Постанова

від 24.10.2019 по справі 540/872/19

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 жовтня 2019 р.м.ОдесаСправа № 540/872/19

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Коваля М.П.,

суддів - Домусчі С.Д.,

- Єщенка О.В.,

за участю: секретар судового засідання - Уштаніт Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Департамента містобудування та землекористування Херсонської міської ради на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2019 року, прийняте у складі суду судді: Гомельчука С.В. в місті Херсон по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Сіті Опт" в особі директора Присяжної Ольги Миколаївни до Департамента містобудування та землекористування Херсонської міської ради про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2019 року Товариства з обмеженою відповідальністю "Сіті Опт" в особі директора Присяжної Ольги Миколаївни звернулось до Херсонського окружного адміністративного суду з позовними вимогами до Департамента містобудування та землекористування Херсонської міської ради, у якому просило суд:

- визнати протиправною бездіяльність департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі структурного підрозділу - управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради щодо не вчинення дій по продовженню строку дії паспорту прив`язки тимчасової споруди - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по просп. 200-річчя Херсона, в районі будинку № 7 (зупинка громадського транспорту ринок Північний ) № 9 від 17 березня 2017 року;

- зобов`язати департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі структурного підрозділу - управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради продовжити строк дії паспорту прив`язки тимчасової споруди - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по просп. 200-річчя Херсона, в районі будинку № 7 (зупинка громадського транспорту ринок Північний ) № 9 від 17 березня 2017 року на п`ять років з моменту набрання судовим рішенням по справі законної сили відповідно до пунктів 2.17 та 2.18 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово - комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року №244 шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2019 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність Департамента містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі структурного підрозділу - Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради щодо не вчинення дій по продовженню строку дії паспорту прив`язки тимчасової споруди - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по просп. 200-річчя Херсона, в районі будинку № 7 (зупинка громадського транспорту ринок Північний ) від 17 березня 2017 року № 9. Зобов`язано Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі структурного підрозділу - Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради продовжити строк дії паспорту прив`язки тимчасової споруди - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по просп. 200-річчя Херсона, в районі будинку № 7 (зупинка громадського транспорту ринок Північний ) від 17 березня 2017 року № 9 відповідно до пунктів 2.17 та 2.18 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року №244, шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням суду першої інстанції, Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції, вважає його незаконним, необґрунтованим та прийнятим без додержання норм матеріального права.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що з аналізу позовної заяви та доданих до неї документів апелянтом вбачається, що правовідносини виникли між власником земельної ділянки та її користувачем у зв`язку із здійсненням останнім підприємницької діяльності у формі розміщення на цій ділянці тимчасових споруд (далі - ТС) для здійснення підприємницької діяльності, правовідносини виникли у позивача як суб`єкта підприємницької діяльності - фізичної особи-підприємця, тому на думку апелянта справа підлягає розгляду в порядку господарського судочинства. Апелянт зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 16.05.2018 справі №918/633/16. Апелянт вважає, що при поданні заяви щодо продовження строку дії паспорту прив`язки, позивачем не було виконано рішення органу місцевого самоврядування та не надано доказів наявності правовстановлюючих документів на користування відповідною територією (земельною ділянкою) для розміщення тимчасової споруди або договір про пайову участь в утриманні об`єкта благоустрою для розміщення ТС.

Апелянт зазначає, що повноваження оформлення паспорту прив`язки ТС належить головному архітектору міста керівнику органу архітектури, та не відноситься до компетенції Департаменту містобудування та землекористування, тобто саме посадова особа головний архітектор має відповідні повноваження на котрі жодним чином не впливає керівник департаменту містобудування та землекористування (так як департамент згідно положення не є органом архітектури). Апелянт також вказує, що задоволення позовних вимог призведе до порушення (втручання) у дискреційні повноваження виконавчого органу на прийняття відповідного рішення в межах та у порядку, передбаченому чинним законодавством.

Позивача надав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначено про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги повністю, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Доводи відзиву на апеляційну скаргу ґрунтуються на тому, що жодних позовних вимог, які б безпосередньо стосувалися користування ТОВ Сіті Опт земельною ділянкою, у даному випадку перед судом не ставилося, при цьому даний спір, виходячи із суті заявлених позовних вимог, не є спором, що виникає при укладенні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності, як на це вказує апелянт, тому на думку позивача, доводи апелянта в цій частині є безпідставними, та підстав для закриття провадження у справі у зв`язку із порушенням правил підсудності немає. Позивач зазначає, що для розміщення ТС земельна ділянка не відводиться, а обов`язок щодо зазначення площі земельної ділянки згідно з документами на землекористування стосується лише тих суб`єктів господарювання, які є власниками земельної ділянки. Позивач також вказує, що на теперішній час рішення Херсонської міської ради № 1371 від 05.06.2018 року, на яке посилається апелянт, визнано протиправним у встановленому законом порядку. Крім того, позивач зазначає, що ані Законом України Про благоустрій населених пунктів , як і Законом України Про місцеве самоврядування , не передбачено повноважень органів місцевого самоврядування встановлювати правила розміщення ТС для здійснення підприємницької діяльності, які були б відмінними від відповідних правил, що встановлені Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011р. № 244.

Позивач також зазначає, що Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради є органом з питань містобудування та архітектури, який згідно Законів України Про регулювання містобудівної діяльності , Про архітектурну діяльність та у розумінні Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011р. № 244 є тим органом, який уповноважений виконувати функції щодо оформлення паспорту прив`язки ТС. Позивач звертає увагу, що за умови подання заяви про продовження строку дії паспорту прив`язки ТС відповідачем могло бути прийняте лише одне юридично допустиме рішення - про продовження строку дії виданого паспорту прив`язки шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки, що виключає дискреційність повноважень відповідача.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи Управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради оформлено та видано ТОВ Сіті Опт паспорт прив`язки тимчасової споруди - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по просп. 200-річчя Херсона (зупинка громадського транспорту ринок Північний ) №9 від 17.03.2017р. (далі - паспорт прив`язки).

Строк дії цього паспорту визначено до 20.03.2018 року.

На підставі заяви ТОВ Сіті Опт від 14.08.2018 року строк дії паспорту прив`язки ТС продовжено до 20.03.2019 року.

25.02.2019 року позивач звернувся до Херсонської міської ради із заявою про продовження строку дії паспорту прив`язки у відповідності до Порядку, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку та житлово - комунального господарства України від 21.10.2011 року № 244.

Листом від 13.03.2019 року № 8-1730-18/22 Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради повідомило позивача про те, відповідно до п. 10 рішення Херсонської міської ради від 21.12.2018 року №1820 паспорт прив`язки оформлюється (поновлюється) управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради за умови: отримання суб`єктом господарювання позитивного висновку про відповідність намірів щодо місця розміщення тимчасової споруди у комплексних схемах (у разі наявності затвердженої комплексної схеми на відповідній території розміщення тимчасової споруди); наявності правовстановлюючих документів на користування відповідною територією (земельною ділянкою) для розміщення тимчасової споруди або укладеного договору про пайову участь в утриманні об`єкта благоустрою для розміщення тимчасової споруди; погодження з балансоутримувачем об`єкта благоустрою (території), на якому розміщується тимчасова споруда. Також зазначено, що указана інформація у поданих документах відсутня.

Фактично строк дії паспорту прив`язки продовжено не було, як не було його і анульовано.

Вважаючи таку бездіяльність протиправною, ТОВ "Сіті Опт" в особі директора Присяжної О.М. звернулось до суду.

Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що оскаржувана бездіяльність Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі структурного підрозділу - Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради щодо не вчинення дій по продовженню строку дії паспорту прив`язки ТС за відповідною заявою позивача є протиправною, а позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню. Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовна вимога щодо зобов`язання відповідача вчинити дії підлягає фактично частковому задоволенню у спосіб покладення на Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі структурного підрозділу - Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради обов`язку продовжити строк дії паспорту прив`язки ТС відповідно до пунктів 2.17 та 2.18 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року № 244 шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки.

Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Судовий захист є одним із найефективніших правових засобів захисту інтересів фізичних та юридичних осіб. Неправомірні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, прийняті з порушенням прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, можуть бути оскаржені відповідно до ч. 2 ст. 55 Конституції України та ст. 5 КАС України в порядку адміністративного судочинства.

Згідно з частиною першою статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

За змістом пункту 2 частини першої статті 4 КАС України, публічно-правовий спір - це спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи.

Разом з тим, у відповідності до положень пункту 7 частини 1 статті 4 статті 4 КАС України суб`єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

Отже, до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень, які породжують, змінюють або припиняють права та обов`язки у сфері публічно-правових відносин, вчинених ними при здійсненні владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, якщо позивач вважає, що цими рішеннями, діями чи бездіяльністю його права чи свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав чи свобод.

При цьому, під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем оскаржується бездіяльність департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі структурного підрозділу - управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради щодо не вчинення дій по продовженню строку дії паспорту прив`язки тимчасової споруди - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по просп. 200-річчя Херсона, в районі будинку № 7 (зупинка громадського транспорту ринок Північний ) № 9 від 17 березня 2017 року. Таким чином, за суб`єктивним складом наявний спір між позивачем та суб`єктом владних повноважень.

Відповідно статті 20 ГПК України до юрисдикції господарських судів відносяться справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності, крім правочинів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, а також у спорах щодо правочинів, укладених для забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи - підприємці.

Суд апеляційної інстанції вважає, що у даному випадку спір між сторонами, що виник при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності відсутній, а оскаржується саме бездіяльність відповідача - суб`єкта владних повноважень

Колегія суддів погоджується з доводами позивача, що предметом розгляду та доказування у цій справі є не наявність або відсутність підстав для визнання за ТОВ Сіті Опт права користування земельною ділянкою під тимчасовою спорудою, а обставини, пов`язані з бездіяльністю уповноваженого органу (у даному випадку відповідача по справі - Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради) щодо непродовження строку дії виданого раніше ТОВ Сіті Опт паспорта прив`язки ТС.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що дана справа підлягає в порядку адміністративного судочинства, що спростовує доводи апелянта у цій частині.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що приписами ст. 28 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності визначено, що тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України Про благоустрій населених пунктів .

Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, в тому числі і отримання паспорта прив`язки тимчасових споруд та умови анулювання дії паспорту прив`язки тимчасових споруд, визначено Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджено наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 р. №244 (далі - Порядок №244), який є спеціальним нормативним актом, що регулює спірні правовідносини.

Згідно п. 1.3 Порядку №244 тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Так, відповідно до п. 1.4 Порядку №244 паспорт прив`язки ТС - комплект документів, у яких визначено місце встановлення ТС на топографо-геодезичній основі М 1:500, схему благоустрою прилеглої території.

Пунктом 2.1 Порядку №244 визначено, що підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС (додаток 1).

Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС (п. 2.2 Порядку №244).

Згідно п. 2.3 Порядку №244 до заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив`язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним. Приписами п. 2.4 Порядку №244 передбачено, що відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

Відповідно до п. 2.6 Порядку №244 для оформлення паспорта прив`язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС (додаток 1); ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб`єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (додаток 1); схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб`єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України Про благоустрій населених пунктів України ; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж. Зазначені документи замовником отримуються самостійно. Паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви. Паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку (п. 2.7, 2.10 Порядку №244).

Згідно п.п. 2.11, 2.12 Порядку №244 паспорт прив`язки включає: схему розміщення ТС, виконану на топографо-геодезичній основі у масштабі 1:500, а також схему благоустрою прилеглої території; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС); технічні умови щодо інженерного забезпечення ТС, отримані замовником у балансоутримувача відповідних мереж; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним. Паспорт прив`язки підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації.

Паспорт прив`язки ТС не надається за умов: подання неповного пакета документів, визначених пунктом 2.6 цього Порядку; подання недостовірних відомостей, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку. Ненадання паспорта прив`язки з інших підстав не допускається (п. 2.14 Порядку №2440).

Строк дії паспорта прив`язки визначається органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або районної державної адміністрації відповідно до генерального плану, плану зонування та детального плану територій та з урахуванням строків реалізації їх положень (п. 2.17 Порядку №244).

Згідно п. 2.23 Порядку №244 після розміщення ТС замовник подає до виконавчого органу сільської, селищної, міської ради або відповідної районної державної адміністрації письмову заяву за формою, наведеною у додатку 2 до цього Порядку, у якій зазначає, що він виконав вимоги паспорта прив`язки.

Таким чином, підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив`язки тимчасової споруди, який оформлюється відповідним органом за зверненням особи, яка бажає розмістити тимчасову споруду, до якої додаються відповідні документи. В даному разі оформлення паспорту прив`язки тимчасової споруди прийнято управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради.

Відповідно до п. п. 2.17, 2.18, 2.19 Порядку, строк дії паспорта прив`язки визначається органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або районної державної адміністрації відповідно до генерального плану, плану зонування та детального плану територій та з урахуванням строків реалізації їх положень.

Продовження строку дії паспорта прив`язки здійснюється за заявою замовника, шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації.

У разі змін, які відбулися у містобудівній документації на місцевому рівні, будівельних нормах, розташуванні існуючих будівель і споруд, інженерних мереж або з ініціативи суб`єкта господарювання, паспорт прив`язки може переоформлюватись на строк дії цього паспорта прив`язки або на новий строк.

Отже, оформлення і видача паспорта прив`язки включає в себе такі етапи:

- звернення замовника до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС з вичерпним переліком документів;

- визначення відповідним органом з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації відповідності намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам;

- отримання замовником та подача до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС другого пакета документів за вичерпним переліком, які включаються до складу документації паспорта прив`язки;

- оформлення і видача паспорта прив`язки ТС органом з питань містобудування та архітектури.

При цьому визначення та продовження строку дії паспорту прив`язки здійснюється органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або районної державної адміністрації відповідно до генерального плану, плану зонування та детального плану територій та з урахуванням строків реалізації їх положень. Продовження строку дії паспорту прив`язки відбувається шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації - за заявою замовника.

Порядок, затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011р. № 244, не містить підстав та процедури відмови у продовженні строку дії паспорту прив`язки.

Щодо доводів апелянта, що при поданні заяви щодо продовження строку дії паспорту прив`язки, позивачем не було виконано рішення органу місцевого самоврядування та не надано доказів наявності правовстановлюючих документів на користування відповідною територією (земельною ділянкою) для розміщення тимчасової споруди або договір про пайову участь в утриманні об`єкта благоустрою для розміщення ТС, колегія суддів звертає увагу на правову позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду, від 12 червня 2018 року у справі № 905/1552/16, відповідно до якої чітко вказано, що Закон України Про регулювання містобудівної діяльності та Порядок не містять юридичних приписів щодо обов`язкового попереднього або наступного набуття суб`єктами господарювання будь-яких прав на земельні ділянки, на які вони мають бажання встановити ТС для здійснення підприємницької діяльності. Таким чином, для розміщення ТС за умови наявності відповідного рішення органу місцевого самоврядування земельна ділянка не відводиться, а обов`язок щодо зазначення площі земельної ділянки згідно з документами на землекористування стосується лише тих суб`єктів господарювання, які є власниками земельної ділянки.

При цьому колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог ч.4 ст. 15 Закону України Про благоустрій населених пунктів , пункту 2.4. розділу 2 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою, власник тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення, розташованої на території об`єкта благоустрою державної та комунальної власності, зобов`язаний забезпечити належне утримання прилеглої до тимчасової споруди території або може брати пайову участь в утриманні цього об`єкта благоустрою на умовах договору, укладеного із підприємством або балансоутримувачем.

Таким чином, нормами чинного законодавства не передбачений обов`язок суб`єктів господарювання укладати будь-які договори пайової участі із комунальними підприємствами у разі забезпечення належного утримання прилеглої до тимчасової споруди території.

Апелянтом, всупереч положенням ч.2 ст. 77 КАС України, не було доведено факт неналежного утримання позивачем прилеглої до тимчасової споруди території, натомість позивачем надано до суду першої інстанції знаходяться копії договорів № 14 про надання послуг з утримання та благоустрою прилеглої території та вивезення сміття і твердих побутових відходів від 01.01.2018 р., та від 01.01.2019 р. із додатками. При цьому, ненадання разом із заявою щодо продовження строку дії паспорту прив`язки тимчасової споруди укладеного із вказаним КП договору пайової участі не може бути підставою для відмови у продовження строку дії виданого раніше на законних підставах паспорту прив`язки тимчасової споруди.

До того ж, як вірно зазначив суд першої інстанції, ні Законом України Про регулювання містобудівної діяльності , ані Законом України Про благоустрій населених пунктів , як і Законом України Про місцеве самоврядування , не передбачено повноважень органів місцевого самоврядування встановлювати правила розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, які були б відмінними від відповідних правил, що встановлені Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва.

Крім того, колегія суддів апеляційної інстанції під час вирішення справи також враховує, що рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 12.10.2018 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22.01.2019 року, яке набрало законної сили, було визнано протиправними та скасовано п.п.8, 12, 13, 14 рішення Херсонської міської ради №1371 від 05.06.2018р. Про особливості застосування Порядку розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності в м. Херсоні , на які посилається апелянт.

Щодо посилань апелянта, що повноваження оформлення паспорту прив`язки ТС належить головному архітектору міста керівнику органу архітектури, та не відноситься до компетенції Департаменту містобудування та землекористування колегія суддів зазначає, що як вірно встановлено судом першої інстанції, саме Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради є органом з питань містобудування та архітектури, який згідно Законів України Про регулювання містобудівної діяльності , Про архітектурну діяльність та у розумінні Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011р. № 244 є тим органом, який уповноважений виконувати функції щодо оформлення паспорту прив`язки ТС, при цьому суміщення керівниками органів містобудування та архітектури за посадою обов`язків головних архітекторів відповідних адміністративно-територіальних одиниць жодним чином не впливає на вищевказані обставини.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, позивачу відповідачем оформлено і видано паспорт прив`язки ТС.

Отримуючи паспорт прив`язки ТС позивачем подано до компетентного органу місцевого самоврядування всі необхідні документи, що від нього вимагалися, включаючи документи щодо місця розташування зупиночного комплексу з прив`язкою на місцевості, та отримано від компетентних органів усі необхідні погодження. Зокрема, позивачем був отриманий лист Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради № 8-2535-17/15 від 07.03.2017р. про відповідність намірів розміщення стаціонарної ТС для провадження підприємницької діяльності - зупиночного комплексу (два павільйони та навіс) по просп. 200-річчя Херсона (зупинка громадського транспорту ринок Північний ) будівельним нормам. Паспорт прив`язки мав строк дії до 20.03.2018р, який в подальшому був продовжений до 20.03.2019р.

Судом встановлено, що позивач своєчасно 25.02.2019р., тобто до закінчення строку дії паспорту прив`язки, звернувся за продовженням строку його дії, але в цьому йому фактично було відмовлено з тих підстав, що він не подав документів, які не передбачені Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011р. № 244.

Щодо доводів апелянта, що судом першої інстанції не взято до уваги правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 16.05.2018 справі №918/633/16 колегія суддів вказані доводи оцінює критично, оскільки предметом розгляду вказаної справи було зобов`язання особи звільнити самовільно зайняту земельну ділянку комунальної власності шляхом демонтажу тимчасової споруди, приведення земельної ділянки у первинний стан за рахунок відповідача та повернення земельної ділянки, а отже рішення у даній справі було винесено не у подібних правовідносинах, з іншим предметом спору та правовим регулюванням спірних правовідносин.

Таким чином, з урахуванням тих обставин, що паспорт прив`язки був виданий правомірно, містив усі передбачені Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011р. № 244 документи, і він був чинний на час звернення позивача, а також зважаючи, що вказаним Порядком не установлено імперативного припису щодо необхідності подачі замовником для продовження строку дії паспорту прив`язки інших документів, ніж заяви замовника, суд першої інстанції дійшов вірного висновку висновку, що у відповідача існував обов`язок продовжити строк дії цього паспорту прив`язки, а отже було допущено протиправну бездіяльність.

Щодо доводів апелянта, що задоволення позовних вимог призведе до порушення (втручання) у дискреційні повноваження виконавчого органу на прийняття відповідного рішення в межах та у порядку, передбаченому чинним законодавством, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

У разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.

Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Нормативно-правовими актами, якими регулюються правовідносини з розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, наразі є Закон України Про регулювання містобудівної діяльності та затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011р. №244 Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

Враховуючі визначені цими нормативно-правовими актами підстави, умови та порядок оформлення (видачі) паспорту прив`язки ТС та продовження строку його дії, а також межі повноважень органів, в компетенції яких є вирішення цих питань, які вже аналізувались, суд приходить до висновку, що фактично властивостей дискреційних повноваження відповідача набувають у двох випадках: при визначенні відповідності намірів замовника щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам; та при визначенні строку дії паспорта прив`язки, що відбувається відповідно до генерального плану, плану зонування та детального плану територій та з урахуванням строків реалізації їх положень.

За таких обставин суд першої інстанції обґрунтовано відхилив доводи відповідача про те, що вирішення питання, чи продовжувати чи ні строк дії паспорту прив`язки є його дискреційним повноваженням.

Суд апеляційної інстанції вважає, що визнання судом протиправною бездіяльності відповідача щодо невчинення дій за заявою позивача про продовження строку дії паспорту прив`язки ТС має наслідком покладення на нього обов`язку вчинити дії з продовження дії такого паспорту, обмежені дискреційними повноваженнями щодо визначення конкретного строку (періоду часу), на який дія паспорту прив`язки буде продовжена, а також строками реалізації положень генерального плану, плану зонування та детального плану територій м. Херсона.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позовна вимога щодо зобов`язання відповідача вчинити дії підлягає фактично частковому задоволенню у спосіб покладення на Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі структурного підрозділу - Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради обов`язку продовжити строк дії паспорту прив`язки ТС відповідно до пунктів 2.17 та 2.18 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року № 244 шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, при цьому доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.

Відповідно до положень статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Департамента містобудування та землекористування Херсонської міської ради на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2019 року - залишити без задоволення.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2019 року по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Сіті Опт" в особі директора Присяжної Ольги Миколаївни до Департамента містобудування та землекористування Херсонської міської ради про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя: М.П. Коваль

Суддя: С.Д. Домусчі

Суддя: О. В. Єщенко