Постанова

від 25.11.2019 по справі 904/642/18

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.11.2019 року м.Дніпро Справа № 904/642/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді : Чус О.В.

судді : Кузнецов В.О., Вечірко І.О.

Секретар судового засідання Ковзиков В.Ю.

Представники сторін:

від позивача: Вдовенко М.В., довіреність №1 від 02.01.2019 р., адвокат;

від відповідача: Макаренко Н.А., договір про надання правової допомоги №25/19АО від 12.04.2019 р., адвокат;

Розглянувши апеляційну скаргу Комунального підприємства "Кривбасводоканал" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.2019 , повне рішення складено 12.08.2019р., суддя Ліпинський О.В., у справі №904/642/18

за позовом Комунального підприємства "Кривбасводоканал", м. Кривий Ріг

Дніпропетровська область

до Комунального закладу "Криворізька міська стоматологічна клінічна поліклініка № 2"

Криворізької міської ради, м. Кривий Ріг Дніпропетровська область

про стягнення заборгованості за договором послуг у розмірі 788 585, 70 грн.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Комунальне підприємство "Кривбасводоканал" (далі - КП "Кривбасводоканал") звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Комунального закладу "Криворізька міська стоматологічна клінічна поліклініка №2" Дніпропетровської обласної ради (далі - КЗ "Криворізька міська стоматологічна клінічна поліклініка №2") про стягнення заборгованості за договором про надання послуг з централізованого постачання питної води і водовідведення №42 від 27.01.2017 у розмірі 788585,70 грн, з яких: 709961,57 грн основний борг, 50961,79 грн пеня, 5427,00 грн 3% річних, 22 235,34 грн інфляційних втрат.

В обґрунтування позовних вимог КП "Кривбасводоканал" посилається на неналежне виконання Комунальним закладом "Криворізька міська стоматологічна клінічна поліклініка №2" умов договору про надання послуг з централізованого постачання питної води і водовідведення №42 від 27.01.2017 в частині своєчасної оплати за надані послуги. Матеріально-правовою підставою позову визначено статті 526, 530, 611, 625 Цивільного кодексу України, статті 193, 218 Господарського кодексу України.

Короткий зміст рішень судів при попередньому розгляді справи. Обставини справи, встановлені господарськими судами при попередньому розгляді справи.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 05.06.2018 у справі №904/642/18 позов задоволено частково. Суд стягнув з Комунального закладу "Криворізька міська стоматологічна клінічна поліклініка №2" на користь КП "Кривбасводоканал" (з урахуванням ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2018 про виправлення описки) 670913,69 грн основного боргу, 48250,64 грн пені, 5128,36 грн 3% річних, 12807,74 грн інфляційних втрат.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 14.11.2018 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.06.2018 у справі №904/642/18 скасовано повністю та прийнято нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Господарськими судами встановлено такі обставини:

- між КП "Кривбасводоканал" (виробником) та КЗ "Криворізька міська стоматологічна клінічна поліклініка №2" Дніпропетровської міської ради (споживачем) 27.01.2017 укладено договір №42 про надання послуг з централізованого постачання холодної води і водовідведення, за умовами якого виробник зобов`язується у 2017 році надати споживачу послуги з централізованого постачання питної води та водовідведення до межі балансової належності мереж (п. 1.1 договору);

- споживач зобов`язується прийняти та оплатити надані послуги за встановленими тарифами (п. 1.2 договору);

- відповідно до пункту 3.2 договору вода подається споживачу при наявності засобу обліку води, встановленого власними коштами та засобами, згідно з технічними умовами виробника (лічильник води METRON заводський номер 3186173);

- за умовами пункту 6.2. договору споживач зобов`язаний своєчасно вносити плату за надані послуги на умовах договору;

- тарифи на послуги водопостачання та водовідведення затверджені Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг № 1238 від 07.07.2016 та складають з 02.08.2016 року за куб.м. без ПДВ: централізоване водопостачання - 4,32 грн, централізоване водовідведення - 4,76 грн;

- на підставі показів засобу обліку водопостачання 7234 куб.м, наданих КЗ "Криворізька міська стоматологічна клінічна поліклініка №2" шляхом телефонного зв`язку у вересні 2017 року, 19.09.2017 складено двосторонній акт приймання-передачі послуг централізованого постачання холодної води і водовідведення у вересні 2017 року у розмірі 14 м 3 води, 14 м 3 стоків;

- на об`єкті КЗ "Криворізька міська стоматологічна клінічна поліклініка №2" за адресою: м. Кривий Ріг, пр. Металургів, 6уд. 12, приміщення 101, уповноваженими представниками КП "Кривбасводоканал" 05.10.2017 знято пломбу №К18109466 для планової повірки засобу обліку про що складено акт зняття охоронної пломби №1456 в присутності завідувача господарством комунального закладу Бобрової А.О. з фіксацією показників засобу обліку станом на 05.10.2017 року, які становили 72392 куб.м;

- на підставі зафіксованих актом №1456 показників засобу обліку позивачем складено акт приймання-передачі послуг з централізованого постачання холодної води і водовідведення у жовтні 2017 року від виробника до споживача у кількості вода - 65158 куб.м, стоки - 65158 куб.м на загальну суму 709961,57 грн та виставлено рахунок №38760/35/2234б;

- сторонами договору узгоджено, що розрахунковим місяцем є календарний місяць, в якому здійснюється надання послуг за цим договором. Оплата послуг водопостачання та водовідведення за розрахунковий місяць повинна бути здійснена споживачем шляхом перерахування грошових коштів на банківський рахунок виробника протягом трьох календарних днів з моменту отримання рахунку, платіжного доручення або квитанції (пункт 5.1 договору);

- відповідно до пункту 5.4. договору споживач для узгодження акту про кількість наданої води та прийнятих стічних вод направляє свого представника з довіреністю, підписаною уповноваженою на те особою, для підписання акту у відділ водозбуту виробника не пізніше 20 числа кожного місяця. Якщо представник не прибув або необґрунтовано відмовився від підписання акту, виробник на підставі даних обліку води складає акт самостійно і один примірник акту в триденний термін направляє споживачу ;

- оскільки зобов`язання з оплати КЗ "Криворізька міська стоматологічна клінічна поліклініка №2" не виконано, КП "Кривбасводоканал" звернувся з даним позовом до суду, за яким в тому числі нарахував 50961,79 грн пені, 5427,00 грн 3% річних, 22235,34грн інфляційних.

Задовольняючи частково позовні вимоги, місцевий господарський суд виходив з доведеності обставин споживання КЗ "Криворізька міська стоматологічна клінічна поліклініка №2" у жовтні 2017 року 61574,31 куб.м води та надання послуг водовідведення в тому ж обсязі, в зв`язку з чим вимоги КП "Кривбасводоканал" щодо стягнення з комунального закладу вартості послуг з централізованого постачання холодної води та водовідведення є правомірними. При цьому, суд першої інстанції при перерахунку суми основного боргу врахував похибку вимірювань 5,5 %, при допустимій ±3 %, встановленою довідкою про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №66296 від 17.10.2017, виданої ДП "Кривбасстандартметрологія" за результатами повірки лічильника води METRON № 3186173.

У зв`язку із перерахунком суми основного боргу, місцевим господарським судом здійснено перерахунок пені, 3% річних та інфляційних втрат з урахуванням визнаної суми боргу.

Постановою Верховного Суду від 22.02.2019 у справі касаційну скаргу Комунального підприємства "Кривбасводоканал" задоволено частково, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.06.2018 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 14.11.2018 у справі №904/642/18 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.

За висновками Верховного Суду, приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, місцевий господарський суд, здійснив перерахунок кількості поданої питної води і обсягів скинутих стічних вод, врахувавши похибку вимірювань 5,5%, проте не зазначив правової підстави, передбаченої розділом V Правил для відповідного перерахування.

Натомість суд апеляційної інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог з підстав необґрунтованості складеного позивачем розрахунку, всупереч наданих йому процесуальних повноважень, не спростував висновків місцевого господарського суду та, прийшовши до висновку про необхідність здійснення позаоблікового визначення обсягу водоспоживання, не навів належних підстав передбачених Правилами для здійснення обґрунтованого та належного розрахунку.

Також судами попередніх інстанцій не надано правової оцінки правовідносинам, що склалися між КП "Кривбасводоканал" та КЗ "Криворізька міська стоматологічна клінічна поліклініка №2", в тому числі при визначенні спожитого обсягу води та надання послуг з водовідведення на підставі даних лічильника, визнаному в подальшому непридатним.

Поза встановленням судів попередніх інстанцій залишилося визначення порядку та підстав для здійснення нарахування спожитого обсягу води та надання послуг з водовідведення відповідно до Правил.

Не надали також суди попередніх інстанцій оцінки тій обставині, що повірка водолічильника крильчатого METRON № 3186173, за якою він визнаний непридатним, була проведена по закінченню міжповірочного інтервалу; законодавчо не обґрунтували неможливості врахування показників обліку такого лічильника до закінчення терміну його повірки.

З огляду на викладене, Верховний Суд зазначив про передчасність висновку як місцевого господарського суду, так і суду апеляційної інстанції з огляду встановлені ними обставини. Оскільки як місцевий, так і апеляційний господарські суди припустились неправильного застосування приписів Господарського процесуального кодексу України стосовно всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, з цих підстав рішень судів попередніх інстанцій скасовано та передано справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.2019 у справі в задоволенні позову відмовлено в повному обсязі.

Рішення Господарського суду обґрунтоване тим, що як було встановлено судом, для здійснення перерахунку, за результатами якого Позивачем визначено заявлену до стягнення суму, замість показників засобу обліку, встановлених попередньою перевіркою виробника, Позивач безпідставно взяв до розрахунку дані засобу обліку, що були повідомлені відповідачем шляхом телефонного зв`язку у вересні 2017 року - 7234 м. куб., що не відповідає змісту положень п. 5.21 Правил № 190.

Як убачається з матеріалів справи, (том 1, а.с. 15) Свідоцтвом про повірку робочого засобу вимірювальної техніки № Т-СП-01-8138/15 від 02.10.2015 року лічильник METRON №3186173 визнано придатним до застосування з визначенням наступної повірки 02.10.2017 року. Таким чином, в силу приписів чинного законодавства, станом на 05.10.2017 року, по закінченню міжповірочного інтервалу, показники лічильника METRON №3186173 не підлягали застосуванню.

Зазначені обставини свідчать про безпідставність здійснення Позивачем перерахунку із застосуванням показів лічильника METRON №3186173 станом на 05.10.2017 року, тобто, після спливу міжповірочного інтервалу, протягом якого відповідний засіб обліку міг застосовуватися.

З урахуванням наведених обставин, здійснений Позивачем перерахунок кількості поданої питної води (65158 м.куб.) і обсягів скинутих стічних вод (65158 м.куб.) на загальну суму 709 961,57 грн., не відповідає приписам п. 5.21 Правил № 190, на який позивач посилається в обґрунтування своїх вимог, що є підставою для відмови у задоволенні позову в зазначеній частині.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення їх доводів.

Не погодившись з зазначеним рішенням Комунальне підприємство "Кривбасводоканал" звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційними скаргами, в якій просить суд рішення місцевого суду скасувати.

Так, на думку скаржника рішення Господарського суду Дніпропетровської області ухвалене з порушенням діючого чинного законодавства України, судом першої інстанції не враховано всі фактичні обставини справи, судом невірно застосовано як норми процесуального так і матеріального права, не в повному обсязі з`ясовано обставини, що мають значення для правильного вирішення господарського спору, не доведено та не обґрунтовано їх в своєму рішенні, а також не надано належну оцінку всім доказам, які є в наявності в матеріалах справи, не з`ясовано в повному обсязі всі обставини справи в їх сукупності, що в результаті призвело до прийняття незаконного та необґрунтованого рішення.

За твердженням скаржника, згідно вимог чинного законодавства України, ч.2 ст.41 Закону України Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення , ст.1 Закону України Про комерційний облік теплової енергії та водопостачання , ст. 32 Закону України Про житлово-комунальні послуги , п.п. 3.1, 5.1 Правил №190 - обставини щодо кількісного показника фактично спожитої відповідачем послуги питного водопостачання та водовідведення підтверджується засобами вимірювальної техніки (лічильниками води), а розрахунок за отриману відповідачем послугу здійснюється виходячи з розміру затверджених цін/тарифів та показань засобів вимірювальної техніки і не можуть бути спростовані іншими засобами доказування.

Як зауважено скаржником, господарський суд при розгляді справи у рішенні від 05.06.2018 року встановив факт споживання відповідачем у жовтні 2017 року води у кількості 61574,31 м.куб. та надання йому позивачем послуг з водовідведення цього обсягу води, загальна вартість яких становила 670 913,69 грн, а також факт невиконання відповідачем своїх договірних зобов`язань з оплати цих послуг, які підтверджуються допустимими доказами, які містяться в матеріалах справи.

Лічильник води відповідача METRON №3186173 перед введенням його в експлуатацію пройшов повірку, тобто був визнаний придатним до використання, що підтверджується Свідоцтвом № Т-СП-01-8138/15, а визнаний непридатним за результатами чергової періодичної повірки, яка проведена після закінчення міжповірочного інтервалу такого лічильника.

Таким чином, на думку скаржника врахування показників обліку такого лічильника до закінчення терміну його повірки, за фактично спожиті послуги централізованого водопостачання та водовідведення є цілком правомірними та обґрунтованими.

Як зауважено скаржником, останнім надавався до суду першої інстанції разом з доповненнями відповіді на відзив № 405 від 12.04.2018 року Акт від червня 2016 року, який підтверджує дату останньої двосторонньої перевірки щодо фіксації показників приладу обліку, який не досліджений судом першої інстанції та не спростовує зобов`язань взятих на себе відповідачем у Договорі від 2017 року.

З огляду на те, що сторони по даній справі умовами договору не конкретизували порядок та терміни зняття показів засобів обліку, а діяли на підставі вимог ч.1 п.5.21 Правил № 190, то підписання Акту приймання-передачі послуги централізованого постачання та водовідведення 19.09.2017 року, на підставі показів переданих відповідачем шляхом телефонного зв`язку, не суперечить вимогам законодавства України, не заперечувалось з боку відповідача та включає той факт, що саме підписання зазначеного акту фактично і є результатом перевірки позивача здійсненої камеральним шляхом.

Натомість, відповідно до умов п.5.1 Договору, розрахунковим місяцем є календарний місяць, в якому здійснюється падання послуг. Оплата послуг за розрахунковий місяць повинна бути здійснена споживачем шляхом перерахування грошових коштів на банківський рахунок виробника протягом трьох календарних днів з моменту отримання рахунку, платіжного доручення або квитанції.

Таким чином, як стверджує скаржник, звергаємо увагу апеляційного суду, що позивачем цілком правомірно здійснювався перерахунок кількості поданої питної води і обсягів скинутих стічних вод за період від попередньої перевірки 19.09.2017 року (з дати складання двостороннього Акту приймання-передачі послуг централізованого водопостачання та водовідведення) до 05.10.2017 року - моменту виявлення розбіжності згідно з показниками засобів обліку (зафіксованого Актом зняття охоронної пломби №1456) та на підставі п.5.1 Договору виставлено рахунок №38760/35/2234 за жовтень місяць 2017 року. Однак, позивачу не відомий період часу на протязі якого відповідачем не вірно передавались покази приладу обліку та відсутні законні підстави для зазначення іншого період часу для стягнення плати за фактично спожиту послугу зафіксовану в законодавчому порядку на підставі показників приладу обліку, за кількість води яка не залежно від технічних характеристик трубопроводів та приладу обліку, фактично використана (спожита) відповідачем для впровадження своєї господарської діяльності.

Доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить суд залишити останню без задоволення, рішення господарського суду - без змін.

Як зазначено відповідачем, посилання представника позивача в своїх письмових поясненнях від 11.04.2019р., вих. № 1512, з урахуванням постанови Верховного Суду від 22.02.2019 року, на те, що фактично міжповірочний інтервал охоплює весь період часу між двома фактично проведеними повірками, не відповідає нормам діючого на той час законодавства, оскільки, по-перше, чітко було встановлено міжповірочний інтервал строком 2 роки, а, по-друге, саме на позивачеві лежить обов`язок здійснити дії щодо завчасного передання засобу вимірювальної техніки на повірку.

Як вірно встановлено Господарським судом Дніпропетровської області у рішенні від 01.08.2019р. та підтверджується матеріалами справи (том 1, а.с. 15) Свідоцтвом про повірку робочого засобу вимірювальної техніки № Т-СП-01-8138/15 від 02.10.2015 року лічильник METRON №3186173 визнано придатним до застосування з визначенням наступної повірки 02.10.2017 року. Таким чином, в силу наведених вище приписів чинного законодавства, станом на 05.10.2017 року, по закінченню міжповірочного інтервалу, показники лічильника METRON №3186173 не підлягали застосуванню.

Зазначені обставини свідчать про безпідставність здійснення Апелянтом перерахунку із застосуванням показів лічильника METRON №3186173 станом на 05.10.2017 року, тобто, після спливу міжповірочного інтервалу, протягом якого відповідний засіб обліку міг застосовуватися.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційних скарг по суті.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 23.09.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою, колегію суддів у складі: головуючого судді Чус О.В., суддів Кузнецова В.О., Вечірка І.О., розгляд справи призначено у судовому засіданні на 31.10.2019 на 10:40 годин.

Проте, у зв`язку з відрядженням судді Вечірка І.О., судове засідання, призначене на 31.10.2019 на 10:40 годин, не відбулося.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 28.10.19 розгляд апеляційної скарги Комунального підприємства "Кривбасводоканал" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.2019 у справі №904/642/18 призначено у судове засідання на 11.11.2019 на 12:30 год.

В судовому засіданні від 11.11.2019 оголошено перерву до 25.11.19 р. на 11:40 год.

25.11.2019 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови по справі.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Предметом спору у даній справі є питання про наявність чи відсутність підстав для стягнення з КЗ "Криворізька міська стоматологічна клінічна поліклініка №2" на користь КП "Кривбасводоканал" заборгованості за договором № 42 від 27.01.2017 за надані послуги з централізованого постачання питної води та водовідведення за період з 19.09.2017 по 05.10.2017 за даними показників приладу обліку, а також нарахованих у зв`язку з неналежним виконанням грошового зобов`язання пені, інфляційних втрат та 3 % річних.

Відповідно до статей 11, 629 Цивільного кодексу України договір є однією з підстав виникнення зобов`язань та є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу України, яка кореспондуються із статтею 193 Господарського кодексу України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до статті 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Положення глави 63 Цивільного кодексу України можуть застосовуватись до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов`язання.

Якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надані йому послуги в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором (частина 1 статті 903 Цивільного кодексу України).

Правовідносини, що виникають у сфері надання та споживання житлово-комунальних послуг з водопостачання та водовідведення між їхніми виробниками, виконавцями і споживачами, регулюються Законом України "Про житлово-комунальні послуги", Законом України "Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення", Правилами користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затверджених Наказом Державного комітету України по житлово-комунальному господарству від 27.06.2008 № 190.

Згідно із статтею 1 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" суб`єктами у сфері житлово-комунальних послуг є виробник та виконавець послуг, балансоутримувач, власник та споживач житлово-комунальних послуг.

Комунальні послуги - результат господарської діяльності, спрямованої на задоволення потреби фізичної чи юридичної особи у забезпеченні холодною та гарячою водою, водовідведенням, газо- та електропостачанням, опаленням, а також вивезення побутових відходів у порядку, встановленому законодавством (ст. 1 Закону України "Про житлово-комунальні послуги").

Споживачем у розумінні статті 1 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" є "фізична чи юридична особа, яка отримує або має намір отримати житлово-комунальну послугу".

Відповідно до частини першої статті 19 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" відносини між учасниками договірних відносин у сфері житлово-комунальних послуг здійснюються виключно на договірних засадах.

Статтею 1 Закону України "Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення" передбачено, що питне водопостачання - діяльність, пов`язана з виробництвом, транспортуванням та/або постачанням питної води споживачам питної води, охороною джерел та/або систем питного водопостачання; водовідведення - діяльність із збирання, транспортування та очищення стічних вод за допомогою систем централізованого водовідведення або інших споруд відведення та/або очищення стічних вод.

Відповідно до частини другої статті 22 Закону України "Про питну воду та питне водопостачання" споживачі питної води зобов`язані, зокрема, своєчасно вносити плату за використану питну воду відповідно до встановлених тарифів на послуги централізованого водопостачання і водовідведення.

Порядок користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення населених пунктів України визначається Правилами користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затвердженими наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України №190 від 27.06.2008 (далі - Правила). Ці Правила є обов`язковими для всіх юридичних осіб незалежно від форм власності і підпорядкування та фізичних осіб-підприємців, що мають у власності, господарському віданні або оперативному управлінні об`єкти, системи водопостачання та водовідведення, які безпосередньо приєднані до систем централізованого комунального водопостачання та водовідведення і з якими виробником укладено договір на отримання питної води, скидання стічних вод (пункт 1.1 Правил).

Пунктом 3.1. Правил встановлено розрахунки за спожиту питну воду та скид стічних вод здійснюються на основі показів засобів обліку.

Згідно з пунктом 3.7 Правил розрахунки за спожиту питну воду та скид стічних вод здійснюються усіма споживачами щомісячно відповідно до умов договору.

Відповідно до пункту 5.1. Правил облік відпущеної питної води та прийнятих стоків здійснюється виробником і споживачами засобами вимірювальної техніки, які занесені до Державного реєстру або пройшли державну метрологічну атестацію.

Пунктом 5.4. Правил встановлено, що періодична повірка, обслуговування та ремонт засобів обліку проводяться відповідно до Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність", а також інших нормативно-правових актів, які регулюють цю сферу діяльності.

Засоби обліку, які виключені з державного реєстру в період експлуатації засобів обліку, можуть використовуватись до закінчення встановленого граничного строку служби, після чого здійснюється їх заміна.

Згідно із пунктом 5.14. Правил усі засоби обліку в обумовлені законодавством строки підлягають періодичній повірці. Задовільні результати повірки підтверджують свідоцтвом про повірку або записом з відбитком повірочного тавра у відповідному розділі експлуатаційної документації. Засоби обліку опломбовуються з нанесенням відбитка повірочного тавра в місцях, що передбачені експлуатаційною документацією. У випадку тривалості повірки понад місяць об`єм води визначається відповідно до п. 3.3 цих Правил до дня установки повіреного засобу обліку. Відповідно до п. 3.6 Договору № 42 про надання послуг з централізованого постачання питної води і водовідведення від 27.01.2017 року - засоби обліку води беруться Виробником на абонентський облік після їх опломбування представником Виробника в місцях їх приєднання до трубопроводів. Неопломбовані засоби обліку води до експлуатації не допускаються.

За змістом пункту 5.21. Правил зняття показів засобів обліку здійснюється представником виробника у присутності споживача або самим споживачем. Виробник перевіряє правильність зняття споживачем показів засобів обліку води та надання ним відомостей про обсяги і показники якості скинутих стічних вод. Якщо перевіркою будуть встановлені розбіжності між показами засобів обліку та поданими споживачем відомостями, виробник проводить перерахунок кількості поданої питної води і обсягів скинутих стічних вод за період від попередньої перевірки до моменту виявлення розбіжності згідно з показниками засобів обліку. Цей перерахунок здійснюється за умови, якщо виробником не було виявлено фактів штучного втручання в роботу засобів обліку, їх виходу з ладу або пошкодження пломб. Порядок та терміни зняття показів засобів обліку визначаються відповідно до договору.

Відповідно до п. 5.4. Договору № 42 про надання послуг з централізованого постачання питної води і водовідведення від 27.01.2017 року - Споживач для узгодження акту про кількість наданої води та прийнятих стічних вод направляє свого представника з довіреністю, підписаною уповноваженою на те особою, для підписання акту у відділ Водозбуту Виробника не пізніше 20 числа кожного місяця. Якщо представник не прибув або необґрунтовано відмовився від підписання акту, Виробник на підставі даних обліку води складає акт самостійно і один примірник акту у триденний термін направляє Споживачу.

Відповідно до пункту 5.24. Правил, якщо вести облік води за показами засобу обліку неможливо з причин, що не залежать від споживача та зафіксовані в установленому порядку (зняття засобу обліку виробником, пошкодження скла, корозія циферблата, припинення нормальної роботи засобу обліку через несправності, що виникли в його механізмі, тощо), кількість використаної води за термін відсутності засобу обліку (але не більше 2-х місяців) визначається за середньодобовою витратою за попередні два розрахункові місяці. У разі тривалості роботи засобу обліку менше 2-х місяців кількість води визначається за середньодобовою витратою за період роботи засобу обліку не менше 15 днів. Після закінчення зазначеного терміну, якщо вести облік води неможливо з вини виробника, подальше визначення обсягів водоспоживання здійснюється за нормами споживання.

Зі змісту пункту 5.26 Правил вбачається, якщо контрольний засіб обліку виявить неточність роботи засобів обліку, що перевіряються, останні підлягають ремонту, а розрахунок за водокористування здійснюється відповідно до показів контрольного засобу обліку, при цьому виробник має право провести перерахунок споживачеві за водокористування в попередні два місяці.

Витрати води споживачами, що не мають засобів обліку, визначаються за середньодобовими даними, розрахованими відповідно до показів контрольного засобу обліку до установки засобів обліку.

Відповідно до частин першої та другої статті 11 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" засоби вимірювальної техніки можуть застосовуватися, якщо вони відповідають вимогам щодо точності, встановленим для цих засобів, у певних умовах їх експлуатації. Засоби вимірювальної техніки, на які поширюється державний метрологічний нагляд, дозволяється застосовувати, випускати з виробництва, ремонту та у продаж і видавати напрокат лише за умови, якщо вони пройшли повірку або державну метрологічну атестацію.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці та повірці після ремонту.

Періодична повірка засобів вимірювальної техніки - це повірка, що проводиться протягом періоду експлуатації засобів вимірювальної техніки через встановлений проміжок часу (міжповірочний інтервал) (пункт 17 частини першої статті 1 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність").

Міжповірочний інтервал для законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки - проміжок часу або напрацювання між двома послідовними повірками законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, протягом якого метрологічні характеристики такого засобу повинні відповідати встановленим вимогам (Постанова КМУ від 16.12.2015 № 1195 "Про затвердження Порядку встановлення міжповірочних інтервалів для законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки за категоріями").

Таким чином, відповідно до приписів п.5.21 Правил № 190 передбачено право виробника перевіряти правильність зняття споживачем показів засобів обліку води та надання ним відомостей про обсяги і показники якості скинутих стічних вод.

Відповідачем у вересні 2017 року шляхом телефонного зв`язку було проінформовано позивача та погоджено двосторонній акт приймання-передачі послуг централізованого постачання холодної води і водовідведення від 19.09.2017 року у розмірі 14 куб.м. води та 14 куб.м. стоки.

05.10.2017 року сторонами було складено акт № 1456, в якому визначено покази вузла обліку на момент зняття пломби 72392 м.куб. ( т.1., а.с.-17).

Відповідно акту за червень 2016 року встановлено показання засобу обліку -7025 ( т.1., а.с.- 117).

На підставі п. 5.21 Правил № 190 передбачено, що у разі встановлення перевіркою розбіжностей між показами засобів обліку та поданими споживачем відомостями, виробник проводить перерахунок кількості поданої питної води і обсягів скинутих стічних вод за період від попередньої перевірки до моменту виявлення розбіжностей згідно з показами засобів обліку. Цей перерахунок здійснюється за умови, якщо виробником не було виявлено фактів штучного втручання в роботу засобів обліку, їх виходу із ладу або пошкодження пломб.

До матеріалів справи надано Свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки № Т-СП-01-8138/15 від 02.10.2015 року стосовно лічильника води МЕТРОН заводський № 3186173, відповідно до якого на підставі результатів повірки засіб вимірювальної техніки визнано придатним до застосування ( т.1. а.с.- 15).

Відповідно до Свідоцтва про повірку робочого засобу вимірювальної техніки №70046 від 10.11.2017 року стосовно лічильника води МЕТРОН заводський №3186173, встановлено, що засіб вимірювальної техніки відповідає вимогам ДСТУ №3580-97 ( т.1., а.с.- 113).

Заперечення відповідача щодо застосування до спірних правовідношень положень п. 5.21 Правил № 190 і посилання на п. 5.24 Правил № 190, відповідно до якого розрахунок кількості використаної води повинен здійснюватися за середньодобовою витратою за попередні два розрахункові місяці, колегією суддів апеляційної інстанції не приймаються, оскільки до моменту складання акту № 1456 від 05.10.2017 року виробником не було виявлено фактів штучного втручання в роботу засобів обліку, їх виходу із ладу або пошкодження пломб. Довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 66296 від 17.10.2017 року, відповідно до якої було встановлено, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам ДСТУ 3580-97, а саме похибка вимірювання об`єму рідини при Qn становить 5,5% при допустимій +(-) 3% ( т.1., а.с. -135) є підставою для здійснення ремонту засобу обліку, розрахунку за водокористування відповідно до показів контрольного засобу обліку. При зазначених обставинах, виробник має право провести перерахунок споживачеві за водокористування в попередні два місяці.

Розрахунок № 38760/05/2234б від 11.10.2017 року стосовно вартості послуг з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення ( т.1., а.с.-20) виконаний відповідно з вимогами п.5.21 Правил № 190, які мають бути застосовані до спірних правовідношень. Факт отримання відповідачем зазначеного розрахунку підтверджується листом від 24.10.2017 року, в якому КП Криворізька міська стоматологічна клінічна поліклініка №2 просила розібратися в питанні нарахування суми оплати за водопостачання та водовідведення ( т.1., а.с.- 70).

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку щодо обґрунтованості та доведеності позовних вимоги в частині стягнення з відповідача заборгованості за договором № 42 від 27.01.2017 за надані послуги з централізованого постачання питної води та водовідведення за період з 19.09.2017 по 05.10.2017 у розмірі - 709 961, 57 грн.

Крім того, перевіривши розрахунок розміру пені, інфляційних відсотків та річних, здійснений позивачем, враховуючи відсутність можливості виходу за межі позовних вимог, апеляційний суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог і в вказаній частині та стягнення з відповідача заявлених сум: 50 961, 79 грн. - пені, 5427,00 грн. - три проценти річних, 22 235, 34 грн. - інфляційних втрат.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до положень ст.ст. 74, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об`єктивному дослідженні в судовому засіданні з урахуванням обставин справи в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Так, ч.4 ст.75 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Згідно положень пунктів 3 і 4 частини першої статті 277 Господарського процесуального кодексу України невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, та неправильне застосування норм матеріального права є підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміні судового рішення.

З підстав невідповідності висновків суду першої інстанції обставинам справи та неправильного застосування норм матеріального права, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для повного скасування оскарженого рішення суду першої інстанції та прийняття нового рішення, яким позов задовольнити повністю.

Згідно з частиною чотирнадцятою статті 129 Господарського процесуального кодексу України, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Керуючись ст.ст. 275, 281-283 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Кривбасводоканал" - задовольнити.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.2019 у справі №904/642/18 - скасувати.

Позов - задовольнити.

Стягнути з Комунального закладу "Криворізька міська стоматологічна клінічна поліклініка №2" Дніпропетровської обласної ради" на користь Комунального підприємства "Кривбасводоканал" суму 788 585, 70 грн., з яких: 709 961, 57 грн. - основний борг, 50 961, 79 грн. - пеня, 5 427, 00 грн. - три проценти річних, 22235, 34 грн. - інфляційні втрати.

Стягнути з Комунального закладу "Криворізька міська стоматологічна клінічна поліклініка №2" Дніпропетровської обласної ради" на користь Комунального підприємства "Кривбасводоканал" 11 828, 79 грн. витрат на судовий збір, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, та суму 17 743, 18 грн. судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Доручити Господарському суду Дніпропетровської області видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у двадцятиденний строк до Верховного Суду.

Повний текст постанови складений 09.12.2019.

Головуючий суддя О.В. Чус

Суддя І.О. Вечірко

Суддя В.О. Кузнецов