Постанова

від 12.12.2019 по справі 420/1913/19

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/1913/19 Головуючий в 1 інстанції: Цховребова М. Г

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді -Кравченка К.В., судді -Вербицької Н.В., судді -Запорожан Д.В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 вересня 2019 року по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю БУДМАРИН до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про скасування постанови та припису,-

В С Т А Н О В И В:

В квітні 2019 року Товариства з обмеженою відповідальністю БУДМАРИН (надалі - позивач, Товариство) звернулось до суду з позовом до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області (надалі - відповідач) в якому просило:

- скасувати постанову відповідача за №6/1015-05/1 від 28.02.2019 року про визнання позивача винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.6 ст.2 Закону України Про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладення штрафу;

- скасувати припис відповідача про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 14.02.2019 року, виданий позивачу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що позапланову перевірку Товариства було проведено з порушенням вимог законодавства, які визначають порядок проведення перевірок у сфері містобудівної діяльності та притягнення до відповідальності за правопорушення в цій сфері. Також позивач вказує на те, що розгляд справи про застосування до Товариства санкцій за правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбувся без повідомлення про це позивача, що позбавило представників позивача можливості взяти участь в такому розгляді та надати свої пояснення, заперечення та зауваження.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05.09.2019 року позовні вимоги задоволені.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та відмовити в задоволенні позовних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 25.01.2019 року Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, відповідно до ст.41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , ст.7 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553, на підставі звернення ОСОБА_1 від 18.01.2019 року, прийнято наказ Про проведення позапланової перевірки №ЗЮПП-2501/2 (а.с.99).

25.01.2019 року відповідачем, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю видано направлення для проведення планового (позапланового) заходу №ЯЮПП-2501/26 (а.с.67), яким направлено: головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Одеській області - Рідош Руслана Віталійовича; головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Одеській області - Олещук Юрія Анатолійовича, для здійснення позапланової перевірки на об`єкті за адресою: Будівництво багатоквартирного багатосекційного 14-ти поверхового житлового будинку із вбудовано-прибудованими приміщеннями та вбудовано-прибудованими двоповерховим підземним паркінгом за адресою: вул. Марсельська, с. Крижанівка, Лиманський район, Одеської області (кадастровий номер земельної ділянки 5122783200:02:001:2808).

З направленням ознайомлено представника позивача ОСОБА_2 (а.с.67).

14.02.2019 року головним спеціалістом будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Рідошем Русланом Віталійовичем за результатами перевірки було складено Акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю, протокол про адміністративне правопорушення та припис про усунення порушення.

28.02.2019 року головний спеціаліст будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Рідош Руслан Віталійович розглянув матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності: акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контрою на об`єкт будівництва від 14.02.2019 року; припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 14.02.2019 року, встановивши недопуск посадових осіб, чим порушено п.1 ч.3 ст.41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , пп.1 п.11 Порядку №553 від 23.05.2011 року, та на підставі п.2 ч.6 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності виніс постанову №6/1015-05/1- від 28.02.2019 року про накладення на ТОВ БУДМАРИН штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в розмірі 59551,00 грн..

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що, по-перше, відповідач при притягненні позивача до відповідальності діяв не у спосіб, передбачений законодавством, яке врегульовує порядок проведення перевірок у сфері містобудівної діяльності та накладення штрафів за правопорушення у цій сфері, по-друге - не доведено факт недопуску позивачем 14.02.2019 року посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контрою на об`єкт будівництва.

Колегія суддів погоджується з цими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Статтею 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону.

Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 (надалі - Порядок №553) визначена процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Згідно з п.1 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , здійснюється такими органами державного архітектурно-будівельного контролю: виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій; Держархбудінспекцією.

Відповідно до п.5 Порядку №533 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно з п.п.7, 9 Порядку №533 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Відповідно до п.12 Порядку №533 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані:

- у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством;

- дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами;

- ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством;

- за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю;

- надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.

Пунктами 16-20 Порядку №533 передбачено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (надалі - припис).

Керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Таким чином, державний архітектурно-будівельний контроль повинен здійснюватися - в присутності суб`єкта містобудування, який повинен ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом, має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень тощо.

Відповідно до п.21 Порядку №533, якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Зі спірної постанови вбачається, що позивача було притягнуто до адміністративної відповідальності за п.2 ч.6 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності .

Відповідно до п.2 ч.6 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі тридцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб. Таким чином, відповідальність передбачена саме за не допуск суб`єктом містобудування посадових осіб на об`єкти будівництва для виконання покладених на них функцій.

Підпункт 3 п.20 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою КМ України від 06.04.1995 року №244 (надалі - Порядок №244), передбачає, що посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з`ясовує, зокрема, чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.

Відповідно до п.21 Порядку №244 посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов`язана з`ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб`єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Отже, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис та протокол, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки, щодо змісту протоколу, а також викласти мотиви своєї відмови від підписання протоколу, приймати участь у розгляді справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

В той же час, посадова особа ДАБІ зобов`язана у разі встановлення під час перевірки порушень містобудівного законодавства скласти акт перевірки та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, який надати для підпису суб`єкту містобудування, стосовно якого проведено перевірку, а в разі відмови від його підписання - направити протокол рекомендованим листом з повідомленням, повідомити суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, про час і місце розгляду справи, а при розгляді справи - з`ясувати чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції відповідно до направлень на проведення перевірки для проведення позапланового заходу направлялись:- головний інспектор будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Одеській області - Рідош Р.В.;- головний інспектор будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Одеській області - Олещук Ю.А., однак, для проведення перевірки прибув лише головний інспектор будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Одеській області - Рідош Р.В..

Жодних доказів на підтвердження недопущення до перевірки головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Одеській області - Олещук Ю.А. відповідачем не надано.

На підтвердження допущення головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Одеській області - Рідоша Р.В. на об`єкт для проведення позапланової перевірки, позивачем до матеріалів справи долучено фотографії, які зроблено під час проведення позапланової перевірки.

Також судом першої інстанції допитано свідків, які супроводжували інспектора Рідоша Р.В. під час проведення позапланової перевірки. З показань ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , вбачається, що інспектору було надано окреме робоче місце для огляду документів та інспектор фотографував їх. Потім інспектор, разом зі свідками пішли на об`єкт будівництва. Інспектор взяв з собою на об`єкт том з документами, з якими він звіряв фактично збудований об`єкт. Інспектор весь час робив фото фіксування. Після цього всі повернулись в кабінет. Інспектор був в чорній дутій куртці та чорних брюках. 08.02.2019 року жодних документів по перевірці інспектор не складав.

З матеріалів справи вбачається, що після проведеної перевірки позивача не було належним чином повідомлено про складання припису, акту перевірки та протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 14.02.2019 року, не повідомлено про виявленні порушення.

26.02.2019 року відповідачем отримана заява позивача від 26.02.2019 року, у якій останній просив надати документально оформлені результати здійснення 08.02.2019 року позапланової перевірки об`єкту Будівництво багатоквартирного чотирьохсекційного 14-ти поверхового житлового будинку із вбудовано-прибудованими приміщеннями та вбудовано-прибудованим двоповерховим підземним паркінгом за адресою: вул. Марсельська, с. Крижанівка, Лиманський район, Одеська область .

15.07.2019 року відповідач на виконання протокольної ухвали Одеського окружного адміністративного суду від 01.07.2019 року повідомив, що в Департаменті відсутні відомості щодо витребуваної відповіді Департаменту на заяву позивача від 26.02.2019 року (а.с.149).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що дослідженими судом доказами у їх сукупності спростовано наведені відповідачем обставини, які слугували підставою для прийняття оскаржуваного позивачем припису та для притягнення позивача спірною постановою до відповідності за п.2 ч.6 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності .

Колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Відповідач, який є суб`єктом владних повноважень, свою позицію суду не доказав та не обґрунтував її.

Враховуючи все вищенаведене, відповідач не довів правомірність спірної постанови № 6/1015-05/1 від 28.02.2019 року, а тому суд першої інстанції цілком обґрунтовано задовольнив позовні вимоги.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.311, ст.315, ст.320, ст.321, ст.322, ст.325, ст.329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області - залишити без задоволення,а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 вересня 2019 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Кравченко К.В. Судді Вербицька Н. В. Запорожан Д.В.