Постанова

від 07.04.2021 по справі 540/872/19

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2021 року

м. Київ

справа № 540/872/19

адміністративне провадження № К/9901/33795/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Тацій Л.В.,

суддів: Бучик А.Ю., Рибачука А.І., -

розглянув у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради (далі - Департамент) на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2019 року (прийняте судом у складі судді Гомельчука С.В.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24 жовтня 2019 року (ухвалену судом у складі: головуючого судді Коваля М.П., суддів: Домусчі С.Д., Єщенка О.В.) у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) Сіті Опт в особі директора Присяжної Ольги Миколаївни до Департаменту про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

У квітні 2019 року ТОВ Сіті Опт в особі директора Присяжної Ольги Миколаївни звернулось до суду з адміністративним позовом, у якому просило:

- визнати протиправною бездіяльність Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі структурного підрозділу - управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради щодо невчинення дій по продовженню строку дії паспорту прив`язки тимчасової споруди - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по просп. 200-річчя Херсона, в районі будинку № 7 (зупинка громадського транспорту ринок Північний ) № 9 від 17 березня 2017 року;

- зобов`язати Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі структурного підрозділу - управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради продовжити строк дії паспорту прив`язки тимчасової споруди - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по просп. 200-річчя Херсона, в районі будинку № 7 (зупинка громадського транспорту ринок Північний ) № 9 від 17 березня 2017 року на п`ять років з моменту набрання судовим рішенням по справі законної сили відповідно до пунктів 2.17 та 2.18 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово - комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року №244 шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки.

Короткий зміст рішень судів першої й апеляційної інстанцій

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2019 року позов задоволено частково.

Визнано протиправною бездіяльність Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі структурного підрозділу - управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради щодо невчинення дій по продовженню строку дії паспорта прив`язки тимчасової споруди - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по просп. 200-річчя Херсона, в районі будинку № 7 (зупинка громадського транспорту ринок Північний ) від 17 березня 2017 року № 9.

Зобов`язано Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі структурного підрозділу - управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради продовжити строк дії паспорта прив`язки тимчасової споруди - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по просп. 200-річчя Херсона, в районі будинку № 7 (зупинка громадського транспорту ринок Північний ) від 17 березня 2017 року № 9 відповідно до пунктів 2.17 та 2.18 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року № 244, шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 24 жовтня 2019 року рішення суду першої інстанції залишив без змін.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції, з рішенням якого погодився і суд апеляційної інстанції, зазначив, що оскаржувана бездіяльність Департаменту щодо невчинення дій по продовженню строку дії паспорта прив`язки ТС за відповідною заявою позивача є протиправною, а позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню. Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовна вимога щодо зобов`язання відповідача вчинити дії підлягає фактично частковому задоволенню у спосіб покладення на Департамент обов`язку продовжити строк дії паспорта прив`язки ТС відповідно до пунктів 2.17 та 2.18 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року № 244 (далі - Порядок № 244) шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

05 грудня 2019 року Департамент звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою, у якій просить судові рішення, постановлені у цій справі, скасувати і ухвалите нове - про відмову у задоволенні позову.

У скарзі зазначає, що суди неправильно застосували норми матеріального права та допустили порушення норм процесуального права.

Посилається на те, що спір виник між власником земельної ділянки та її користувачем у зв`язку із здійсненням останнім підприємницької діяльності у формі розміщення на цій ділянці ТС для здійснення підприємницької діяльності. Вважає, що даний спір не належить розглядати в порядку адміністративного судочинства, тому провадження у справі слід закрити.

Судами не враховано правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 16 травня 2018 року у справі № 918/633/16.

Відповідно до рішення виконавчого комітету Херсонської міської ради від 05 червня 2018 року № 1371 Про особливості застосування Порядку розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності в м. Херсоні визначено КП Херсонський міський центр земельно-майнових відносин уповноваженим підприємством міської ради для утримання об`єктів благоустрою комунальної форми власності для розміщення ТС на території міста Херсона та на укладання з власником ТС договорів про пайову участь в утриманні об`єктів благоустрою, на яких розміщуються ТС.

При подачі заяви щодо продовження строку дії паспорта прив`язки позивачем не виконано рішення органу місцевого самоврядування та не надано доказів наявності правовстановлюючих документів на користування відповідною земельною ділянкою для розміщення ТС або договір про пайову участь в утриманні об`єкта благоустрою для розміщення ТС.

Суди мали керуватися статтею 125 Земельного кодексу України.

Йдеться у скарзі й про дискреційність повноважень відповідача.

ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ ТА КЛОПОТАННЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05 грудня 2019 року визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Тацій Л.В., судді: Бучик А.Ю., Рибачук А.І., скаргу передано судді-доповідачу.

Верховний Суд ухвалою від 24 грудня 2019 року відкрив касаційне провадження.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради оформлено та видано ТОВ Сіті Опт паспорт прив`язки тимчасової споруди - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по просп. 200-річчя Херсона (зупинка громадського транспорту ринок Північний ) № 9 від 17 березня 2017 року (далі - паспорт прив`язки).

Строк дії цього паспорта визначено до 20 березня 2018 року.

На підставі заяви ТОВ Сіті Опт від 14 серпня 2018 року строк дії паспорта прив`язки ТС продовжено до 20 березня 2019 року.

25 лютого 2019 року позивач звернувся до Херсонської міської ради із заявою про продовження строку дії паспорту прив`язки у відповідності до Порядку № 244.

Листом від 13 березня 2019 року № 8-1730-18/22 Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради повідомило позивача про те, відповідно до пункту 10 рішення Херсонської міської ради від 21 грудня 2018 року № 1820 паспорт прив`язки оформлюється (поновлюється) управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради за умови: отримання суб`єктом господарювання позитивного висновку про відповідність намірів щодо місця розміщення тимчасової споруди у комплексних схемах (у разі наявності затвердженої комплексної схеми на відповідній території розміщення тимчасової споруди); наявності правовстановлюючих документів на користування відповідною територією (земельною ділянкою) для розміщення тимчасової споруди або укладеного договору про пайову участь в утриманні об`єкта благоустрою для розміщення тимчасової споруди; погодження з балансоутримувачем об`єкта благоустрою (території), на якому розміщується тимчасова споруда. Також зазначено, що указана інформація у поданих документах відсутня.

Фактично строк дії паспорта прив`язки продовжено не було, як не було його і анульовано.

Вважаючи таку бездіяльність протиправною, ТОВ Сіті Опт звернулося до суду.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у межах доводів касаційної скарги перевірив постановлені у цій справі судові рішення, обговорив доводи касаційної скарги і дійшов висновку про таке.

Що стосується предметної юрисдикції спору суд апеляційної інстанції правильно виходив із такого.

Відповідно до частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Судовий захист є одним із найефективніших правових засобів захисту інтересів фізичних та юридичних осіб. Неправомірні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, прийняті з порушенням прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, можуть бути оскаржені відповідно до частини другої статті 55 Конституції України та статті 5 КАС України в порядку адміністративного судочинства.

Згідно з частиною першою статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

За змістом пункту 2 частини першої статті 4 КАС України, публічно-правовий спір - це спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи.

Разом з тим, у відповідності до положень пункту 7 частини першої статті 4 КАС України суб`єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

Отже, до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень, які породжують, змінюють або припиняють права та обов`язки у сфері публічно-правових відносин, вчинених ними при здійсненні владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, якщо позивач вважає, що цими рішеннями, діями чи бездіяльністю його права чи свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав чи свобод.

При цьому, під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин.

Як убачається з матеріалів справи, позивачем оскаржується бездіяльність Департаменту щодо невчинення дій по продовженню строку дії паспорта прив`язки тимчасової споруди. Таким чином, за суб`єктивним складом наявний спір між позивачем та суб`єктом владних повноважень.

Відповідно статті 20 Господарського процесуального кодексу України до юрисдикції господарських судів відносяться справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності, крім правочинів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, а також у спорах щодо правочинів, укладених для забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи - підприємці.

Суд апеляційної інстанції правильно зазначив, що у даному випадку спір між сторонами, що виник при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності відсутній, а оскаржується саме бездіяльність відповідача - суб`єкта владних повноважень.

Предметом розгляду та доказування у цій справі є не наявність або відсутність підстав для визнання за ТОВ Сіті Опт права користування земельною ділянкою під тимчасовою спорудою, а обставини, пов`язані з бездіяльністю уповноваженого органу (у даному випадку Департаменту) щодо непродовження строку дії виданого раніше ТОВ Сіті Опт паспорта прив`язки ТС.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції правильно зазначив, що дана справа підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Щодо суті спору слід зазначити таке.

Приписами статті 28 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності визначено, що тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України Про благоустрій населених пунктів .

Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, в тому числі і отримання паспорта прив`язки тимчасових споруд та умови анулювання дії паспорту прив`язки тимчасових споруд, визначено Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджено наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року №244 (далі - Порядок №244), який є спеціальним нормативним актом, що регулює спірні правовідносини.

Згідно з пунктом 1.3 Порядку № 244 тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Так, відповідно до пункту 1.4 Порядку № 244 паспорт прив`язки ТС - комплект документів, у яких визначено місце встановлення ТС на топографо-геодезичній основі М 1:500, схему благоустрою прилеглої території.

Пунктом 2.1 Порядку № 244 визначено, що підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС (додаток 1).

Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС (пункт 2.2 Порядку №244).

Згідно з пунктом 2.3 Порядку №244 до заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив`язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, П.І.Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним. Приписами пункту 2.4 Порядку № 244 передбачено, що відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

Відповідно до пункту 2.6 Порядку № 244 для оформлення паспорта прив`язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС (додаток 1); ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб`єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (додаток 1); схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб`єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України Про благоустрій населених пунктів України ; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж. Зазначені документи замовником отримуються самостійно. Паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви. Паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку (пункти 2.7, 2.10 Порядку № 244).

Згідно з пунктами 2.11, 2.12 Порядку №244 паспорт прив`язки включає: схему розміщення ТС, виконану на топографо-геодезичній основі у масштабі 1:500, а також схему благоустрою прилеглої території; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС); технічні умови щодо інженерного забезпечення ТС, отримані замовником у балансоутримувача відповідних мереж; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним. Паспорт прив`язки підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації.

Паспорт прив`язки ТС не надається за умов: подання неповного пакета документів, визначених пунктом 2.6 цього Порядку; подання недостовірних відомостей, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку. Ненадання паспорта прив`язки з інших підстав не допускається (пункт 2.14 Порядку №244).

Строк дії паспорта прив`язки визначається органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або районної державної адміністрації відповідно до генерального плану, плану зонування та детального плану територій та з урахуванням строків реалізації їх положень (пункт 2.17 Порядку №244).

Згідно з пунктом 2.23 Порядку №244 після розміщення ТС замовник подає до виконавчого органу сільської, селищної, міської ради або відповідної районної державної адміністрації письмову заяву за формою, наведеною у додатку 2 до цього Порядку, у якій зазначає, що він виконав вимоги паспорта прив`язки.

Таким чином, підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив`язки тимчасової споруди, який оформлюється відповідним органом за зверненням особи, яка бажає розмістити тимчасову споруду, до якої додаються відповідні документи. У даному разі паспорт прив`язки тимчасової споруди оформлено управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради.

Відповідно до пунктів 2.17, 2.18, 2.19 Порядку № 244 строк дії паспорта прив`язки визначається органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або районної державної адміністрації відповідно до генерального плану, плану зонування та детального плану територій та з урахуванням строків реалізації їх положень.

Продовження строку дії паспорта прив`язки здійснюється за заявою замовника, шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації.

У разі змін, які відбулися у містобудівній документації на місцевому рівні, будівельних нормах, розташуванні існуючих будівель і споруд, інженерних мереж або з ініціативи суб`єкта господарювання, паспорт прив`язки може переоформлюватись на строк дії цього паспорта прив`язки або на новий строк.

Отже, оформлення і видача паспорта прив`язки включає в себе такі етапи:

- звернення замовника до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС з вичерпним переліком документів;

- визначення відповідним органом з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації відповідності намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам;

- отримання замовником та подача до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС другого пакета документів за вичерпним переліком, які включаються до складу документації паспорта прив`язки;

- оформлення і видача паспорта прив`язки ТС органом з питань містобудування та архітектури.

При цьому, визначення та продовження строку дії паспорту прив`язки здійснюється органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або районної державної адміністрації відповідно до генерального плану, плану зонування та детального плану територій та з урахуванням строків реалізації їх положень. Продовження строку дії паспорту прив`язки відбувається шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації - за заявою замовника.

Порядок № 244 не містить підстав та процедури відмови у продовженні строку дії паспорта прив`язки.

Щодо доводів відповідача про те, що при поданні заяви щодо продовження строку дії паспорта прив`язки, позивачем не було виконано рішення органу місцевого самоврядування та не надано доказів наявності правовстановлюючих документів на користування відповідною територією (земельною ділянкою) для розміщення тимчасової споруди або договір про пайову участь в утриманні об`єкта благоустрою для розміщення ТС, суди слушно послалися на правову позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 червня 2018 року у справі № 905/1552/16 відповідно до якої Закон України Про регулювання містобудівної діяльності та Порядок № 244 не містять юридичних приписів щодо обов`язкового попереднього або наступного набуття суб`єктами господарювання будь-яких прав на земельні ділянки, на які вони мають бажання встановити ТС для здійснення підприємницької діяльності. Таким чином, для розміщення ТС за умови наявності відповідного рішення органу місцевого самоврядування земельна ділянка не відводиться, а обов`язок щодо зазначення площі земельної ділянки згідно з документами на землекористування стосується лише тих суб`єктів господарювання, які є власниками земельної ділянки.

При цьому, відповідно до вимог частини четвертої статті 15 Закону України Про благоустрій населених пунктів , пункту 2.4. розділу 2 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 23 вересня 2003 року № 154 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 12 лютого 2004 року за № 189/8788), власник тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення, розташованої на території об`єкта благоустрою державної та комунальної власності, зобов`язаний забезпечити належне утримання прилеглої до тимчасової споруди території або може брати пайову участь в утриманні цього об`єкта благоустрою на умовах договору, укладеного із підприємством або балансоутримувачем.

Таким чином, нормами чинного законодавства не передбачений обов`язок суб`єктів господарювання укладати будь-які договори пайової участі із комунальними підприємствами у разі забезпечення належного утримання прилеглої до тимчасової споруди території.

Як встановили суди попередніх інстанцій, відповідачем не було доведено факт неналежного утримання позивачем прилеглої до тимчасової споруди території, натомість позивачем надано копії договорів № 14 про надання послуг з утримання та благоустрою прилеглої території та вивезення сміття і твердих побутових відходів від 01 січня 2018 року та від 01 січня 2019 року із додатками. При цьому, ненадання разом із заявою щодо продовження строку дії паспорту прив`язки тимчасової споруди укладеного із комунальним підприємством договору пайової участі не може бути підставою для відмови у продовженні строку дії виданого раніше на законних підставах паспорту прив`язки тимчасової споруди.

До того ж, суди вірно зазначили, що ні Законом України Про регулювання містобудівної діяльності , ні Законом України Про благоустрій населених пунктів , як і Законом України Про місцеве самоврядування , не передбачено повноважень органів місцевого самоврядування встановлювати правила розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, які були б відмінними від відповідних правил, що встановлені Порядком № 244.

Крім того, як встановили суди попередніх інстанцій, рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2018 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 січня 2019 року, яке набрало законної сили, було визнано протиправними та скасовано пункти 8, 12, 13, 14 рішення Херсонської міської ради №1371 від 05 червня 2018 року Про особливості застосування Порядку розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності в м. Херсоні , на які посилається відповідач.

Щодо посилань відповідача, що повноваження оформлення паспорта прив`язки ТС належить головному архітектору міста - керівнику органу архітектури, та не відноситься до компетенції Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради слід зазначити, що як вірно встановлено судами, саме управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради є органом з питань містобудування та архітектури, який згідно із Законами України Про регулювання містобудівної діяльності , Про архітектурну діяльність та у розумінні Порядку № 244 є тим органом, який уповноважений виконувати функції щодо оформлення паспорта прив`язки ТС, при цьому суміщення керівниками органів містобудування та архітектури за посадою обов`язків головних архітекторів відповідних адміністративно-територіальних одиниць жодним чином не впливає на вищевказані обставини.

Як встановлено судами, позивачу відповідачем оформлено і видано паспорт прив`язки ТС.

Отримуючи паспорт прив`язки ТС, позивачем подано до компетентного органу місцевого самоврядування всі необхідні документи, що від нього вимагалися, включаючи документи щодо місця розташування зупиночного комплексу з прив`язкою на місцевості, та отримано від компетентних органів усі необхідні погодження. Зокрема, позивачем був отриманий лист управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради № 8-2535-17/15 від 07 березня 2017 року про відповідність намірів розміщення стаціонарної ТС для провадження підприємницької діяльності - зупиночного комплексу (два павільйони та навіс) по просп. 200-річчя Херсона (зупинка громадського транспорту ринок Північний ) будівельним нормам. Паспорт прив`язки мав строк дії до 20 березня 2018 року, який у подальшому був продовжений до 20 березня 2019 року.

Судами встановлено, що позивач своєчасно - 25 лютого 2019 року, тобто до закінчення строку дії паспорту прив`язки, звернувся за продовженням строку його дії, але в цьому йому фактично було відмовлено з тих підстав, що він не подав документів, які не передбачені Порядком № 244.

Щодо доводів відповідача про те, що судами не взято до уваги правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі № 918/633/16, то колегія суддів апеляційного суду обґрунтовано оцінила ці доводи критично, оскільки предметом розгляду вказаної справи було зобов`язання особи звільнити самовільно зайняту земельну ділянку комунальної власності шляхом демонтажу тимчасової споруди, приведення земельної ділянки у первинний стан за рахунок відповідача та повернення земельної ділянки, а отже рішення у даній справі було винесено не у подібних правовідносинах, з іншим предметом спору та правовим регулюванням спірних правовідносин.

З огляду на викладене, враховуючи те, що паспорт прив`язки був виданий правомірно, містив усі передбачені Порядком № 244 документи, і він був чинний на час звернення позивача, а також зважаючи, що вказаним Порядком не установлено імперативного припису щодо необхідності подачі замовником для продовження строку дії паспорта прив`язки інших документів, ніж заяви замовника, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку про існування у відповідача обов`язку продовжити строк дії цього паспорта прив`язки, а отже було допущено протиправну бездіяльність.

Щодо доводів відповідача про те, що задоволення позовних вимог призведе до порушення (втручання) у дискреційні повноваження виконавчого органу на прийняття відповідного рішення в межах та у порядку, передбаченому чинним законодавством, суди правильно зазначили таке.

Згідно з Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

У разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.

Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Нормативно-правовими актами, якими регулюються правовідносини з розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, наразі є Закон України Про регулювання містобудівної діяльності та Порядок № 244.

Проаналізувавши зазначені норми права, Верховний Суд погоджується із судами першої та апеляційної інстанцій про те, що визнання судом протиправною бездіяльності відповідача щодо невчинення дій за заявою позивача про продовження строку дії паспорту прив`язки ТС має наслідком покладення на нього обов`язку вчинити дії з продовження дії такого паспорта, обмежені дискреційними повноваженнями щодо визначення конкретного строку (періоду часу), на який дія паспорту прив`язки буде продовжена, а також строками реалізації положень генерального плану, плану зонування та детального плану територій м. Херсона.

Отже, суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку, що позовна вимога щодо зобов`язання відповідача вчинити дії підлягає частковому задоволенню у спосіб покладення на Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі структурного підрозділу - управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради обов`язку продовжити строк дії паспорта прив`язки ТС відповідно до пунктів 2.17 та 2.18 Порядку № 244 шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки.

В аспекті наведеного слід також зазначити, що відповідно до статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України, у редакції чинній до 08 лютого 2020 року, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Верховний Суд виходить з такого, що всі аргументи скаржника, наведені в касаційній скарзі, були ретельно перевірені та проаналізовані судами, їм була надана належна правова оцінка. Жодних нових аргументів, які б доводили порушення норм матеріального або процесуального права, у касаційній скарзі не зазначено.

Враховуючи наведене, Суд визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень, внаслідок чого касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.

З огляду на викладене, керуючись пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року № 460-ІХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", статтями 341- 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, -

постановив:

Касаційну скаргу Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2019 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24 жовтня 2019 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Л.В. Тацій

Судді : А.Ю. Бучик

А.І. Рибачук