Постанова

від 05.11.2019 по справі 922/137/19

КАСАЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2019 року

м. Київ

Справа № 922/137/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Вронська Г.О. - головуюча, Ткач І.В., Кролевець О.А.,

за участю помічника судді Якимець О.І. (за дорученням головуючого судді),

представників учасників справи:

від позивача: Подольська Т.В.,

від відповідача-1: Волощук П.Ю.,

від відповідача-2: не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз

на рішення Господарського суду Харківської області

у складі судді Прохоров С.А.

від 14.05.2019 та

на постанову Східного апеляційного господарського суду

у складі колегії суддів: Радіонова О.О., Пушай В.І., Чернота Л.Ф.,

від 31.07.2019

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю БМВ Лізинг

до 1. Публічного акціонерного товариства Харківміськгаз , 2. Товариства з обмеженою відповідальністю Харківгаз збут

про скасування рішення та визнання дій протиправними

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. 16 січня 2019 року Товариством з обмеженою відповідальністю БМВ Лізинг (надалі - позивач) подано позовну заяву, в якій просив визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої комісії з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем, оформлене протоколом № 868 від 04.01.2019 про задоволення акту про порушення № 1625/18 від 26.12.2018; визнати протиправними дії Приватного акціонерного товариства Харківміськгаз щодо складання акту приймання-передачі природного газу №ХРГ0052778 від 31.12.2018, акту № ХРГ00024984 наданих послуг з розподілу природного газу від 31.12.2018 на суму 94702,10 грн, рахунку на оплату по розподілу природного газу № 69000030 від 08.01.2019 на суму 93930,97 грн, рахунку на оплату не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу №69000044 від 08.01.2019 на суму 21234502,40 грн, розрахунку не облікованих об`ємів природного газу з 01.12.2018 по 26.12.2018 кількістю споживчого газу 290880,00 мі, розрахунку не облікованих об`ємів природного газу за період з 26.06.2018 по 01.12.2018 кількістю споживчого газу 1 801 816,00 мі; визнати протиправними дії Товариства з обмеженою відповідальністю Харківгаз збут щодо складання акту №ХОЗ00029096 від 31.12.2018 приймання-передачі природного газу до договору на постачання природного газу від 01.01.2016 № 11410VHV0JGР016 на суму 4180923,62 грн. Судові витрати стягнути з відповідачів пропорційно задоволеним вимогам.

2. Позовна заява мотивована тим, що Акт про порушення № 1625/18 від 26.12.2018 та Акт № 2612-2018УСІ контрольного огляду вузла обліку від 26.12.2018 не містять фактів чи висновків про дані, що можуть свідчити про наявність порушень з боку споживача. Крім того, 15 грудня 2016 року позивачу видано Свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-4/8762 ЦСБ 091П від 09.04.2019, згідно з яким лічильник газу турбінний G250 ЛГ-К-100-1,6-1-Ex Зав № 11618 за результатами повірки відповідає вимогам п. 5.3 Фб2.784.008 Д2 Лічильник газу турбінний ЛГ-К- Ex (СГ). Методика повірки .

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

3. Рішенням Господарського суду Харківської області від 14.05.2019 позов задоволено повністю.

4. Постановою Східного апеляційного господарського суду від 31.07.2019 апеляційну скаргу відповідачів залишено без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

5. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій мотивовані тим, що акт про порушення №1625/18 від 26.12.2018 не може бути достатнім доказом скоєння позивачем порушення Кодексу газорозподільних систем у вигляді несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, оскільки пошкодження пломб та несанкціонованого втручання в його роботу не доведено належними, допустимими та достовірними доказами. Несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, зокрема, пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

6. Однак, у акті №24 ПЕ експертизи ЗВТ та пломб від 03.01.2019 не зазначено, якому саме встановленому зразку не відповідає відбиток тавра повірника 2016 року на пломбі, яка встановлена у місці пломбування кришки відлікового пристрою та вилки роз`єднувача після повірки; не описано, які саме механічні пошкодження та сліди повторного перевстановлення були виявлені та чим це підтверджується; не зазначено, якому саме встановленому зразку не відповідає відбиток тавра повірника 2016 року на пломбі, яка встановлена у місці пломбування відлікового механізму, кришки відлікового пристрою та таблички; не описано, які саме механічні пошкодження та сліди повторного перевстановлення були виявлені та чим це підтверджується.

7. Також суди зазначили, що акт про порушення був складений відповідачем-1 не у відповідності до вимог Кодексу газорозподільних систем, а рішення постійно діючої комісії, оформлене протоколом №868 від 04.01.2019, прийняте без отримання результатів експертизи, про що свідчить відсутність посилання на акт №24ПЕ експертизи ЗВТ та пломб від 03.01.2019 у зазначеному протоколі, то як наслідок дії відповідача-1 щодо складання розрахункових та платіжних документів є протиправними.

8. Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що стосовно дій відповідача-2 щодо складання акту приймання-передачі природного газу № ХОЗ00029096 від 31.12.2018 до Договору на постачання природного газу від 01.01.2016 № 11410VHV0JGP016 на суму 4 180 923, 62 грн, суд першої інстанції дійшов до правомірного висновку про їх протиправність, так як ці дії є наслідком виявлених порушень, які не підтверджуються належними, допустимими доказами.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

9. 20 серпня 2019 року Акціонерним товариством Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз подано касаційну скаргу.

10. У касаційній скарзі відповідач-1 просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 14.05.2019, постанову Східного апеляційного господарського суду від 31.07.2019 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ Й АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

11. 01 січня 2016 року між Товариством з обмеженою відповідальністю БМВ Лізинг та Товариством з обмеженою відповідальністю Харківгаз збут було укладено договір №11410VHV0JGP016 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів, за умовами якого Постачальник зобов`язується передати у власність Споживачу природний газ, а Споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором.

12. 01.01.2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю БМВ Лізинг шляхом підписання заяви приєднання № 09420VHV0JАP016 приєдналося до Типового договору розподілу природного газу, відповідно до якого Оператор ГРМ (ПАТ Харківміськгаз ) зобов`язується надати Споживачу (ТОВ БМВ Лізинг ) послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені договором.

13. 26 грудня 2018 року на об`єкт позивача, що розташований за адресою: м. Харків, вул. Станційна, 1, для проведення періодичної повірки прийшли представники відповідача-1, за результатами якої інженерами з метрології Устиненко О.О. , Сафроновим Д.М. та фахівцем з фінансово-економічної безпеки Островерхом О.В. , у присутності представника позивача Ахрамєєва О.Д. , було складено акт про порушення № 1625/18 від 26.12.2018 року, в якому зазначено про порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме: розділ ХІ глава 2 п.1.3 несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу ЛГ-К 100 G250 зав № 11618), 2) розділ ХІ глава 2 п. 2.4 про порушення строку періодичної повірки ЗВТ з вини споживача, що не є побутовим (лічильника газу ЛГ-К 100 G250 зав № 11618), 3) розділ Х, глава 9, п. 7.1 пошкодження пломб (56591412 котра встановлена на фланцях вхідної засувки).

14. Також, 26 грудня 2018 року представниками ПАТ Харківміськгаз Устименко О.О. , Сафроновим Д.М. та Островерхом О.В. було складено акт №2612-2018УСІ контрольного огляду вузла обліку, а представником Оператора ГРМ Устименко О.О. протокол №450/18 щодо направлення ЗВТ та /або пломби на експертизу.

15. 03 січня 2019 року комісією ПАТ Харківміськгаз спільно з ДП Укрметртестстандарт було проведено експертизу ЗВТ та пломб, за результатами якої складено акт № 24 ПЕ експертизи ЗВТ та пломб від 03.01.2019, згідно з висновками якого комісією встановлено втручання в газовий лічильник позивача.

16. 04 січня 2019 року на засіданні постійно діючої комісії з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем, складено протокол № 868 від 04.01.2019, яким задоволено акт про порушення № 1625/18 від 26.12.2018 та прийнято рішення щодо проведення нарахування згідно Кодексу газорозподільних систем.

17. На підставі протоколу № 868 від 04.01.2019, відповідачем-1 були складені та направлені на адресу позивача акт приймання-передачі природного газу №ХРГ0052778 від 31.12.2018, акт № ХРГ00024984 наданих послуг з розподілу природного газу від 31.12.2018 на суму 94 702, 10 грн, рахунок на оплату по розподілу природного газу № 69000030 від 08.01.2019 на суму 93 930,97 грн, рахунок на оплату необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу № 69000044 від 08.01.2019 на суму 21234502,40 грн, розрахунок необлікованих об`ємів природного газу з 01.12.2018 по 26.12.2018 кількістю споживчого газу 290 880, 00 мі, розрахунок необлікованих об`ємів природного газу за період з 26.06.2018 по 01.12.2018 кількістю споживчого газу 1801816,00 мі; а відповідачем-2 були складені та направлені на адресу позивача акт № ХОЗ00029096 від 31.12.2018 приймання-передачі природного газу до договору на постачання природного газу від 01.01.2016 №11410VHV0JGP016 на суму 4180 923, 62 грн.

18. 09 січня 2019 року позивач листом вих.№10-3 звернувся до відповідача-1 з проханням повернути лічильник промисловий ЛГ-К-100 G250 зав.№11618 для направлення його на проведення експертизи судовим експертом Харківського НДІ судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса.

19. 11 січня 2019 року, після повернення відповідачем-1, який не заперечував проти проведення вищезазначеної експертизи, позивач направив лічильник промисловий ЛГ-К-100 G250 зав. №11618 для проведення експертизи судовим експертом у Харківський НДІ судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса.

20. Згідно з Висновком експертного трасологічного дослідження № 692 ХНДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса від 14.03.2019 на зовнішніх поверхнях наданого на дослідження лічильника газу ЛГ-К-100 G 250 зав. № 11618 механічних пошкоджень (слідів сторонньої дії інструментів), характерних для втручання в його роботу, немає; пломби з відтисками матриць пломбувала г 1 6 х/IV , що з`єднані з пломбами Granit № С34221992 та № С34221993, відповідають зразкам пломб державного повірника за загальними ознаками; на пломбах з відтисками матриць пломбувача г 1 6 х/IV та пломбах Granit № С34221992 та № С34221993, що з`єднані з ними, слідів зняття з повторним навішуванням немає.

21. Після проведення експертизи ХНДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса позивач направив лічильник газу для проведення позачергової повірки у відповідності до вимог законодавства України, за результатами якої ДП Укрметртестстандарт виготовило свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-4/8762 ЦСБ 091П від 09.04.2019, згідно з яким лічильник газу турбінний G250 ЛГ-К-100-1,6-1-Ex Зав. №11618 за результатами повірки відповідає вимогам п. 5.3 Фб2.784.008 Д2 Лічильник газу турбінний ЛГ-К- Ex (СГ). Методика повірки .

22. З метою опломбування лічильника газу G250 ЛГ-К-100-1,6-1-Ex Зав. №11618 позивач надав його до відповідача-1, який видав позивачу акт опломбування промислового лічильника газу №091П від 10.04.2019 про придатність газового лічильника до застосування.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

23. Відповідач-1 у касаційній скарзі зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій не надали належної оцінки Акту контрольного огляду вузла обліку №2612-2018УСІ від 26.12.2018. Крім того, на думку відповідача-1, Акт про порушення №1625/18 від 26.12.2018 складений у відповідності до вимог Кодексу газорозподільних систем та підтверджує факт несанкціонованого втручання в роботу ЗТВ/лічильника газу.

24. Також відповідач-1 зазначає, що судом апеляційної інстанції не надано належної правової оцінки поданого відповідачем-1 примірника Акту експертизи ЗВТ, який містить достатню кількість підписів членів комісії, присутніх на дослідженні лічильника газу ЛГ-К-100 G250 зав.№11618, та не прийнято до уваги пояснення відповідача-1 щодо відмінностей примірників цього Акту експертизи. Крім того, на думку відповідача-1, відсутність посилання в протоколі № 868 від 04.01.2019 на Акт експертизи № 24 ПЕ не свідчить про те, що комісія приймала рішення без підтвердження факту несанкціонованого втручання в роботу ЗТВ.

25 . На думку відповідача-1, оскільки він діяв у відповідності до умов типового договору розподілу природного газу, Кодексу газорозподільних систем та Закону України Про ринок природного газу , безпідставним є визнання його дій щодо складання розрахункових та платіжних документів протиправними, оскільки судами попередніх інстанцій не надано належну правову оцінку акту приймання-передачі природного газу та складеного на підставі нього акту наданих послуг з розподілу природного газ, що призвело до незаконного рішення в частині задоволення позову про скасування актів №ХГР00052778 та №ХГР00024984 від 31.12.2018 в повному обсязі.

Позиція позивача, викладена у відзиві на касаційну скаргу

26. У відзиві на касаційну скаргу позивач просить залишити її без задоволення, оскільки вважає, що оскаржувані судові рішення прийнято з додержанням норм чинного законодавства.

НОРМИ ПРАВА, ЩО ПІДЛЯГАЮТЬ ЗАСТОСУВАННЮ

27. Кодекс газорозподільних систем, затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494 (у редакції від 01.08.2018, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин) (надалі - Кодекс ГРС).

Розділ І глава І пункт 4 підпункти 15, 36, 63

Експертиза засобу вимірювальної техніки/експертиза пломб - комплекс заходів, які здійснюються комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України Про судову експертизу , з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання.

Несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Пошкодження пломб - відсутність чи пошкодження цілісності пломб, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, у тому числі відсутність чи пошкодження на ЗВТ (лічильнику газу) пломб з відбитками тавр про їх повірку або індикаторів дії впливу постійного магнітного поля (далі - магнітні індикатори), або підтверджений факт підробки пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗВТ/лічильника газу та установлених пломб і магнітних індикаторів).

Розділ Х глава 7 пункт 2 абзац 1, 2

Для належної організації періодичної повірки власних ЗВТ, що входять до складу комерційного ВОГ, споживач повинен завчасно (до дати прострочення періодичної повірки) направити Оператору ГРМ письмове повідомлення (зразок якого Оператор ГРМ має опублікувати на своєму веб-сайті) про дату та час демонтажу ЗВТ на повірку (або його повірку на місці установки) та необхідність забезпечення представником Оператора ГРМ розпломбування ЗВТ. Звернення має бути направлене не пізніше десяти робочих днів до запланованої дати.

Розділ Х глава 9 пункт 7 абзац 1- 3

У разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:

1) пошкодження пломб;

2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу);

3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу;

4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору;

5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ;

6) наявність несанкціонованого газопроводу;

7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.

Розділ Х глава 10 пункт 3, 5, 8, 10

Експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників.

Остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом Оператора ГРМ.

За вимогою однієї зі сторін до проведення експертизи в конкретному випадку можуть бути додатково залучені представники виробника ЗВТ чи виробника пломби. Уповноважені особи при собі повинні мати документ, який посвідчує їх особу, та оригінал листа від виробника за підписом керівника, завірений печаткою (за наявності), в якому чітко зазначені уповноважені від виробника особи для участі в експертизі та їх кваліфікація.

Під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в який було запаковано ЗВТ та/або пломбу. Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо. Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Результати огляду фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою. Якщо споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи.

Після проведення експертизи ЗВТ проводиться його позачергова повірка відповідно до Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08 лютого 2016 року № 193 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24 лютого 2016 року за № 278/28408.

Розділ ХІ глава 1 пункт 1

Норми цього розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з Оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованій діяльності Оператора ГРМ, застосовуються за наявності акта про порушення, складеного Оператором ГРМ відповідно до вимог цього розділу.

Розділ ХІ глава 2 пункти 1, 2

До порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать:

1) наявність несанкціонованого газопроводу;

2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;

3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;

5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);

6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

До порушень, внаслідок яких Оператор ГРМ змінює встановлений режим нарахування об`ємів (обсягів) розподіленого природного газу споживачу, належать:

1) відмова в доступі до об`єкта споживача, внаслідок чого представник Оператора ГРМ не здійснив контрольне зняття показань лічильника газу (ЗВТ) за їх наявності на об`єкті споживача;

2) відмова в доступі до об`єкта споживача, внаслідок чого представник Оператора ГРМ не здійснив демонтаж лічильника газу (ЗВТ), що призвело до порушення строку проведення періодичної повірки лічильника газу (ЗВТ) та/або його ремонту, або його монтажу після проведення періодичної повірки;

3) використання газу побутовим споживачем (за відсутності лічильника) у випадках, коли споживачем протягом місяця з дати настання відповідних змін не було письмово повідомлено Оператора ГРМ про зміни, що стосуються збільшення опалюваної площі та збільшення кількості осіб, зареєстрованих на об`єкті побутового споживача;

4) пропущення строку періодичної повірки ЗВТ з вини споживача, що не є побутовим;

5) відмова в доступі до об`єкта побутового споживача, який розраховується за нормами споживання, внаслідок чого Оператор ГРМ не здійснив за власний рахунок встановлення лічильника газу побутовому споживачу.

Розділ ХІ глава 5 пункт 1

У разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

28. Господарський процесуальний кодекс України

Стаття 300 частини 1, 2

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої й апеляційної інстанцій

29. Суд зазначає, що перегляд оскаржуваних судових рішень здійснюється Судом в межах доводів та вимог касаційної скарги.

30. Як вбачається з касаційної скарги, підставою для скасування оскаржуваних судових рішень відповідачем-1 зазначено про неналежну оцінку судами Акта № 2612-2018УСІ контрольного огляду вузла обліку від 26.12.2018, який є невід`ємною частиною Акта про порушення №1625/18 від 26.12.2018 та підтверджує обставини і суть виявленого представниками відповідача-1 порушення.

31. Крім того, у касаційній скарзі відповідач-1 зсилається на неналежне надання правової оцінки примірника Акта експертизи ЗВТ, який містить достатню кількість підписів членів комісії, присутніх при дослідженні лічильника газу ЛГ-К 100 G250 зав. № 11618.

32. Суд зазначає, що дані питання досліджувалось судом першої та апеляційної інстанції та їм було надано відповідну оцінку.

33. Так, як зазначено судами попередніх інстанцій, акт № 24 ПЕ експертизи ЗВТ та пломб від 03.01.2019 складений комісією, з яких були присутні при проведенні експертизи лише голова комісії - начальник відділу лабораторних вимірів Бур`ян Д.С. , член комісії - начальник відділу обслуговування вузлів обліку газу ОСОБА_6 , а також представник ДП Укрметртестстандарт Скоморохов О.С. , що є порушенням пункту 3, пункту 8 глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем (у редакції від 01.08.2018 року, що діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин). Посилання представника відповідача-1 на наявність усіх членів комісії під час проведення експертизи та складання акту № 24 ПЕ експертизи ЗВТ та пломб спростовуються матеріалами справи та оригіналом акту № 24 ПЕ експертизи ЗВТ та пломб від 03.01.2019, який наявний у позивача.

34. Крім того, у акті № 24 ПЕ експертизи ЗВТ та пломб від 03.01.2019 зазначено: Висновок комісії: втручання в газовий лічильник .

35. Суд зазначає, що згідно з п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

36. Проаналізувавши зміст вказаного положення, Суд вважає правильними висновки судів першої та апеляційної інстанцій, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, зокрема, пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

37. Також, судом першої інстанції на підставі здійсненої ним оцінки наявних у справі доказів встановлено, що всупереч імперативним положенням абзацу 3 пункту 7 розділу 9 глави Х та абзацу 1 пункту 6 розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРС про неможливість здійснення донарахування вартості об`ємів природного газу до отримання результатів експертизи, члени постійно діючої комісії з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем, прийняли рішення щодо проведення нарахування, що оформлене протоколом № 868 від 04.01.2019, без отримання результатів експертизи, про що свідчить відсутність посилання на акт № 24 ПЕ експертизи ЗВТ та пломб від 03.01.2019 у зазначеному протоколі.

38. Таким чином, Суд вважає обґрунтованим висновок судів попередніх інстанцій про невідповідність спірного рішення відповідача-1 вимогам Кодексу ГРС, а аргументи відповідача-1, наведені у касаційній скарзі, безпідставними.

39. Інші аргументи скажника, викладені у касаційній скарзі, Суд відхиляє як необґрунтовані, оскільки як вбачається з оскаржуваних судових рішень, вони прийняті за наслідками повного, об`єктивного встановлення всіх обставин справи в їх сукупності.

40. Тому, Суд вважає, що звертаючись з касаційною скаргою, відповідач-1 не спростував висновків судів першої та апеляційної інстанцій та не довів неправильного застосування норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятих ними судових рішень.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

41. Зважаючи на викладене, Суд дійшов висновку про відмову в задоволенні касаційної скарги.

42. Рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції підлягають залишенню без змін.

Судові витрати

43. Судові витрати, понесені відповідачем-1 у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції покладаються на відповідача-1, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Харківської області від 14.05.2019 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 31.07.2019 у справі №922/137/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Г. Вронська

Судді І. Ткач

О. Кролевець