Постанова

від 26.11.2019 по справі 915/178/19

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2019 року м. ОдесаСправа № 915/178/19 Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді: Ярош А.І.

суддів: Діброви Г.І., Принцевської Н.М.

секретар судового засідання - Молодов В.С.,

за участю представників учасників справи:

Від прокуратури - Лянна О.А., посвідчення № 031420, дата видачі : 19.01.15;

Фізична особа-підприємець Забранський Руслан Михайлович - паспорт серія НОМЕР_1 , дата видачі : 20.06.97;

Від Фізичної особи-підприємця Забранського Руслана Михайловича - Нікітіна Ю.В., ордер МК № 122785, дата видачі : 12.11.19;

Представник позивача-1 в судове засідання не з`явився, про час, дату та місце його проведення повідомлений належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Забранського Руслана Михайловича

на рішення господарського суду Миколаївської області від 23 травня 2019 року

у справі №915/178/19

за позовом : заступника керівника Миколаївської міської прокуратури №1

до 1) Миколаївської міської ради

2) Фізичної особи-підприємця Забранського Руслана Михайловича

про : скасування пункту рішення, визнання недійсним договору оренди,

(ухвалене суддею Олейняш Е.М. 23.05.19 о 16:19 год. у приміщенні господарського суду Миколаївської області, м. Миколаїв, повний текст складено 03.06.2019 року)

До господарського суду Миколаївської області звернувся Заступник керівника Миколаївської місцевої прокуратури № 1 з позовною заявою в інтересах держави до Миколаївської міської ради та Фізичної особи-підприємця Забранського Руслана Михайловича, в якій просить суд:

- визнати незаконним та скасувати пункт 5 розділу 3 рішення Миколаївської міської ради № 9/45 від 31.10.2016 року про продовження Фізичній особі-підприємцю Забранському Руслану Михайловичу на 3 роки з дати прийняття рішення строку оренди земельної ділянки площею 462 кв. м з кадастровим номером 4810136300:06:003:0007, що надана рішенням міської ради № 37/42 від 18.11.2005 року, для подальшого обслуговування літнього майданчика по вул. Лазурній, поблизу АГК "Ліски" без права оформлення права власності на нерухоме майно;

- визнати недійсним укладений 05.10.2017 року між Миколаївською міською радою та Фізичною особою-підприємцем Забранським Русланом Михайловичем договір оренди землі № 11449, який зареєстровано у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 07.11.2018 року за № 28828557;

- Фізичній особі-підприємцю Забранському Руслану Михайловичу повернути територіальній громаді м. Миколаєва в особі Миколаївської міської ради земельну ділянку площею 462 кв. м з кадастровим номером 4810136300:06:003:0007, вартістю 541 306, 92 грн., розташовану по вул. Лазурній, поблизу АГК "Ліски" у м. Миколаєві, у придатному для використанні стані шляхом демонтажу споруд та літнього майданчика.

Позовні вимоги мотивовані порушенням вимог законодавства при прийнятті рішення Миколаївської міської ради № 9/45 від 31.10.2016 року, а саме в частині пункту 5 розділу 3, переданням земельної ділянки в оренду ФОП Забранському Р.М. без проведення земельних торгів, а також з порушенням приписів Водного кодексу України, оскільки знаходиться в межах прибережної захисної смуги. Враховуючи те, що на підставі незаконного пункту рішення між Миколаївською міською радою та ФОП Забранським Р.В. 05.10.2017 року укладено договір оренди землі № 11449, то відповідно до ст.ст. 16, 203, 215 ЦК України, ст. 20 ГК України, ст. 152 ЗК України, останній підлягає визнанню недійсним.

Посилаючись на ст. 1212 ЦК України, прокурор зазначає, що оскільки оскаржуваний договір оренди землі підлягає визнанню недійсним, правові підстави використання ФОП Забранським Р.В. спірної земельної ділянки відсутні, отже, остання підлягає поверненню територіальній громаді м. Миколаєва в особі Миколаївської міської ради у придатному для використання стані шляхом демонтажу споруд та літнього майданчику з дерев`яними альтанками.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 23 травня 2019 року у справі №915/178/19 (суддя Олейняш Е.М.) позов задоволено.

Визнано незаконним та скасовано пункт 5 розділу 3 рішення Миколаївської міської ради № 9/45 від 31.10.2016 року про продовження Фізичній особі-підприємцю Забранському Руслану Михайловичу на 3 роки з дати прийняття рішення строку оренди земельної ділянки площею 462 кв. м з кадастровим номером 4810136300:06:003:0007, що надана рішенням міської ради № 37/42 від 18.11.2005 року, для подальшого обслуговування літнього майданчика по вул. Лазурній, поблизу АГК "Ліски" без права оформлення права власності на нерухоме майно.

Визнано недійсним укладений 05.10.2017 року між Миколаївською міською радою та Фізичною особою-підприємцем Забранським Русланом Михайловичем договір оренди землі № 11449, який зареєстровано у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 07.11.2018 року за № 28828557.

Зобов`язано Фізичну особу-підприємця Забранського Руслана Михайловича повернути територіальній громаді м. Миколаєва в особі Миколаївської міської ради земельну ділянку площею 462 кв. м з кадастровим номером 4810136300:06:003:0007, вартістю 541 306, 92 грн., розташовану по вул. Лазурній, поблизу АГК "Ліски" у м. Миколаєві, у придатному для використанні стані шляхом демонтажу споруд та літнього майданчика

Стягнуто з відповідача Миколаївської міської ради, вул. Адміральська, 20 м. Миколаїв, 54001 (код ЄДРПОУ 26565573) через виконавчий комітет Миколаївської міської ради, вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54001 (код ЄДРПОУ 04056612) на користь Прокуратури Миколаївської області, вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, 54030 (р/р 35215058000340, ЄДРПОУ 02910048, Банк ДКСУ м. Києва, МФО 820172): - 5 980, 80 грн. (п`ять тисяч дев`ятсот вісімдесят грн. 80 коп.) - витрат по сплаті судового збору.

Стягнуто з відповідача Фізичної особи-підприємця Забранського Руслана Михайловича, АДРЕСА_1 (ІПН НОМЕР_2 ) на користь Прокуратури Миколаївської області, вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, 54030 (р/р 35215058000340, ЄДРПОУ 02910048, Банк ДКСУ м. Києва, МФО 820172): - 5 980, 80 грн. (п`ять тисяч дев`ятсот вісімдесят грн. 80 коп.) - витрат по сплаті судового збору.

Приймаючи рішення, суд дійшов висновку про обґрунтованість та підставність вимог про визнання незаконним та скасування пункту 5 розділу 3 рішення Миколаївської міської ради № 9/45 від 31.10.2016 року про продовження ФОП Забранському Р. М. строку оренди земельної ділянки, оскільки:

- під час дії договору оренди земельної ділянки сторонами не було погоджено продовження строку користування земельною ділянкою та, як наслідок, не укладено додаткової угоди;

- якщо орендар продовжує користуватися земельною ділянкою після закінчення дії договору оренди і орендодавець не надав заперечень стосовно поновлення цього договору протягом одного місяця після його закінчення, орендар має право звернутися із вимогою про визнання укладеною угоди про поновлення договору виключно на тих самих умовах і на той самий строк. Проте, в даному випадку після спливу чотирьох місяців з дня закінчення строку дії договору оренди останній був розірваний, тобто припинились орендні правовідносини сторін за договором - орендодавця Миколаївської міської ради та орендарів (ПП Забранський Р. М. та ПП Садиков В. В.);

- продовження (поновлення) договору оренди землі після його припинення (розірвання) суперечить приписам ст. 33 Закону України "Про оренду землі" та вимогам ЗК України;

- за приписами ст. 134 ЗК України не підлягають продажу на конкурентних засадах (земельних торгах) земельні ділянки державної або комунальної власності або права на них у разі, зокрема, поновлення договорів оренди землі.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про порушення відповідачем Миколаївською міською радою вимог земельного законодавства, зокрема ст. 124, 134 ЗК України, ст. 33 Закону України "Про оренду землі", що є самостійною підставою для визнання незаконним та скасування оскаржуваного пункту рішення. В цій частині позов підлягає задоволенню.

Враховуючи, що договір оренди землі від 05.10.2017 року укладений між Миколаївською міською радою та ФОП Забранським Р. М. на виконання незаконного пункту рішення органу місцевого самоврядування, суд дійшов висновку про наявність правових підстав та обґрунтованість вимог прокуратури про визнання недійсним договору оренди землі № 11449, який зареєстровано у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 07.11.2018 року за № 28828557, та повернення земельної ділянки територіальній громаді м. Миколаєва, від імені якої права здійснює орган місцевого самоврядування.

Не погодившись з наведеним рішенням, Фізична особа-підприємець Забранський Руслан Михайлович звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить на рішення господарського суду Миколаївської області від 23 травня 2019 року у справі №915/178/19 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Апелянт зазначає, що п. 9.4. договору оренди землі №3870 від 01.02.2006 р. передбачено, що орендар зобов`язаний не пізніше ніж за 3 місяці до закінчення строку дії договору звернутися до Миколаївської міської ради з клопотанням про подовження строку оренди або з повідомленням про намір подальшого її використання. Тобто відповідно до вказаного договору його дія припинена 1.02.2011р. Відповідно до листа Управління містобудування та архітектури виконкому Миколаївської міської ради від 09.11.2010р.. що зберігся у відповідача ФОП Забранського Р.М. вбачається, що дана відповідь надається на звернення останнього ще в 27 жовтня 2010р. з заявою про розгляд питання стосовно можливості продовження терміну оренди земельних ділянок вказаних вище. А отже, цим фактом спростовується позиція позивача стосовно необхідності відповідачами додержання правил проведення земельних торгів та визнання незаконним, скасування рішень Миколаївської міської ради від 31.10.2016 № 9/45.

Згідно ст. 33 ЗУ Про оренду землі (в редакції, яка діяла на час прийняття оскаржуваного рішення), орендар, який має намір скористатися переважним правом на укладення договору оренди землі на новий строк, зобов`язаний повідомити про це орендодавця до спливу строку договору оренди, що й було зроблено ФОП Забранським Р.М (лист Управління містобудування та архітектури виконкому Миколаївської міської ради від 09.11.2010р.)

У разі якщо орендар продовжує користуватися земельною ділянкою після закінчення строку договору оренди, то за відсутності письмових заперечень орендодавця протягом одного місяця після закінчення строку договору він підлягає поновленню на той самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені договором. Письмове повідомлення здійснюється листом - запереченням.

Жодного такого листа Миколаївською міською радою до ФОП Забранського Р.М. не надсилалось. Більш того, в судових засіданнях як відповідач ФОП Забранський Р.М. так і відповідач Миколаївська міська рада заперечують проти доводів позивача та вказують на обопільність бажань стосовно розпоряджень прийнятих відносно спірної земельної ділянки.

Відповідно до ст. 152 ЗК України власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його права на землю.

Однак, в даному випадку Миколаївська міська рада не заявляє жодних претензій до користувача Забранського Р.М .

Крім того, скаржник зазначає, що комісія з питань містобудування, архітектури і будівництва, регулювання земельних відносин та екології розглянула 10.06.2019р. позитивно питання внесення змін до рішення міської ради по Заводському району м. Миколаєва.

З даного документу вбачається, що текст рішення Миколаївської міської ради від 09.06.2011р. №6/23 було уточнено та виправлено неточності :

1. У підпункті 1.1 пункту 1 розділу 2 рішення міської ради від 09.06.2011 6/23 : 1.1 Припинити ПП Забранському Р. М. та ПП Садикову В.В. право користування земельною ділянкою площею 924 кв. м по вул. Лазурній, поблизу АГК Ліски виключити слова ПП Забранському Р.М.

Пункт 1 розділу 2 рішення міської ради від 09.06.2011 № 6/23 доповнити пунктом 1.5 виклавши його в такій редакції: 1.5 Залишити ПП Забранському Руслану Михайловичу у користуванні земельну ділянку (кадастровий номер 4810136300:06:003:0007) площею 462 кв.м. для подальшого обслуговування тимчасово розміщеного літнього майданчика по вул. Лазурній, поблизу АГК Ліски .

У підпункті 1.3 пункту 1 розділу 2 рішення міської ради від 09.06.2011 № 6/23 : 1.3 Договір оренди земельної ділянки, який зареєстровано в книзі записів договорів оренди від 01.02.06 №3870, розірвати замість слова розірвати викласти слова вважати припиненим в частині оренди з ФОП Садиковим В.В.

А отже, ФОП Забранський Р.М. на правовій підставі продовжував користуватись спірною земельною ділянкою відповідно до умов договору оренди від 01.02.2006р.

Крім того, ФОП Забранський Р.М. увесь час користування земельною ділянкою сплачував податок, що підтверджується доданими до матеріалів справи актами звірки територіального органу Міндоходів ГУ ДФС у Миколаївській області.

Починаючи з 2006р. і до теперішнього часу ФОП Забранський Р.М. займає спірну земельну ділянку, займається її постійним благоустроїм, що також підтверджується наданим суду фотоматеріалом. Територія не є закритою, будь-яка людина має безкоштовний доступ до берегової зони, альтанки та лавки є предметом загального користування, на території наявна безкоштовна облаштована дитяча зона, спортивний майданчик, а також за власні кошти ФОП Забранського Р.М. нещодавно зроблено рятувальну вишку.

На підставі викладеного, апелянт вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку стосовного того, що між відповідачами цивільно-правові відносини були припинені.

При цьому, апелянт погоджується з мотивувальною частиною рішення суду першої інстанції стосовно порушеного позивачем в позові питання окремого порядку використання земель прибережної захисної смуги.

Відповідач ФОП Забранський Р.М. не порушує жоден з пунктів ст. 61, 62 ЗК України, ст. 88 ВК України, не має та не будує на цій території баз відпочинку, крім того з доказів самого позивача вбачається про відсутність на спірній земельній ділянці жодних побудов.

Крім того, зазначає, що відповідачем не порушується режим захисної смуги, передбаченої ст. 60 ЗК України, оскільки відповідно до пори року, приливів та відливів змінюється розмір берега. Саме тому норми земельного та водного кодексів зазначають про необхідність наявності проектів землеустрою та певної містобудівної документації.

Також, призначення спірної земельної ділянки відповідно до оновленого плану зонування м. Миколаєва відповідно до затвердженого генерального плану міста (і це не заперечує, а підтверджує позивач) зона Р-2 - це рекреаційна зона активного відпочинку.

Водночас, скаржник зауважує, що функції здійснення державного контролю за додержанням законодавства у сфері земельних відносин та охорони водних ресурсів у прокуратури відсутні, а належать Держгеокадастру та Держекоінспекції.

Також, зазначає, що рішеннями Миколаївської міської ради тільки продовжувались строки дії оренди земельної ділянки, наданої рішенням Миколаївської міської ради від 18.11.2005р. №37/42, останнє рішення прокуратурою не оскаржувалось.

Крім викладеного, доводом апеляційної скарги є те, що відповідно до висновків постанови ВС від 23 травня 2018р. справа №629/4628/16-ц про правильне застосування норм права (п.90-94), норма права 1212 ЦК України взагалі застосовується до інших правовідносин і ніяк не може застосовуватись до позовних вимог заявлених в даному позові.

Крім того, сама прокуратура в своєму позові зазначає, що не може бути позивачем за цією нормою права, оскільки, права особи, яка вважає себе власником майна, підлягають захисту шляхом задоволення позову до володільця. Крім того, є правовий механізм віндикаційних позовів з застосуванням приписів ст. ст. 387. 388 ЦК України, про витребування власником майна із чужого володіння. Але всіма цими правомочностями наділений власник (користувач) майна - Миколаївська міська рада.

На думку апелянта, судом повинно бути досліджено питання кому за законом надано повноваження щодо захисту інтересів держави у даних правовідносинах, обґрунтування неможливості здійснення захисту інтересів держави уповноваженим органом та в чому полягає загроза для держави у даному спорі.

Разом з тим, не зрозуміло, зокрема, яким чином можуть бути порушені права Миколаївської міської ради у правовідносинах. При цьому, саме по собі посилання прокурора у позові на те. що у даному випадку позов пред`являється в інтересах держави з метою відновлення загальносуспільних інтересів, які порушені незаконними діями відповідачів, не можна вважати обґрунтованим в розумінні вказаних вище вимог Закону.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.07.19 відкрито провадження у справі.

У відзиві на апеляційну скаргу від 19.07.19 року прокуратура Миколаївської області вважає, що апеляційна скарга відповідача є необґрунтованою та не підлягає задоволенню; просить апеляційну скаргу ФОП Забранського Р.М. залишити без задоволення, а рішення господарського суду Миколаївської області від 16.04.2019 у справі № 915/1789/19 - без змін.

Прокурор вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що оскаржуваний пункт рішення міської ради про продовження ФОП Забранському Р.М. строку оренди земельної ділянки суперечить вимогам ст.ст. 124, 134 ЗК України, ст. 33 Закону України Про оренду землі , у зв`язку із чим підлягає визнанню незаконним та скасуванню, а укладений на його підставі договір оренди - визнанню недійсним.

Орендні правовідносини між Миколаївською міською радою та ФОП Забранським Р.М. щодо користування земельною ділянкою площею 462 кв. із кадастровим номером 4810136300:06:003:0007 юридично припинено 09.06.2011 у зв`язку з розірванням договору оренди землі №3870 від 01.02.2006.

Законодавець чітко передбачає алгоритм дій, які повинні вчинити сторони договору оренди земельної ділянки, які бажають продовжити його дію. При чому це сукупність дій як орендаря, так і орендодавця, регламентована часовими проміжками та спрямована на досягнення мети - поновлення договору оренди. Проте, у передбаченому законодавством порядку договір оренди землі від 01.02.2006 продовжений не був.

З огляду на викладене, ФОП Забранському Р.В. передано земельну ділянку комунальної власності, яка не перебуває у його користуванні або в оренді чи у власності інших осіб. Окрім того, наявними в матеріалах справи доказами підтверджено, що за ФОП Забранським Р.М. не зареєстровано право власності на об`єкти нерухомого майна, розташовані на спірній земельній ділянці.

Водночас, всупереч зазначених вимог ЗК України, земельні торги щодо продажу права на оренду вказаної земельної ділянки в порядку ст.ст. 135-139 ЗК України не проводились.

Таким чином, міська рада не мала підстав приймати рішення, на підставі якого ФОП Забранський Р.М набув право оренди спірної земельної ділянки без проведення передбаченої законодавством процедури земельних торгів, за відсутності на земельній ділянці об`єктів нерухомого майна (будівель, споруд), що перебувають у його власності.

Прокурор також вважає хибним твердження відповідача про безпідставність звернення прокурора з позовом на захист інтересів держави.

Зазначає, що у даній справі наявність інтересу держави полягає у порушенні права держави та Українського народу у сфері земельних правовідносин.

З урахуванням ст.ст. 1, 2, 6, 10 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні орган місцевого самоврядування представляє відповідну територіальну громаду і здійснює від її імені та в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Однак, первинним суб`єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій і повноважень є територіальна громада - жителі, об`єднані постійним проживанням у межах села, селища, міста, які є самостійними адміністративно-територіальними одиницями, або добровільне об`єднання жителів кількох сіл, що мають єдиний адміністративний центр.

Отже, за доводами прокурора, прийняття рішення про надання в оренду земель комунальної власності позбавляє територіальну громаду м. Миколаєва правомочностей власника землі в тому обсязі, який дозволяє її статус.

Ураховуючи викладене, а також те, що порушення інтересів територіальної громади міста відбулось внаслідок незаконних дій органу місцевого самоврядування, прокурор звернувся із зазначеним позовом як самостійний позивач в інтересах держави, який виражається в інтересах частини українського народу - членів територіальної громади, яка є власником спірної земельної ділянки. Висновку про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі територіальної громади дійшов Верховний Суд у постанові від 07.11.2018 у справі №916/749/17.

03.09.19 року до суду надійшла заява ФОП Забранського Р.М., в якій апелянт зазначає, що 13.06.2019р. Миколаївською міською радою прийнято рішення №51/417 про внесення змін до рішення міської ради по Заводському району м. Миколаєва, яке отримано скаржником 29 серпня 2019р., та просить долучити даний доказ до матеріалів справи та взяти його до уваги при перегляді рішення.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.09.19 провадження у справі зупинялось до отримання правового висновку Великої Палати Верховного Суду по справі №587/430/16-ц.

20.09.19 року до суду надійшли пояснення прокуратури, в яких зазначено, що Рішення Миколаївської міської ради № 51/417 від 13.06.2019 року, про долучення копії якого подано заяву відповідачем, не спростовує висновків суду першої інстанції щодо незаконності оскаржуваного рішення міської ради та укладеного на його підставі договору оренди.

Крім того, зазначено, що Миколаївською місцевою прокуратурою № 1, за фактом зловживання владою службовими особами Миколаївської міської ради при прийнятті рішення № 51/417 від 13.06.2019, 12.09.2019 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про кримінальне провадження № 42019151030000064 щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України. На цей час Центральним відділом поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області у вказаному кримінальному провадженні здійснюється досудове розслідування. Також, Миколаївською місцевою прокуратурою № 1 вирішується питання щодо подання позову про визнання незаконним та скасування рішення Миколаївської міської ради № 51/417 від 13.06.2019 Про внесення змін до рішення міської ради по Заводському району м. Миколаєва .

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.10.19 поновлено апеляційне провадження у справі №915/178/19 за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Забранського Руслана Михайловича на рішення господарського суду Миколаївської області від 23 травня 2019 року з 11.11.2019 року. Розгляд справи №915/178/19 призначено на 12 листопада 2019 року об 11-30 год.

Запропоновано учасникам справи надати письмові пояснення по справі з урахуванням висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 587/430/16-ц.

11.11.2019 до суду надійшла заява Миколаївської міської ради про розгляд справи без участі її представника.

22.11.2019 року до суду надійшла заява представника ФОП Забранського Р.М. про долучення до матеріалів справи : лист ГУ ДПС у Миколаївській області від 14.11.2019 року, податкові декларації, квитанції на підтвердження оплати орендної плати, звернення до Миколаївського дозвільного центру, акт звірки від 19.11.19 року, витяг з ДЗК, лист управління містобудування та архітектури виконкому Миколаївської міської ради.

В судовому засіданні 26.11.19 представником надано пояснення щодо неможливості долучення вказаних доказів до матеріали справи в суді першої інстанції, обґрунтовуючи це тим, що питання щодо оплати оренди та завчасного звернення ФОП Забранського Р.М. до виконкому із зверненням щодо пролонгації договору оренди в суді першої інстанції не поставало, тому не було необхідності підтвердження своєї позиції відповідними доказами.

Представник прокуратури заперечувала проти долучення зазначених доказів до матеріалів справи на стадії апеляційного перегляду.

Відповідно до ст.269 ГПК України, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Судовою колегією долучено до матеріалів справи рішення Миколаївської міської ради №51/417 13.06.2019р. Про внесення змін до рішення міської ради по Заводському району м. Миколаєва , яке отримано скаржником ФОП Забранським Р.М. 29 серпня 2019р., оскільки зазначений доказ має значення для вирішення справи, в свою чергу, ФОП Забранський Р.М. був позбавлений можливості надати його під час розгляду справи в суді першої інстанції, хоча його заява, у відповідності до якої було винесено зазначене рішення міської ради було подано у період розгляду справи, однак дане рішення винесено Миколаївською міською радою лише 13.06.2019р.

25.11.19 до суду надійшли пояснення прокуратури щодо підстав представництва прокурором інтересів держави у даній справі, зазначає що наявний виключний випадок для представництва інтересів, оскільки в особі одного органу - Миколаївської міської ради - поєднується порушник вимог законодавства та власник, уповноважений на розпорядження спірною земельною ділянкою від імені територіальної громади міста.

Таким чином, безпосередність звернення прокуратури без зазначення компетентного органу, який здійснює функції держави в спірних правовідносинах, цілком правомірно обґрунтовується незаконним розпорядженням Миколаївською міською радою як органом місцевого самоврядування, що здійснює правомочності власника майна, належного територіальній громаді міста, встановлених законом меж її владних повноважень, а також необхідністю захисту інтересів держави в частині забезпечення права місцевої громади розпоряджатися землею, що і стало підставою для звернення прокурора з цим позовом.

В судове засідання 26.11.2019 представник Миколаївської міської ради не з`явився, про дату, час і місце розгляду апеляційної скарги повідомлявся належним чином, що вбачається з рекомендованих повідомлень про вручення поштових відправлень. Відзив на апеляційну скаргу від відповідача-1 не надходив.

Підстав для відкладення розгляду справи судом не встановлено, відповідач-1 повідомлений належним чином про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи заяву Миколаївської міської ради від 11.11.19 про розгляд справи без участі її представника, судова колегія вважає за можливе розглянути справу за відсутністю представника Миколаївської міської ради.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Миколаївської міської ради № 37/42 від 18.11.2005 року:

п. 9 Затверджено проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок загальною площею 924 кв.м за рахунок земель міста, не наданих у власність або користування, зарахувавши її до земель комерційного використання, для улаштування двох літніх майданчиків по вул. Лазурній, у районі АТК "Ліски".

п. 9.1 Передано приватним підприємцям Забранському Р. М. та Садикову В.В. в оренду строком на 5 років земельні ділянки загальною площею 924 кв. м для улаштування та подальшого обслуговування двох літніх майданчиків по вул. Лазурній, у районі АГК "Ліски" у м. Миколаєві (п. 9, 9.1 розділу 2, арк. 35).

На виконання вказаного рішення, 10.01.2006 року між Миколаївською міською радою (орендодавець) та приватними підприємцями Забранським Р.М. та Садиковим В.В. (орендарі) було укладено договір оренди землі № 3870, відповідно до умов якого Миколаївська міська рада на підставі рішення від 18.11.2005 за № 37/42 передала, а ПП Забранський Р.М. та ПП Садиков В.В. прийняли в оренду земельну ділянку площею 924 кв.м. для улаштування та подальшого обслуговування двох літніх майданчиків по вул. Лазурній, поблизу АГП "Ліски"/Заводський район/ (арк. 36-37).

Договір підписано та скріплено печаткою орендодавця.

Договір зареєстрований у Миколаївській регіональній філії ДП "Центр ДЗК", про що в реєстрі земель вчинено запис від 01.02.2006 року за № 040600100068.

На виконання умов договору від 10.01.2006 орендодавець передав, а орендарі ФОП Забранський Р.М. та ФОП Садиков В.В. прийняли в оренду земельну ділянку по вул. Лазурній, у районі АГП "Ліски" для улаштування та подальшого обслуговування двох літніх майданчиків, загальною площею 924 к.м., про що між сторонами складено та підписано Акт приймання-передачі земельної ділянки від 01.02.2006 року (арк. 38).

Земельна ділянка площею 924 кв. м., яка надана за договором оренди двом орендарям, включала в себе:

- земельну ділянку кадастровий номер 4810136300:06:003:0006 площею 0, 0462 кв.м.

- земельну ділянку кадастровий номер 4810136300:06:003:0007 площею 0, 0462 кв. м., що підтверджується кадастровим планом, який є невід`ємною частиною договору оренди (арк. 40 на звороті).

09.01.2009 року між сторонами було складено та підписано договір про зміни до договору оренди землі від 09.01.2009 року, яким було внесено зміни до п. 4.2 договору щодо розміру орендної плати (арк. 41).

Умовами Договору оренди землі сторони передбачили наступне.

Відповідно до п. 2.1 Договору в оренду передається земельна ділянка загальною площею 924 /дев`ятсот двадцять чотири/ кв.м. без права передачі її в суборенду.

Відповідно до п. 2.2 Договору земельна ділянка вільна від забудови.

Відповідно до п. 5.1 Договору земельна ділянка передається в оренду для улаштування та подальшого обслуговування двох літніх майданчиків.

Відповідно до п. 5.2 Договору цільове призначення земельної ділянки - землі комерційного використання.

Відповідно до п. 3.1 Договору договір діє протягом 5 /п`яти/ років з дати його державної реєстрації. Після закінчення строку договору орендарі мають переважне право поновлення його на новий строк. У цьому разі орендарі повинні не пізніше ніж за три місяці до закінчення строку дії договору повідомити письмово орендодавця про намір продовжити його дію.

Відповідно до п. 14.1 Договору цей договір набирає чинності після підписання сторонами та його державної реєстрації.

Отже, строк дії договору до 01.02.2011 року.

В свою чергу орендарі в силу умов п. 3.1 договору повинні були не пізніше ніж за три місяці до закінчення строку дії договору, тобто не пізніше 01.11.2010 року, повідомити письмово орендодавця про намір продовжити його дію.

Відповідно до п.п. "и" п. 9.4 Договору орендарі зобов`язані, зокрема не пізніше ніж за три місяці до закінчення строку договору оренди, звернутися до міської ради з клопотанням про продовження строку оренди або з повідомленням про намір подальшого її використання, при цьому орендна плата за землю вноситься по день фактичного використання земельної ділянки або до укладення нового договору оренди землі.

Відповідно до п. 12.6 Договору поновлення договору: після закінчення строку, на який було укладено цей договір, орендарі, за умови належного виконання своїх обов`язків, мають за інших рівних умов переважне право на поновлення договору. У цьому разі орендарі повинні не пізніше ніж за 3 (три) місяці до закінчення строку дії договору повідомити письмово орендодавця про намір продовжити його дію.

Як вбачається з листа виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 13.12.2018 року № 16255/02.02.01-06/14/18, наданого на запит прокуратури, ФОП Забранський Р. М. після закінчення строку оренди звертався з листом від 20.04.2011 року № 02-19/1190 та від 05.10.2012 року № 02-19/2557 з приводу передачі в оренду земельної ділянки для обслуговування павільйону з літніми майданчиками. На той час питання передачі в оренду не було вирішено (арк. 43).

Крім того, в матеріалах справи наявний також лист Управління містобудування та архітектури виконкому Миколаївської міської ради від 09.11.2010 року № 17-3194, направлений на ім`я ФОП Забранського Р. М. (на № 001583/А-10 від 27.10.2010 року), відповідно до якого останньому на його звернення повідомлено, що для розгляду питання щодо можливості продовження терміну оренди земельних ділянок необхідно подати графічні матеріали по об`єкту (арк. 88).

Самі звернення про які йде мова, в матеріалах справи відсутні, але факт таких звернень не заперечується та не спростовується сторонами.

Відповідно до п. 12.2 Договору, дія договору припиняється у разі, зокрема, закінчення строку, на який його було укладено.

Відповідно до п. 12.3 Договору дія договору припиняється шляхом його розірвання за взаємною згодою сторін.

Відповідно до п. 12.5 Договору розірвання цього договору не потребує укладення додаткової угоди. Договір вважається розірваним з моменту прийняття орендодавцем відповідного рішення, якщо інше не встановлено рішенням.

09.06.2011 року Миколаївською міською радою було прийнято рішення № 6/23 (арк. 42), яким вирішено:

- п.1 Затвердити технічну документацію із землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду загальною площею 462 кв.м. за рахунок земельної ділянки, відведеної рішенням міської ради від 18.11.05 №37/42 ПП Забранського Р.М. та ПП Садикова В.В., у т.ч. 187 кв.м. під тимчасовою забудовою, 275 кв.м. під зеленими насадженнями, зарахувавши її до земель комерційного використання для обслуговування торговельного павільйону з літнім майданчиком у районі берегової зони по вул.Лазурній, поблизу АГК Ліски .

п. 1.1 Припинити ПП Забранському Р.М. та Садиковому В.В. право користування земельною ділянкою площею 924 кв.м. по вул. Лазурній, поблизу АГП "Ліски".

- п. 1.2 Пункт 9.1 розділу ІІ рішення міської ради від 18.11.2005 № 37/42:

" 9.1 Передати приватним підприємцям Забранському Р.М. та Садикову В.В. в оренду строком на 5 років земельні ділянки загальною площею 924 кв. м для улаштування та подальшого обслуговування двох літніх майданчиків по вул. Лазурній, у районі АГК "Ліски" визнати таким, що втратив чинність.

- п. 1.3 Договір оренди земельної ділянки, який зареєстрований в книзі записів договорів оренди від 01.02.2006 № 3870, розірвати.

- п. 1.4 Передати фізичній особі-підприємцю Садикову Володимиру Валерійовичу в оренду строком на 5 років земельну ділянку площею 462 кв.м . для обслуговування торговельного павільйону з літнім майданчиком у районі берегової зони по вул. Лазурній, поблизу АГП "Ліски".

25.06.2014 року ТзОВ "Армадаземпроект-Юг" виготовлено технічну документацію із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (земельної ділянки кадастровий номер 4810136300:06:003:007 площею 0, 0462 кв. м.). Земельна ділянка зареєстрована в Управлінні Держземагентства Миколаївського району у Миколаївській області, що підтверджується витягом з ДЗК (арк. 29-31).

08.09.2015 року відповідач ФОП Забранський Р.М. звернувся до центру надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради із заявою про поновлення договору оренди земельної ділянки для обслуговування літнього майданчика по вул. Лазурній, поблизу АГК "Ліски". До заяви додано опис дозвільної справи. Подані документи зареєстровано державним адміністратором за № 007821 (арк. 26).

Документи одержано державним адміністратором 09.09.2015 року вх. № 17-5451.

14.09.2015 року Управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради погодило відповідачу ФОП Забранському Р. М. поновлення терміну дії договору оренди землі (арк. 28).

09.10.2015 року Миколаївська міська рада повідомила, що питання про поновлення договору оренди землі може бути вирішено після оплати заборгованості з орендної плати за період з 01.05.2011 року по 14.10.2015 року в сумі 50 482, 48 грн. (арк. 28 на звороті).

15.10.2015 року відповідач ФОП Забранський Р. М. листом від 16.10.2015 року надав відповідь щодо згоди з наявною заборгованістю та просив раду включити суму заборгованості до нового договору оренди (арк. 27).

Пунктом 5 розділу 3 рішення Миколаївської міської ради № 9/45 від 31.10.2016 року продовжено фізичній особі-підприємцю Забранському Руслану Михайловичу на 3 роки з дати прийняття рішення строк оренди земельної ділянки (кадастровий номер 4810136300:06:003:0007) площею 462 кв. м, яка була надана рішенням міської ради від 18.11.2005 року № 37/42, залишивши її в землях комерційного використання, для подальшого обслуговування літнього майданчика по вул. Лазурній, поблизу АГК "Ліски" без права оформлення права власності на нерухоме майно (арк.25).

05.10.2017 року між Миколаївською міською радою (орендодавець) та ФОП Забранським Р.М. (орендар) було укладено договір оренди землі № 11449, відповідно до умов якого Миколаївська міська рада на підставі рішення від 31.10.2016 за № 9/45 продовжила ФОП Забранському Р. М. оренду земельної ділянки, право на яку було посвідчено договором оренди землі від 01.02.2006 № 3870, для подальшого обслуговування тимчасово розміщеного літнього майданчика по вул. Лазурній, поблизу АГК "Ліски" без права оформлення права власності на нерухоме майно (арк. 32-34).

В оренду передано земельну ділянку площею 462 кв. м. без права передачі її в суборенду (кадастровий номер 4810136300:06:003:0007). На земельній ділянці знаходиться літній майданчик (п. 2.1, п. 2.2 договору). Договір діє до 31.10.2019 року (п. 3.1 договору).

Договір підписано та скріплено печаткою орендодавця.

Договір зареєстрований у Миколаївській міській раді, про що у книзі реєстрації договорів оренди землі вчинено запис від 05.10.2017 року за № 11449.

Право оренди зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 07.11.2018 (арк. 48-50).

Миколаївською місцевою прокуратурою № 1 виявлені порушення вимог законодавства при прийнятті Миколаївською міською радою рішення із земельних питань.

Прокуратура стверджує, що пункт 5 розділу 3 рішення Миколаївської міської ради № 9/45 від 31.10.2016 року прийнято з порушенням вимог законодавства, у зв`язку з чим підлягає визнанню незаконним та скасуванню, оскільки вказане рішення прийнято з порушенням встановленого законодавством конкурентного порядку надання земельних ділянок та правового режиму земель прибережних захисних смуг.

Посилаючись на ст. 124, 134 ЗК України, прокурор зазначає, що спірна земельна ділянка передана в оренду ФОП Забранському Р.М. без проведення земельних торгів. На час прийняття оскаржуваного рішення ради земельна ділянка не перебувала в оренді ФОП Забранського Р. М., отже, у органу місцевого самоврядування були відсутні правові підстави для поновлення договору оренди землі.

Крім того, прокурор зазначав, що спірна земельна ділянка надана в оренду з порушенням приписів Водного кодексу України, оскільки знаходиться в межах прибережної захисної смуги, та використовується всупереч її цільовому призначенню для здійснення торгівлі, тобто у комерційних цілях, що суперечить ч. 4 ст. 59 ЗК України.

Враховуючи те, що на підставі незаконного пункту рішення між Миколаївською міською радою та ФОП Забранським Р.В. 05.10.2017 року укладено договір оренди землі № 11449, то відповідно до ст.ст. 16, 203, 215 ЦК України, ст. 20 ГК України, ст. 152 ЗК України, останній підлягає визнанню недійсним.

Посилаючись на ст. 1212 ЦК України, прокурор зазначає, що оскільки оскаржуваний договір оренди землі підлягає визнанню недійсним, правові підстави використання ФОП Забранським Р.В. спірної земельної ділянки відсутні, отже, остання підлягає поверненню територіальній громаді м. Миколаєва в особі Миколаївської міської ради у придатному для використання стані шляхом демонтажу споруд та літнього майданчику з дерев`яними альтанками.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 3 ст. 24 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.

Відповідно до п. 34 ч. 1 ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання: вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень. Рішення ради приймається на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради, крім випадків, передбачених цим Законом. При встановленні результатів голосування до загального складу сільської, селищної, міської ради включається сільський, селищний, міський голова, якщо він бере участь у пленарному засіданні ради, і враховується його голос.

Статтею 93 Земельного кодексу України визначено, що право оренди земельної ділянки - це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької та іншої діяльності. Земельні ділянки можуть передаватися в оренду громадянам та юридичним особам України, іноземним громадянам і особам без громадянства, іноземним юридичним особам, міжнародним об`єднанням і організаціям, а також іноземним державам.

Частиною 2 статті 84 Земельного кодексу України передбачено, що право державної власності на землю набувається і реалізується державою через органи виконавчої влади відповідно до повноважень, визначених цим Кодексом.

Відповідно до часин 1, 2 статті 116 Земельного кодексу України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом, або за результатами аукціону. Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 124 ЗК України передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, визначеними статтею 122 цього Кодексу, чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шляхом укладення договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки.

Передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється за результатами проведення земельних торгів, крім випадків, встановлених частинами другою, третьою статті 134 цього Кодексу.

Передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, громадянам, юридичним особам, визначеним частинами другою, третьою статті 134 цього Кодексу, здійснюється в порядку, встановленому статтею 123 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 134 ЗК України земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них (оренда, суперфіцій, емфітевзис), у тому числі з розташованими на них об`єктами нерухомого майна державної або комунальної власності, підлягають продажу окремими лотами на конкурентних засадах (земельних торгах), крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Відповідно до абз. 1, 22 ч. 2 ст. 134 ЗК України не підлягають продажу на конкурентних засадах (земельних торгах) земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них у разі:

- розташування на земельних ділянках об`єктів нерухомого майна (будівель, споруд), що перебувають у власності фізичних або юридичних осіб;

- поновлення договорів оренди землі.

За змістом ч. 2 ст. 792 ЦК України відносини щодо найму (оренди) земельної ділянки регулюються законом.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про оренду землі" оренда землі - це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для проведення підприємницької та інших видів діяльності.

Відповідно до ст. 13 Закону України "Про оренду землі" договір оренди землі - це договір, за яким орендодавець зобов`язаний за плату передати орендареві земельну ділянку у володіння і користування на певний строк, а орендар зобов`язаний використовувати земельну ділянку відповідно до умов договору та вимог земельного законодавства.

Відповідно до ч. 1-5 ст. 33 Закону України "Про оренду землі" (в редакції, яка діяла на час прийняття оскаржуваного рішення) по закінченню строку, на який було укладено договір оренди землі, орендар, який належно виконував обов`язки за умовами договору, має переважне право перед іншими особами на укладення договору оренди землі на новий строк (поновлення договору оренди землі).

Орендар, який має намір скористатися переважним правом на укладення договору оренди землі на новий строк, зобов`язаний повідомити про це орендодавця до спливу строку договору оренди землі у строк, встановлений цим договором, але не пізніше ніж за місяць до спливу строку договору оренди землі. У разі смерті орендодавця до спливу строку дії договору оренди землі орендар, який має намір скористатися переважним правом на укладення договору оренди землі на новий строк, зобов`язаний повідомити про це спадкоємця земельної ділянки протягом місяця з дня, коли йому стало відомо про перехід права власності на земельну ділянку.

До листа-повідомлення про поновлення договору оренди землі орендар додає проект додаткової угоди.

При поновленні договору оренди землі його умови можуть бути змінені за згодою сторін. У разі недосягнення домовленості щодо орендної плати та інших істотних умов договору переважне право орендаря на укладення договору оренди землі припиняється.

Орендодавець у місячний термін розглядає надісланий орендарем лист-повідомлення з проектом додаткової угоди, перевіряє його на відповідність вимогам закону, узгоджує з орендарем (за необхідності) істотні умови договору і, за відсутності заперечень, приймає рішення про поновлення договору оренди землі (щодо земель державної та комунальної власності), укладає з орендарем додаткову угоду про поновлення договору оренди землі. За наявності заперечень орендодавця щодо поновлення договору оренди землі орендарю направляється лист-повідомлення про прийняте орендодавцем рішення.

Відповідно до ч. 6-8 ст. 33 Закону України "Про оренду землі" (в редакції, яка діяла на час прийняття оскаржуваного рішення) у разі якщо орендар продовжує користуватися земельною ділянкою після закінчення строку договору оренди і за відсутності протягом одного місяця після закінчення строку договору листа-повідомлення орендодавця про заперечення у поновленні договору оренди землі такий договір вважається поновленим на той самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені договором. У цьому випадку укладання додаткової угоди про поновлення договору оренди землі здійснюється із: власником земельної ділянки (щодо земель приватної власності); уповноваженим керівником органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування без прийняття рішення органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування про поновлення договору оренди землі (щодо земель державної або комунальної власності).

Керівник органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який уповноважений підписувати додаткову угоду до договору оренди землі щодо земельної ділянки державної або комунальної власності, визначається рішенням цього органу.

Додаткова угода до договору оренди землі про його поновлення має бути укладена сторонами у місячний строк в обов`язковому порядку.

Відповідно до ст. 3 Цивільного кодексу України загальними засадами цивільного законодавства є: справедливість, добросовісність та розумність.

Відповідно до норм пункту першого, другого та п`ятого ст. 13 Цивільного кодексу України, визначивши межі здійснення цивільних прав, закон встановлює, що особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд; при здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині; не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Цивільне законодавство ґрунтується на вільному здійсненні цивільних прав а також добросовісності учасників цивільних правовідносин при здійсненні цивільних прав і виконання обов`язків. Таким чином особа не може отримувати переваги від недобросовісної поведінки.

Судова колегія не погоджується з висновком суду про обґрунтованість та підставність вимог про визнання незаконним та скасування пункту 5 розділу 3 рішення Миколаївської міської ради № 9/45 від 31.10.2016 року про продовження ФОП Забранському Р. М. строку оренди земельної ділянки, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції на виконання рішення Миколаївської міської ради № 37/42 від 18.11.2005 року, було укладено договір оренди від 10.01.2006 року між Миколаївською міською радою та Забранським Р .М. та Садиковим В.В. на 5 років з дати його реєстрації, тобто до 01.02. 2011 року площею 924 кв. м.

09.06.2011 року Миколаївською міською радою було прийнято рішення № 6/23 (арк. 42), яким вирішено:

- п. 1.1 Припинити ПП Забранському Р.М. та Садиковому В.В. право користування земельною ділянкою площею 924 кв.м. по вул. Лазурній, поблизу АГП "Ліски".

- п. 1.2 Пункт 9.1 розділу ІІ рішення міської ради від 18.11.2005 № 37/42:

" 9.1 Передати приватним підприємцям Забранському Р.М. та Садикову В.В. в оренду строком на 5 років земельні ділянки загальною площею 924 кв . м для улаштування та подальшого обслуговування двох літніх майданчиків по вул. Лазурній, у районі АГК "Ліски" визнати таким, що втратив чинність.

- п. 1.3 Договір оренди земельної ділянки, який зареєстрований в книзі записів договорів оренди від 01.02.2006 № 3870, розірвати.

- п. 1.4 Передати фізичній особі-підприємцю Садикову Володимиру Валерійовичу в оренду строком на 5 років земельну ділянку площею 462 кв.м для обслуговування торговельного павільйону з літнім майданчиком у районі берегової зони по вул. Лазурній, поблизу АГП "Ліски".

Як вбачається з матеріалів справи та зі змісту рішення Миколаївської міської ради №6/23 ФОП Садикову Володимиру Валерійовичу було передано в оренду земельну ділянку площею 462 кв.м.

Дійсно, даним рішенням припинено право користування земельною ділянкою 924 кв.м, відповідно й розірвано договір оренди земельної ділянки площею 924 кв.м.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, а саме акту приймання-передачі від 01.02.2005, Акту винесення в натуру земельної ділянки, Плану земельної ділянки, Схеми перенесення меж земельної ділянки на місцевість 2005 року, Плану меж зон обмежень і сервітутів земельної ділянки, в оренду ФОП Забранському Р.М. та Садикову В . В. передавались фактично дві земельні ділянки з різними кадастровими номерами по 462 кв.м. кожна (т.1 а.с.39-40 зв.с.).

Земельної ділянки загальною площею 924 кв. м з матеріалів справи не вбачається.

Отже, судова колегія вважає, що розірвання договору оренди земельної ділянки від 01.02.2006 № 3870 площею 924 кв.м. на виконання рішення Миколаївської міської ради від 09.06.2011 року № 6/23 обумовлено передачею фізичній особі-підприємцю Садикову Володимиру Валерійовичу в оренду земельної ділянки площею 462 кв.м.

Вказане рішення не є предметом оскарження, однак стосується спірної земельної ділянки, судова колегія звертає увагу, що у вказаному рішенні будь-яким чином не вирішено питання щодо окремої земельної ділянки (як зазначено в Плані земельної ділянки) площею 462 кв.м. кадастровий номер 4810136300:06:003:0007, яка знаходилась у користуванні ФОП Забранського Р.М.

Крім того, судова колегія зазначає, що додаткову угоду про розірвання договору оренди земельної ділянки, який зареєстрований в книзі записів договорів оренди від 01.02.2006 № 3870 - сторони не укладали.

Письмове повідомлення здійснюється листом - запереченням, проте матеріали справи не містять доказів будь-якого повідомлення , звернення Миколаївської міської ради до ФОП Забранського Р.М.

До того ж, слід зазначити, що Миколаївська міська рада заперечує проти позовної заяви прокуратури, просить відмовити у задоволенні позовних вимог у відзиві на позовну заяву, та не заявляє жодних претензій до користувача Забранського Р.М .

Судовою колегією встановлено, що на спірній земельній ділянці, наданій в оренду відповідачу ФОП Забранському Р.М., знаходиться торговельний павільйон з літнім майданчиком.

За результатом перевірки дотримання вимог земельного законодавства управлінням земельних ресурсів Миколаївської міської ради складено Акт від 26.09.2018 року, яким засвідчено, що на земельній ділянці наявні споруди та літній майданчик з розташованими дерев`яними альтанками. Зазначені відомості підтверджує Виконком Миколаївської міської ради листом від 01.10.2018 №12140/02.02.01.06/14/18 (т.1 а.с.44, 51-53)

Відповідно до п. 9.4. договору оренди землі №3870 від 1.02.2006 р. передбачено, що орендар зобов`язаний не пізніше ніж за 3 місяці до закінчення строку дії договору звернутися до Миколаївської міської ради з клопотанням про продовження строку оренди або з повідомленням про намір подальшого її використання.

Відповідно до листа Управління містобудування та архітектури виконкому Миколаївської міської ради від 09.11.2010р. №17-3194 (а.с. 88 т. 1) на звернення ФОП Забранського Р.М. повідомлено, що для подальшого розгляду питання щодо можливості продовження терміну оренди земельних ділянок для обслуговування літніх майданчиків по вул. Лазурній поблизу АГК Ліски необхідно надати графічні матеріали по об`єкту (копію ескізного проекту) та кольорове фото.

Відповідно до листа від 20.04.2011 року Управління містобудування та архітектури виконкому Миколаївської міської ради №17-3197, повторно розглянувши звернення ФОГІ Забранського Р.М. та надані матеріали, управління містобудування та архітектури не заперечує проти оформлення правової документації щодо продовження оренди терміном на 5 років на земельну ділянку орієнтовною площею - 462 кв. м. для обслуговування павільйону з літніми майданчиками в районі берегової зони по вул. Лазурній поблизу АГК Ліски , згідно погодженого проекту.

В матеріалах даної господарської справи наявний лист виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 13.12.2018 року № 16255/02.02.01-06/14/18, наданий на запит прокуратури, відповідно до якого повідомлено, що ФОП Забранський Р. М. після закінчення строку оренди звертався листом від 20.04.2011 року № 02-19/1190 та від 05.10.2012 року №02-19/2557 з приводу передачі в оренду земельної ділянки для обслуговування павільйону з літніми майданчиками. На той час питання передачі в оренду не було вирішено (арк. 43).

Таким чином, вищезазначені листи свідчать про те, що відповідач у встановленому законом порядку неодноразово звертався до Миколаївської міської ради із пропозицією щодо пролонгації договору, на що отримав позитивну відповідь.

Також судовою колегією встановлено, що на протязі дії договору оренди відповідач продовжував сплачувати орендну плату, яку Миколаївська міська рада приймала та не повертала орендарю, що підтверджується наданими відповідачем податковими деклараціями, платіжними дорученнями, актами територіального органу Міндоходів ГУ ДФС у Миколаївській області (платіжні доручення від 29.02.16, 24.01.18, 16.09.19, 15.01.19, 07.10.19, 07.08.19).

Відповідно до листа ГУ ДПС у Миколаївській області від 14.11.2019 року №699/14-29-50-07-12 , Миколаївське управління Головного управління ДПС у Миколаївській області на заяву від 13.11.2019 повідомило, що за ФОП ЗАБРАНСЬКИЙ РУСЛАН МИХАЙЛОВИЧ (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_2 ) на підставі даних інформаційної системи фіскального органу станом на 14.11.2019 року не має податкового боргу по орендній платі з фізичних осіб по договору №11449 по вул. Лазурна, недоїмки зі сплати єдиного внеску, іншої заборгованості з платежів (у тому числі розстроченої, відстроченої, реструктуризованої), контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції щодо порушення процедури поновлення строку дії договору оренди судова колегія вважає такими, що прийняті без урахування всіх обставин справи у сукупності, а саме, як було встановлено судовою колегією, міська рада, припинивши право користування земельною ділянкою ФОП Забранському Р.М. не уклала з ним додаткову угоду про розірвання; матеріали справи не містять доказів того, що відповідач-2 був обізнаний про наявність рішення Миколаївської міської ради від 09.06.2011 року № 6/23, продовжував сплачувати орендну плату, яку міська рада приймала без зауважень, користувався земельною ділянкою без заперечень.

На спірній земельній ділянці знаходиться тимчасові споруди ФОП Забранського Р.М. Матеріали справи не містять доказів будь-яких звернень Миколаївської міської ради до відповідача-2 про звільнення та повернення спірної земельної ділянки.

Крім того, рішенням Миколаївської міської ради №51/417 13.06.2019р. Про внесення змін до рішення міської ради по Заводському району м. Миколаєва внесено зміни до рішення Миколаївської міської ради від 09.06.2011 №6/23:

у підпункті 1.1 пункту 1 розділу 2 виключено слова ПП Забранському Р.М. ;

п.1 розділу 2 доповнено пунктом 1.5 , виклавши його в такій редакції: 1.5 Залишити ПП Забранському Руслану Михайловичу у користуванні земельну ділянку кадастровий номер 4810136300:06:003:0007 площею 462 кв.м. для подальшого обслуговування тимчасово розміщеного літнього майданчика по вул. Лазурній, поблизу АГК Ліски ;

п.п.1.3 пункту 1 розділу 2 викладено в такій редакції: 1.3 Договір оренди земельної ділянки, який зареєстрований в книзі записів договорів оренди від 01.02.2006 № 3870, вважати припиненим в частині оренди з ФОП Садиковим В.В. .

Підстава: уточнення тексту рішення міської ради від 09.06.2011 №6/23 , рішення міської ради від 31.10.2016 №9/45.

Перший протокол ратифікований Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР і з огляду на приписи частини першої статті 9 Конституції України, статті 10 ЦК України застосовується судами України як частина національного законодавства.

При цьому розуміння змісту норм Конвенції та Першого протоколу, їх практичне застосування відбувається через практику (рішення) ЄСПЛ, яка згідно зі статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовується українськими судами як джерело права.

Відповідно до сталої практики ЄСПЛ (серед багатьох інших, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23 вересня 1982 року, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21 лютого 1986 року, "Щокін проти України" від 14 жовтня 2010 року, "Сєрков проти України" від 7 липня 2011 року, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23 листопада 2000 року, "Булвес" АД проти Болгарії" від 22 січня 2009 року, "Трегубенко проти України" від 2 листопада 2004 року, "East/West Alliance Limited" проти України" від 23 січня 2014 року) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання в право особи на мирне володіння майном із гарантіями статті 1 Першого протоколу, а саме: чи є втручання законним; чи переслідує воно "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання в право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям. ЄСПЛ констатує порушення статті 1 Першого протоколу, якщо хоча б одного критерію не буде додержано.

Критерій законності означає, що втручання держави у право власності особи повинно здійснюватися на підставі закону - нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у питаннях застосування та наслідків дії його норм. Сам лише факт, що правова норма передбачає більш як одне тлумачення, не означає, що закон непередбачуваний. Сумніви щодо тлумачення закону, що залишаються, враховуючи зміни в повсякденній практиці, усувають суди в процесі здійснення правосуддя.

Втручання держави в право власності особи є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу, при визначенні якого ЄСПЛ надає державам право користуватися "значною свободою (полем) розсуду". Втручання держави в право на мирне володіння майном може бути виправдане за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності.

Принцип "пропорційності" передбачає, що втручання в право власності, навіть якщо воно здійснюється згідно з національним законодавством і в інтересах суспільства, буде розглядатися як порушення статті 1 Першого протоколу, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, що передбачається для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар".

Одним із елементів дотримання принципу "пропорційності" при втручанні в право особи на мирне володіння майном є надання їй справедливої та обґрунтованої компенсації.

У справах "Рисовський проти України" (рішення від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04), "Кривенький проти України" (рішення від 16 лютого 2017 року, заява № 43768/07), пов`язаних із земельними правовідносинами, ЄСПЛ, встановивши порушення статті 1 Першого протоколу, зазначив про право добросовісного власника на відповідну компенсацію чи інший вид належного відшкодування у зв`язку з позбавленням права на землю.

Судова колегія не погоджується з висновком суду першої інстанції про пропорційність заходу втручання держави в право володіння (користування) ФОП Забранського Р. М. та відповідність критеріям правомірного втручання в право особи на мирне володіння майном, сформованим у сталій практиці ЄСПЛ.

Колегія суддів вважає, що ризик будь-якої помилки допущеної державним органом має нести держава, і помилки не мають бути усунені за рахунок зацікавлених осіб.

Необхідність корегування "помилки" не має впливати на нове право, яке було набуто особою, добросовісно спираючись на легітимні дії органу державної влади.

Таким чином, міська рада, діючи з дотриманням принципу добросовісності, може виправити свою помилку, і орендар не повинен нести тягар помилки міської ради, яка, помилково припинивши йому право користування земельною ділянкою в спірному випадку не вчинила дій по продовженню правовідносин з оренди.

Фактично, продовження договору оренди з боку Миколаївської міської ради з ФОП Забранським Р.М. відбулось у 2011 році, що помилково не відображено у рішенні Миколаївської міської ради від 09.06.2011 року № 6/23, що додатково підтверджується рішенням Миколаївської міської ради №51/417 13.06.2019р. Про внесення змін до рішення міської ради по Заводському району м. Миколаєва .

За таких обставин, судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для визнання незаконним та скасування пункту 5 розділу 3 рішення Миколаївської міської ради № 9/45 від 31.10.2016 року про продовження ФОП Забранському Р. М. строку оренди земельної ділянки та доходить висновку про відмову у задоволенні цієї вимоги.

При цьому, суд першої інстанції обґрунтовано вказав, що посилання прокуратури на порушення правового режиму прибережних захисних смуг, а також порушення державних санітарних правил планування та забудови населених пунктів щодо заборони розміщення споруд на землях водоохоронних зон, повинно досліджуватись при наданні земельної ділянки в оренду (шляхом дослідження плану меж земельної ділянки, проекту землеустрою, погодження проекту землеустрою відповідними органами виконавчої влади, матеріалів контролюючих органів, у тому числі щодо фактичної відстані від урізу води тощо), а не при продовженні договору оренди землі.

Натомість, рішення ради від 18.11.2005 року № 37/42 та укладений на його підставі договір оренди землі № 3870 від 10.01.2006 року не є предметом спору у даній справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Враховуючи, що судом апеляційної інстанції не встановлено підстав для скасування оскаржуваного рішення Миколаївської міської ради № 9/45 від 31.10.2016 року, відповідно, відсутні підстави для визнання недійсним договору оренди землі від 05.10.2017 року, укладеного між Миколаївською міською радою та ФОП Забранським Р. М. та витребування від останнього земельної ділянки на користь територіальної громади в особі Миколаївської міської ради.

Таким чином, Південно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця Забранського Руслана Михайловича підлягає задоволенню, рішення господарського суду Миколаївської області від 23 травня 2019 року у справі №915/178/19 скасуванню, у задоволенні позову заступника керівника Миколаївської міської прокуратури №1 слід відмовити з огляду на недоведеність позовних вимог.

Відповідно до приписів ст.129 ГПК України, судовий збір за апеляційний перегляд рішення покладається на скаржника.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, п.2 ч.1 ст.275, ст. 276, 282, 287-288 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Забранського Руслана Михайловича задовольнити.

Рішення господарського суду Миколаївської області від 23 травня 2019 року у справі №915/178/19 скасувати.

В задоволенні позову Заступника керівника Миколаївської місцевої прокуратури № 1 відмовити.

Постанова, відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України, набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.

Пвний текст постанови складено 03.12.2019 року

Головуючий суддя А.І. Ярош Судді Г.І. Діброва Н.М. Принцевська