносини операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, регулюються Кодексом газорозподільних систем (Кодекс ГРС), затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2494 від 30.09.2015.

Пунктом 9 глави 2 розділу IX Кодексу газорозподільних систем встановлено, що суб`єкт ринку природного газу, який не є власником комерційного ВОГ (вузла обліку газу), має право контролювати правильність експлуатації комерційного ВОГ, здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку.

Відповідно до пункту 5 глави 7 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, до демонтажу ЗВТ на повірку або його повірки на місці встановлення Оператор ГРМ має право проводити контрольний огляд вузла обліку та/або його перевірку в порядку, визначеному главою 9 цього розділу, а також ініціювати проведення експертизи або експертної чи позачергової повірки ЗВТ в порядку, визначеному главами 10-11 цього розділу. У такому разі споживач зобов`язаний забезпечити представникам Оператора ГРМ (разом з їх засобами і матеріалами) відповідний доступ до ЗВТ.

Згідно пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: пошкодження пломб; пошкодження ЗВТ (лічильника газу); наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; наявність несанкціонованого газопроводу; несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Відповідно до пункту 8 глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

Пунктом 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС встановлено, що за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії при його задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Як зазначалося вище, за результатами періодичної повірки вказаного лічильника було складено Акт про порушення №262 від 05.09.2017, у якому зазначено про виявлення у лічильнику два наскрізних отвори. Лічильник було демонтовано та направлено на експертизу. 14.09.2017 комісія провела експертизу лічильника, яка встановила, що в корпусі лічильника наявні два наскрізні отвори, наявність яких кваліфіковано як ознаки несанкціонованого втручання. 29.09.2017 комісією по розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС було прийнято рішення про задоволення Акту про порушення №262 від 05.09.2017, відповідно до якого проведено нарахування необлікованого об`єму природного газу у розмірі 16 369 799,67 грн.

Водночас, згідно пункту 3 частини 1 розділу 2 глави ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Частиною 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС визначено, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

З огляду на вказані норми закону, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, за яке наступає відповідальність у вигляді донарахування ціни необлікованого газу, має місце лише у випадку сукупності двох обставин: наявність втручання в роботу або конструкцію комерційного вузла обліку (лічильника газу); наявність наслідку такого втручання - споживання природного газу не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або іншим чином викривляються дані обліку газу. При цьому за відсутності хоча б однієї із вказаних обставин твердження про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу та донарахування об`єму газу є необґрунтованими та безпідставним.

Аналогічної правової позиції дотримується Касаційний господарський суд у складі Верховного суду, зокрема, в постановах у справі №916/1656/17 від 14.06.2018, у справі №903/853/17 від 09.04.2019, у справі №903/885/17 від 02.04.2019.

Як зазначено в листі заводу-виробника лічильника - ПАТ Івано-Франківський завод Промприлад за вих. №79-375 від 07.09.2017, наявність наскрізних гвинтових отворів під маркувальною табличкою вибухозахисту в корпусі відлікового пристрою лічильника ЛГ-К-Ех на роботу та метрологічні характеристики не впливає, але через них можна втрутитись в роботу відлікового пристрою, змінюючи результати вимірювання.

З метою встановлення факту можливого втручання в роботу лічильника ухвалою суду від 11.12.2017 у справі №914/2285/17 було призначено судову експертизу, за результатами якої складено висновок експерта №2615 від 25.04.2019 судової трасологічної експертизи за матеріалами господарської справи №914/2285/17.

Експертом у висновку встановлено, що два отвори (під гвинти кріплення таблички з маркуванням вибухозахисту 1ЕхіbІІВТЗ X ) у корпусі відлікового пристрою представленого на дослідження лічильника газу ЛГ-К-100-1/20-1,6-1-Ех G20, заводський №13274, 2011 р.в. виготовлені за допомогою металорізального інструменту (свердла) з наступним нарізанням різьби. На поверхні корпусу відлікового пристрою, на ділянці розташування таблички з маркуванням класу вибухозахисту та на прилеглих ділянках будь-яких додаткових наскрізних або глухих отворів для кріплення таблички та ознак їх приховування (шпатлювання, заклеювання, заливки, заклепування тощо) немає.

У висновку також зазначено, що причиною утворення двох наскрізних отворів у верхній частині корпуса відлікового пристрою лічильника газу ЛГ-К-100-1/20-1,6-1-Ех G20, заводський №13274, 2011 р.в. є недотримання вимог технічної (конструкторської) документації при виготовленні даної деталі, а саме: свердління двох отворів на відстані біля 40 мм від поздовжньої осі верхньої частини корпусу відлікового пристрою, де товщина стінки недостатня для виготовлення глухих отворів глибиною 6 мм.

Даючи відповідь на питання про факт можливого втручання в роботу лічильника, експертом зроблено висновок про те, що на зовнішніх та внутрішніх поверхнях частин і деталей відлікового пристрою та відлікового механізму представленого на дослідження лічильника газу ЛГ-К-100-1/20-1,6-1-Ех G20, заводський №13274, 2011 р.в., будь-яких слідів несанкціонованого доступу - слідів стороннього втручання у його роботу, які б були спрямовані на зміну показників обліку споживання газу не виявлено.

Таким чином, судовою експертизою у справі № 914/2285/17 встановлено факт відсутності втручання в роботу лічильника газу ЛГ-К-100-1/20-1,6-1-Ех G20, заводський №13274, 2011 р.в.

З метою надання роз`яснення висновку експерта, судом ухвалою від 24.06.2019 було викликано в судове засідання 04.07.2019 судового експерта Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Щукіна О.Ю. В судове засідання 04.07.2019 з`явився судовий експерт, надав усні роз`яснення щодо висновку експерта та відповів на поставлені представниками сторін питання.

Відповідно до ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Водночас, в матеріалах справи відсутні докази, які б спростовували чи ставили під сумнів висновки, що викладені у висновку експерта №2615 від 25.04.2019, експертом надано відповіді на усі поставлені судом питання, експертом надано додаткові пояснення у судовому засіданні, якими додатково підтверджено та обґрунтовано наданий ним висновок, станом на дату розгляду справи відсутні факти, які б ставили під сумнів наявність у експерта спеціальних знань для проведення такої експертизи.

Слід також зазначити, що незважаючи на встановлення в акті про порушення №262 від 05.09.2017 та акті №1084 експертизи лічильника від 14.09.2017 факту наявності у корпусі лічильника газу ЛГ-К-100-1/20-1,6-1-Ех G20, заводський №13274, 2011 р.в. наскрізних отворів, у вказаних документах не зазначено про факт пошкодження відлікового механізму чи впливу іншим способом на роботу лічильника, і, внаслідок такого впливу, зміни чи відсутності обліку споживання газу. З наведених документів вбачається, що при дослідженні працівниками ПАТ Львівгаз лічильника газу здійснювався лише його візуальний зовнішній огляд, тобто, висновок про виявлення ознак несанкціонованого втручання ґрунтувався на припущеннях про можливий вплив через отвори, які, як встановлено судом, зроблено заводом-виробником під час виготовлення такого лічильника.

З огляду на наведене, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які б підтверджували факт втручання споживача в роботу або конструкцію лічильника газу та факт викривлення даних обліку природного газу таким лічильником, тобто, за даних умов відсутня сукупність двох обставини, за наявності яких настає відповідальність у вигляді донарахування ціни необлікованого газу, як того вимагає ч. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС.

Відтак, за вказаних обставин справи, сам факт наявності наскрізних отворів під гвинтами кріплення таблички з маркування вибухозахисту в корпусі відлікового пристрою лічильника газу ЛГ-К-100-1/20-1,6-1-Ех G20, заводський №13274, 2011 р.в., який АТ Оператор газорозподільної системи Львівгаз кваліфікує, як приховане вручення в роботу ЗВТ, що дає підстави за його доводами на донарахування вартості газу на суму 16 369 799,67 грн, є безпідставним та недоведеним.

Стосовно доводів АТ Оператор газорозподільної системи Львівгаз про те, що ПП Бетонне та асфальтне виробництво вибрало неналежний спосіб захисту у вигляді скасування оперативно-господарських санкцій, оскільки донарахована АТ Оператор газорозподільної системи Львівгаз сума є збитками, а не санкціями, так як договором розподілу не передбачено такої оперативно-господарської санкції, як здійснення донарахування необлікованого об`єму природного газу, а також порядку її застосування. З цього приводу суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ГК України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Частинами 1, 2 ст. 217, ст. 235, ст. 236 ГК України встановлено, що господарськими санкціями є такі заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки, зокрема, оперативно-господарські санкції, до яких належить право сторони договору встановити в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання (зміна порядку оплати продукції, робіт послуг). Оперативно господарські санкції застосовуються тоді, якщо вони передбачені сторонами договору.

Пунктом 8.1 типового договору сторони погодили, що за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність згідно з цим договором та чинним законодавством України .

Пунктом 9.1 типового договору передбачено, що Оператор ГРМ має право припинити/обмежити розподіл природного газу споживачу в порядку та у випадках, передбачених Кодексом газорозподільних систем, у тому числі у разі, зокрема, несанкціонованого відбору природного газу, крім перевищення добового підтвердженого обсягу газу.

В пункті 2.3 договору зазначено, що при вирішенні всіх питань, що не були обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися Законом України Про ринок природного газу та Кодексом ГРС.

Як вже вище зазначалося, на підстав Акту про порушення №000035 (№262) від 05.09.2017 ПАТ Львівгаз було складено акт-розрахунок від 29.09.2017, яким за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ виконано розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за період часу з 05.09.2016 по 05.09.2017 в обсязі 2 118,743 тис. м.куб., загальною вартістю 16 369 799,67 грн, та направлено ПП Бетонне та асфальтне виробництво повідомлення №000262154 від 19.10.2017 про припинення (обмеження) газопостачання у зв`язку з заборгованістю 16 369 799,67 грн.

Таким чином, з огляду на положення пунктів 2.3 та 9.1 договору, положення Кодексу ГРС та враховуючи зміст статей 235, 236 ГК України, суд дійшов до висновку, що рішення Оператора ГРМ про донарахування споживачу вартості недорахованого обсягу газу є оперативно-господарською санкцією, у разі незгоди із застосуванням якої заінтересована сторона відповідно до ч. 2 ст. 237 ГК України може звернутися до суду з вимогою про скасування такої санкції, а не збитками, як це стверджує АТ Оператор газорозподільної системи Львівгаз .

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.10.2018 у справі №914/2384/17.

Слід також зазначити, що згідно позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної в постанові від 11.09.2018 у справі №905/1926/16, відповідно до приписів частини 2 статті 5 Господарського процесуального кодексу України в якій визначено, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспорюваного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить Закону. Зокрема Верховним Судом у даній постанові вказано, що надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції. Так, у рішенні від 15 листопада 1996 року у справі Чахал проти Об`єднаного Королівства Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Європейський суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом. Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Зважаючи на наведене, первісні позовні вимоги ПП Бетонне та асфальтне виробництво є обґрунтованими та підлягають до задоволення повністю.

Щодо зустрічних позовних вимог, то, з огляду на те, що АТ Оператор газорозподільної системи Львівгаз не довело правомірності та підставності проведення донарахування за рішенням комісії, яке оформлено протоколом №4109 від 29.09.2017 вартості газу на суму 16 369 799,67 грн, вимога про стягнення частини цього донарахування на суму 105 000 грн є безпідставною та не підлягає задоволенню.

Оскільки спір за первісним позовом виник з вини відповідача за первісним позовом, судові витрати по розгляду справи відповідно до ст. 129 ГПК України необхідно покласти на відповідача за первісним позовом.

Судові витрати позивача за зустрічним позовом відповідно до ст. 129 ГПК України необхідно покласти на позивача за зустрічним позовом.

Відповідно до ч. 7 ст. 145 ГПК України у разі ухвалення судом рішення про задоволення позову заходи забезпечення позову продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи.

Керуючись ст.ст. 4, 74, 76, 77, 78, 79, 86, 129, 233, 236, 237, 241, 326, 327 ГПК України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. Первісний позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз від 29.09.2017 про задоволення Акту про порушення №000035 (№262) від 05.09.2017, оформлене протоколом №4109 від 29.09.2017.

3. Стягнути з Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз , м. Львів, вул. Золота, 42 (ідентифікаційний код 03349039) на користь Приватного підприємства Бетонне та асфальтне виробництво , м. Львів, вул. Володимира Великого, 16 ( ідентифікаційний код 38965935) 2 400 грн судового збору.

4. В задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

5. Наказ видати згідно ст. 327 ГПК України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 241 ГПК України та може бути оскаржене до Західного апеляційного господарського суду протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення.

В судовому засіданні 30.09.2019 оголошено вступну та резолютивну частину рішення. Повне рішення складено 10.10.2019.

Суддя Мазовіта А.Б.