Постанова

від 23.10.2019 по справі 808/8929/15

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

Іменем України

23 жовтня 2019 року

Київ

справа №808/8929/15

адміністративне провадження №К/9901/10558/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А.,

суддів - Бевзенка В.М.,

Шевцової Н.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження

касаційну скаргу ОСОБА_1

на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 24 лютого 2016 року (головуючий суддя - Каракуша С.М.)

та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2016 року (головуючий суддя - Прокопчук Т.С., судді - Божко Л.А., Лукманова О.М.)

у справі № 808/8929/15

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Запорізькій області, Бердянського міського відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Запорізькій області

про скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення, -

в с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ.

Короткий зміст позовних вимог

В грудні 2015 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 , скаржник) звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Запорізькій області (далі - відповідач 1, ГУМВС України в Запорізькій області), Бердянського міського відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Запорізькій області (далі - відповідач 2, Бердянський МВ ГУМВС України в Запорізькій області), в якому з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просив:

визнати незаконним і скасувати наказ від 05.11.2015 № 416 о/с про звільнення з 06.11.2015 у запас Збройних Сил старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1 (М -227004 ), оперуповноваженого карного розшуку Бердянського міського відділу ГУМВС України в Запорізькій області через скорочення штатів;

поновити старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1 (М -227004 ) на посаді оперуповноваженого карного розшуку Бердянського міського відділу ГУМВС України в Запорізькій області з 06.11.2015;

зобов`язати Бердянський міський відділ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Запорізькій області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 24 лютого 2016 року, залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2016 року, в задоволенні позову ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Запорізькій області, Бердянського міського відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Запорізькій області про скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення, відмовлено.

Суди попередніх інстанцій, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, зазначили, що, враховуючи, що протягом визначеного Законом України Про Національну поліцію тримісячного строку від дня опублікування цього Закону, що є попередженням про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів, позивач не прийнятий на службу в поліцію, належних доказів, які підтверджують виявлення позивачем бажання проходити службу в поліції та подачі відповідного рапорту, суду не надано, то оскаржуваний наказ про звільнення позивача з органів внутрішніх справ за пунктом 64 г (через скорочення штатів) Положення, як це передбачено пунктами 8-11 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про Національну поліцію , прийнятий правомірно, у зв`язку з чим підстави для його скасування відсутні. Показання допитаного як свідка позивача, а також свідків ОСОБА_2 і ОСОБА_3 щодо подачі позивачем рапорту про переведення на службу в поліцію суди оцінюють критично, та за відсутності документального підтвердження подачі відповідного рапорту, приходить до висновку, що вони не підтверджують факт подачі позивачем рапорту, та не можуть підтверджувати виявлення останнім бажання проходити службу в поліції, як необхідної умови, визначеної пунктом 10 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №580-VIII, за наявності якої здійснюється пропонування посад в поліції та прийняття на службу в поліцію. Окрім того, зазначені свідки також звільненні з органів внутрішніх справ за пунктом 64 г (через скорочення штатів) Положення. Подана ж позивачем копія рапорту про звільнення з органів внутрішніх справ за пунктом 64 з (у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації)) Положення за переведенням до Національної поліції з 06.11.2015, не підтверджує, що такий рапорт подавався ОСОБА_1 до його звільнення (а.с. 56). Надана копія рапорту ОСОБА_1 . про прийняття на службу в поліцію від 15.01.2016 свідчить лише про подачу такого рапорту після звільнення (а.с. 54-55).

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)

16 травня 2016 року на адресу суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 24 лютого 2016 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2016 року, в якій скаржник просить скасувати зазначені рішення судів та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування поданої касаційної скарги ОСОБА_1 вказує на те, що сукупністю умов, з якими вищезазначені норми Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про Національну поліцію та Положення № 114 пов`язують можливість звільнення працівника міліції зі служби через скорочення штатів є: відмова працівника міліції від проходження служби в поліції; неприйняття на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення; відсутність можливості подальшого використання працівника міліції на службі. Відтак, відсутні підстави для звільнення позивача зі служби в міліції.

Відповідачем 2 подано заперечення на вказану касаційну скаргу, в яких він вважає останню безпідставною та просить залишити її без задоволення.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 17 травня 2016 року за даною касаційною скаргою відкрито касаційне провадження.

Ухвалою Верховного Суду від 22 жовтня 2019 року касаційну скаргу ОСОБА_1 прийнято до провадження та призначено до касаційного розгляду в порядку письмового провадження.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Позивач проходив службу в органах внутрішніх справ з вересня 2007 року та мав спеціальне звання старшого лейтенанта міліції, що підтверджується його послужним списком (а.с. 119-124).

З 26.02.2013 по 06.11.2015 позивач перебував на посаді оперуповноваженого сектору карного розшуку Бердянського МВ ГУМВС України в Запорізькій області.

Наказом ГУМВС України в Запорізькій області № 416 о/с від 05.11.2015 По особовому складу згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ Закону України Про Національну поліцію позивача звільнено з органів внутрішніх справ з 06.11.2015 у запас Збройних Сил України за пунктом 64 г (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (а.с. 5).

Трудова книжка на руки позивачу видана 06.11.2015, що підтверджується зробленим власноруч записом на послужному списку (а.с. 119).

Зі змісту подання начальника Бердянського МВ ГУМВС України в Запорізькій області від 05.11.2015, яке подавалось на звільнення позивача з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил України за пунктом 64 г (через скорочення) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, вбачається, що подання направлене через відсутність інформації про прийняття ОСОБА_1 на службу до поліції та на підставі пункту 10 Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про Національну поліцію (а.с. 125).

Допитаний як свідок відповідно до положень частини 1 статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України за клопотанням представника позивача та з власної згоди позивач вказав, що маючи намір проходити службу в поліції, ним 05.11.2015 було подано рапорт про переведення на службу до поліції. Як зазначив позивач, такий рапорт було подано приблизно о 18 год. безпосередньо до відділу кадрів. Позивач вказав, що за зразок для написання рапорту ним був використаний рапорт слідчої ОСОБА_2, яку позивач зустрів біля відділу кадрів, де і був написаний рапорт. Приблизно через дві години після подачі рапорту його викликав начальник відділу кадрів, який повідомив про звільнення. Також позивач зазначив, що на загальних зборах та зайняттях, які проводились у міськвідділі, керівництвом неодноразово повідомлялось, що особи, які не бажають працювати повинні написати рапорти та не будуть переведені до поліції.

Допитана свідок ОСОБА_2 показала, що вона працювала на посаді слідчого Бердянського МВ ГУМВС України в Запорізькій області. Свідок також зазначила, що кожну п`ятницю в міськвідділі проводились заняття, на яких неодноразово начальником відділу кадрів повідомлялось, що ті особи, які не бажають працювати, повинні писати рапорти. Також свідок повідомила, що 05.11.2015 коли вона подавала до відділу кадрів рапорт про переведення вона спілкувалась з позивачем, який, в свою чергу, також написав рапорт про переведення та подав його до відділу кадрів.

Свідок ОСОБА_3 , який працював на посаді оперуповноваженого карного розшуку Бердянського МВ ГУМВС України в Запорізькій області, повідомив, що також писав рапорт про переведення разом з ОСОБА_1 біля відділу кадрів та бачив, як останній заходив разом з рапортом до відділу кадрів. Про те, що позивачем подано рапорт дізнався зі слів ОСОБА_1

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Частина 2 статті 19 Конституції України: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частина 6 статті 43 Конституції України: Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Пункт 1 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про Національну поліцію від 02.07.2015 № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII): Цей Закон набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім:

1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування;

2) частини сьомої статті 15 та частини п`ятої статті 21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Пункт 8 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580-VIII: З дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Пункт 9 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580-VIII: Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580-VIII:Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Пункт 4 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580-VIII:До приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Підпункт г пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затверджене постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 № 114 (далі - Положення № 114): Особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік): через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Абзац 1 пункту 24 Положення № 114: У разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини 1 статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).

Суд, аналізуючи приписи пункту 9 Розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII, зауважує, що працівнику міліції, який виявив бажання проходити службу в поліції, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону, гарантоване право бути прийнятим на службу до поліції за умови його відповідності вимогам до поліцейських та надання згоди на призначення на дану посаду, або у разі успішного проходження конкурсу.

Проте, надання згоди працівником міліції на призначення на посаду в органі поліції, неможливе без його обізнаності із переліком усіх наявних вакантних посад в даному органі.

Тобто, наданню згоди повинна була передувати пропозиція щодо призначення на відповідну посаду, а саме - ініціатива керівництва, оскільки згода особи, по своїй суті, є відповіддю на цю ініціативу, а наслідком такої згоди є призначення особи на посаду у відповідності до узгодженої пропозиції. Отже, особа, попереджена про звільнення внаслідок скорочення штатів, у цьому випадку не має можливості виявити ініціативу, і своє волевиявлення здійснює шляхом згоди на ініціативу керівництва.

Така ініціатива є обов`язковою, оскільки без неї не може бути встановлено наявність чи відсутність можливості подальшого використання особи на службі відповідно до підпункту "г" пункту 64 Положення.

Стосовно другого з наведених вище випадків - то необхідна ініціатива особи щодо участі в конкурсі. Спосіб виявлення такої ініціативи визначається порядком проведення конкурсу та може мати форму письмової заяви (рапорту).

Таким чином, лише в разі, якщо особа відмовилася від усіх пропозицій щодо зайняття посад і не подала заяви (рапорту) про участь в конкурсі на зайняття посад, виникають підстави для застосування пункту 10 розділу XI Закону №580-VІІІ і звільнення особи за скороченням штатів.

Суд зауважує, що правова позиція Верховного Суду України, вказана у постанові від 28 жовтня 2014 року у справі №21-484а14, визначає, що встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Крім того, Суд вважає за необхідне вказати, що, з огляду на приписи ч.2 ст.77 КАС України, під час розгляду цієї справи відповідачами не надано жодних належних доказів, які б підтверджували пропонування позивачу посад в органах Національної поліції і його відмови від цих посад, що, в силу вищевикладеного, є порушенням приписів пункту 9 Розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII.

З огляду на викладене, Суд приходить до висновку, що звільнення міліції ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого карного розшуку Бердянського міського відділу ГУМВС України в Запорізькій області є неправомірним, а оспорюваний наказ про звільнення - протиправним.

Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Відповідно до ч. 1, 3 статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Щодо вимоги позивача про зобов`язання ГУНП в Запорізькій області розглянути кандидатуру ОСОБА_1 та прийняти його на посаду оперуповноваженого карного розшуку Бердянського відділу поліції, то Суд відхиляє їх з огляду на наступне.

Приписами частини 4 статті 341 КАС України передбачено, що у суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

Відтак, зважаючи на те, що вищевказані вимоги не входили до предмету позову, після подання позивачем уточненої позовної заяви від 29.01.2016, та, відповідно, не були предметом розгляду в судах попередніх інстанцій, то і не можуть бути розглянуті в суді касаційної інстанції.

Таким чином, враховуючи викладене, розглянувши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, проаналізувавши правильність застосування судами норм матеріального права, колегія суддів вважає, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення позову стосовно визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача та поновлення на посаді ОСОБА_1 .

Щодо позовних вимог про стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, Суд зауважує, що з огляду на процесуальну обмеженість Суду у збиранні чи прийомі до розгляду нових доказів, визначених частиною 2 статтею 341 КАС України, а також те, що судами попередніх інстанцій не досліджено наявну в матеріалах справу довідку про грошове забезпечення позивача, Суд приходить до висновку про необхідність направлення справи до суду першої інстанції у вказаній частині на новий розгляд.

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд .

Відповідно до п.1 ч. 2 статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Враховуючи вищенаведене, Суд касаційної інстанції вважає за необхідне скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині позовних вимог про скасування наказу про звільнення та поновлення на посаді та ухвалити нове рішення в цій частині, а в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - направити на новий розгляд.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

П О С Т А Н О В И В :

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 24 лютого 2016 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2016 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог щодо визнання незаконним і скасування наказу ГУМВС України в Запорізькій області від 05.11.2015 № 416 о/с про звільнення з 06.11.2015 у запас Збройних Сил старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1 (М -227004 ), оперуповноваженого карного розшуку Бердянського міського відділу ГУМВС України в Запорізькій області через скорочення штатів та поновлення ОСОБА_1 на посаді скасувати і ухвалити нове рішення в цих частинах.

Визнати незаконним і скасувати наказ від 05.11.2015 № 416 о/с про звільнення з 06.11.2015 у запас Збройних Сил старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1 (М -227004 ), оперуповноваженого карного розшуку Бердянського міського відділу ГУМВС України в Запорізькій області через скорочення штатів.

Поновити старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1 (М-227004) на посаді оперуповноваженого карного розшуку Бердянського міського відділу ГУМВС України в Запорізькій області з 07.11.2015.

Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 24 лютого 2016 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2016 року в частині стягнення з Бердянського міського відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Запорізькій області середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу - направити на новий розгляд до Запорізького окружного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не оскаржується.

Суддя-доповідач Н.А. Данилевич

Судді В. М. Бевзенко

Н.В. Шевцова