Постанова

від 05.12.2019 по справі 464/8036/15-к

КАСАЦІЙНИЙ КРИМІНАЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

Постанова

Іменем України

05 грудня 2019 року

м. Київ

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:

головуюча ОСОБА_1 ,

судді: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянув у судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 24 лютого 2017року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 10 грудня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42015140400000062, стосовно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК України).

1. Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

Захисник ОСОБА_8 у касаційній скарзі з доповненням виклала вимогу до суду касаційної інстанції про скасування судових рішень стосовно засудженого ОСОБА_10 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Вимогу мотивувала істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. 290 КПК України та правовим позиціям касаційних судів допустив як докази, безпідставно визнавши їх допустимими, протоколи за наслідками проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД), що не були відкриті стороні захисту до початку судового розгляду. Крім того, як на ще одну підставу скасування судових рішень стосовно ОСОБА_10 зазначає про порушення його права на захист, оскільки після затримання, порушуючи вимогу негайності, ОСОБА_10 не було дано можливості повідомити близьких осіб про своє затримання та місце перебування. Заперечує також й правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність через відсутність в діях ОСОБА_10 такої кваліфікуючої ознаки за ч. 3 ст. 368 КК України як вимагання (неправомірної вигоди), оскільки ОСОБА_11 був зацікавлений у його непритягненні до кримінальної відповідальності за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.366 КК України, досудове розслідування за яким проводилось зокрема й слідчим ОСОБА_10 .

Захисник ОСОБА_9 у касаційній скарзі вимагає скасування судових рішень стосовно засудженого ОСОБА_10 та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України (не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання). Вимогу мотивує істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного засудження ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 368 КК України через провокування злочину та фактично проведеного інсценування правоохоронними органами одержання неправомірної вигоди. Аналогічно захиснику ОСОБА_8 наголошує на істотному порушенні права на захист ОСОБА_10 , який не був забезпечений захисником до початку проведення слідчих дій, результати проведення яких мали б бути визнані недопустимими доказами. Наголошує на незаконності ухвал слідчого судді від 21 липня 2015 року щодо проведеного обшуку автомобіля. Заперечує правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність через відсутність в діях ОСОБА_10 такої кваліфікуючої ознаки за ч. 3 ст. 368 КК України як вимагання (неправомірної вигоди), оскільки ОСОБА_11 був зацікавлений у його непритягненні до кримінальної відповідальності. Вказує на порушення вимог ст. 290 КПК України щодо невідкриття матеріалів стороні захисту та сумніви щодо законності ухвал слідчих суддів апеляційного суду. З огляду на те, що сторона обвинувачення не довела винуватість особи поза розумним сумнівом та вичерпано можливість на здобуття нових доказів висуває вимогу про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження.

Прокурор у запереченні на касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 просить скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані нею судові рішення стосовно засудженого ОСОБА_10 без зміни.

2. Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

2.1 Суд першої інстанції, рішення якого оскаржується

За вироком Сихівського районного суду м. Львова від 24 лютого 2017року ОСОБА_10 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років шість місяців з позбавленням права здійснювати функції представників влади чи місцевого самоврядування, обіймати в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, на строк три роки, з конфіскацією майна та з позбавленням на підставі ст. 54 КК України військового звання «підполковник юстиції».

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_10 у строк відбування покарання строк попереднього увязнення з 20 липня 2015 року до 24 липня 2015 року з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Також вирішено долю речових доказів та питання щодо процесуальних витрат.

2.2 Суд апеляційної інстанції, рішення якого оскаржується

Ухвалою Львівського апеляційного суду від 10 грудня 2018 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 залишено без задоволення, а вирок Сихівського районного суду м. Львова від 24 лютого 2017 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_10 без зміни.

2.3 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами

ОСОБА_10 , будучи старшим слідчим в особливо важливих справах І відділення слідчого відділу Управління Служби безпеки України у Львівській області, відповідно до вимог ч. 2 ст. 40 КПК України та своїх функціональних обов`язків, був наділений організаційно-розпорядчими функціями та відповідав за здійснення досудового розслідування кримінальних проваджень, що перебувають в його провадженні.

У порушення відповідних положень нормативно-правових актів, яких мав дотримуватись, ОСОБА_10 з метою протиправного особистого збагачення, отримав неправомірну вигоду для себе за невчинення ним як службовою особою в інтересах того, хто дав неправомірну вигоду, певних дій з використанням наданого йому службового становища, у великих розмірах, що поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, за таких обставин.

Так, у ОСОБА_10 перебувало кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 02 серпня 2014 року за №22014140000000080. В межах вказаного кримінального провадження ОСОБА_10 викликав та допитував як свідка начальника відділу еміграційної роботи Управління з питань громадянства, реєстрації та роботи з громадянами з тимчасово окупованої території України Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області ОСОБА_11 .

15 червня 2015 року ОСОБА_10 з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на отримання неправомірної вигоди у великому розмірі для себе, діючи умисно, використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби та у порушення відповідних положень нормативно-правових актів, вступив з ОСОБА_11 у позаслужбові відносини та висунув останньому незаконну вимогу про необхідність сплати йому, ОСОБА_10 , 10 000 доларів США за вирішення питання щодо непритягнення останнього до кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого злочину. На вказану пропозицію ОСОБА_11 вимушений був погодитися, оскільки не бажав бути притягнутим до кримінальної відповідальності.

У подальшому 16 липня 2015 приблизно о 19 год. 00 хв. ОСОБА_10 , перебуваючи в ресторані, що на вул. Коломийська, 13А, у м. Львові, під час особистої зустрічі з ОСОБА_11 збільшив суму коштів, яку ОСОБА_11 повинен йому передати, до 12 000 доларів США.

20 липня 2015 року ОСОБА_11 , взявши згідно з вимогою ОСОБА_10 з собою грошові кошти у розмірі 300 000 гривень, що в еквіваленті становило 12000 доларів США з розрахунку, що 1 долар США становить 25 гривень, за попередньою домовленістю вирушив на зустріч з ОСОБА_10 , що повинна була відбутися на території вказаного ресторану.

Після чого, 20 липня 2015 року приблизно о 18 год. 45 хв. ОСОБА_10 під час особистої зустрічі з ОСОБА_11 на території ресторану отримав від останнього інформацію про те, що грошові кошти у розмірі 300 000 гривень наявні у ОСОБА_11 з собою, надав вказівку останньому покласти грошові кошти у багажне відділення його, ОСОБА_10 , автомобіля марки «Hyundai Accent», державний номерний знак НОМЕР_1 , що був припаркований навпроти входу до ресторану. При цьому з метою безпосереднього заволодіння вказаними грошовими коштами ОСОБА_10 передав ОСОБА_11 ключі від цього автомобіля.

На виконання вказівки ОСОБА_10 ОСОБА_11 , підійшовши до вказаного автомобіля ОСОБА_10 , відкрив багажне відділення та поклав туди неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 300 000 гривень, які в подальшому 20 липня 2015 були вилучені у повному обсязі під час проведення обшуку автомобіля.

3. Доводи інших учасників судового провадження

Захисники у засіданні суду касаційної інстанції підтримали подані ними касаційні скарги, вказавши про необхідність скасування оскаржуваних ними судових рішень і закриття провадження стосовно ОСОБА_10 .

Прокурори у засіданні суду касаційної інстанції заперечували проти задоволення касаційних скарг захисників, наголошуючи на законності й обґрунтованості оскаржуваних судових рішень.

4. Джерела права й акти їх застосування

4.1 Кримінальний кодекс України

4.1.1 Стаття 368.Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою

Частина 1. Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища

карається штрафом від однієї тисячі до тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк від трьох до шести місяців, або позбавленням волі на строк від двох до чотирьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Частина 3. Діяння, передбачене частиною першою або другою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди,

карається позбавленням волі на строк від п`яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна.

4.2 Кримінальний процесуальний кодекс України

4.2.1 Стаття 94.Оцінка доказів

Частина 1. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Частина 2. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

4.2.2 Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення

Частина 1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

4.2.3 Стаття 419. Зміст ухвали суду апеляційної інстанції

Частина 2. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

4.2.4 Стаття 433.Межі перегляду судом касаційної інстанції

Частина 1. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

5. Мотиви та висновки Верховного Суду

5.1 Щодо меж касаційного розгляду

З урахуванням доводів, викладених у касаційних скаргах, та меж касаційного перегляду, установлених Кримінальним процесуальним кодексом України (далі КПК України), розгляд провадження судом касаційної інстанції здійснено в частині перевірки доводів касаційних скарг захисників щодо допущення судами істотних порушень вимог кримінального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні стосовно ОСОБА_10 , засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

5.2 Щодо порушень вимог процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність

5.2.1 Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду в суді першої інстанції, а також оцінено судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України [4.2.1].

Висновок суду про винуватість ОСОБА_10 зроблено на підставі показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .

Також цей висновок підтверджено письмовими матеріалами провадження: протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 13 липня 2015року, згідно з яким ОСОБА_11 повідомив про вимагання у нього ОСОБА_10 неправомірної вигоди та погрози кримінальним переслідуванням у разі несплати коштів, на підставі якої 13 липня 2015 року були внесені відомості до ЄРДР за № 42015140400000062 (а.к.п.1619, т. 1); протоколом ідентифікації, помічення та вручення грошових коштів від 20 липня 2015 року, згідно з яким у присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_14 проведено огляд, обробку (помічення) і вручення грошей в сумі 300 000 грн купюрами по 500 грн із зазначенням їх серій та номерів заявнику ОСОБА_11 , який попередньо коштів не торкався та будь-якого світіння на руках останнього не виявлено (а.к.п. 20185,т. 1); протоколом огляду місця події від 20 липня 2015 року та відеозаписом такого, згідно з якими оглянуто територію навпроти входу в кафе, що на АДРЕСА_1 , світіння рук ОСОБА_10 від світла люмінесцентної лампи не виявлено, дозвіл на обшук свого автомобіля «Hyundai Accent», державний номерний знак НОМЕР_1 , ОСОБА_10 не надав (а.к.п. 186191, т. 1); протоколом обшуку від 20 липня 2015 року та відеозаписом такого, відповідно до яких проведено обшук вказаного автомобіля ОСОБА_10 , в ході якого проведено особистий обшук ОСОБА_10 , який відмовився надати ключі від автомобіля, у багажному відділенні автомобіля виявлено шість пачок з купюрами номіналом по 500 грн кожна, на загальну суму 300 000 грн, за допомогою люмінесцентної лампи на цих грошових коштах виявлено світіння світло-зеленого кольору (а.к.п.197202, т. 1); ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Львова від 21 липня 2015 року, якою визнано проведені 20 липня 2015 року обшуки за місцем фактичного проживання ОСОБА_10 у АДРЕСА_2 , та в автомобілі, такими, що проведені відповідно до вимог кримінального процесуального закону (а.к.п. 206207, т. 1); висновком криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 28серпня 2015 року № 2942, згідно з яким на банкнотах номіналом 500 грн з відповідними серіями та номерами, які вилучені під час проведення обшуку автомобіля, що належить ОСОБА_10 , на гумових медичних рукавицях, в яких проводився перерахунок (вилучення) вказаних банкнот, на гумових медичних рукавицях, в яких проводилося помічення вказаних банкнот є нашарування спеціальної хімічної речовини неорганічної природи, яка має спільну родову належність з наданим зразком СХР „Світлячок-М; на двох парах гумових медичних рукавиць, в яких проводилися змиви з рук ОСОБА_10 , на ватних косметичних дисках, якими проводили змиви з правої та лівої руки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , на гумових медичних рукавицях, в яких проводилось освідування ОСОБА_11 , нашарувань спеціальних хімічних речовин, зокрема СХР „Світлячок-М, не виявлено (а.к.п.1723, т. 2); висновком криміналістичної експертизи реквізитів документів від 28 серпня 2015 року №2943, згідно з яким представлені на дослідження банкноти номіналом 500 грн з відповідними серіями та номерами, виготовлені способом, який використовується при виробництві аналогічних банкнот, що випускаються в обіг Національним банком України (далі НБУ), тобто, є банкнотами гривні, номіналів 500 грн, які виготовлені банкнотно-монетним двором НБУ або фірмою з виробництва банкнот „Thomas De La Rue (Великобританія) і випущені в обіг НБУ (а.к.п. 3943, т. 2); протоколом обшуку від 20 липня 2015 року, згідно з яким проведено обшук у приміщенні слідчого відділу УСБУ у Львівській області, що у м. Львові на вул. С. Бандери, 1, в ході якого зі службового кабінету ОСОБА_10 вилучені матеріали кримінального провадження №22014140000000080 від 02 серпня 2014 року в п`яти томах, відпускний квиток № 271 на 1 аркуші (а.к.п. 5861, т. 2); ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Львова від 21 липня 2015 року, якою визнано проведений 20липня 2015 року обшук в службовому приміщенні слідчого відділу Управління СБ України у Львівській області за адресою: м. Львів, вул. С. Бандери, 1, таким, що проведений відповідно до вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК України (а.к.п. 5657, т. 2); протоколом огляду від 21 липня 2015 року, в ході якого оглянуто матеріали кримінального провадження № 22014140000000080 від 02 серпня 2014 року в п`яти томах, з яких серед іншого встановлено, що таке провадження прийняв до свого провадження старший слідчий в ОВС І відділення слідчого відділу УСБУ у Львівській області підполковник юстиції ОСОБА_10 та останній станом на 09червня 2015 року був старшим слідчої групи, до складу якої також входили ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , процесуальні керівники ОСОБА_17 , ОСОБА_16 ; в матеріалах виявлено серед іншого протоколи допиту свідка ОСОБА_11 від 08 червня 2015 року, протокол одночасного допиту ОСОБА_23 та ОСОБА_11 ; повідомлення про підозру ОСОБА_11 не виявлено (а.к.п. 64131, т. 2); протоколом огляду наглядового провадження у кримінальному провадженні № 22014140000000080 від 02 серпня 2014 року та матеріалами такого наглядового провадження, згідно з якими встановлено, що в такому наявний проект повідомлення про підозру ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, від червня 2015 року, підписи у такому відсутні, складені слідчим ОСОБА_10 (а.к.п. 133172,т. 2); протоколом огляду комп`ютерних носіїв інформації щодо аналізу телефонних з`єднань між абонентськими номерами НОМЕР_2 , що належав ОСОБА_11 , та НОМЕР_3 , що належав ОСОБА_10 , згідно з якими встановлено факт 33 контактів із зазначенням місця перебування абонентів, дати, часу та тривалості з`єднань (а.к.п. 1782, т. 3); протоколами про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 27 липня 2015 року, а саме, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з мобільних телефонів з сім-картками оператора мобільного зв`язку ПрАТ „Київстар, абонентський номер НОМЕР_4 , що перебував у користуванні ОСОБА_10 , та абонентський номер НОМЕР_5 , що перебував у користуванні ОСОБА_11 , дозвіл на проведення яких надано ухвалами слідчого судді Апеляційного суду Львівської області від 13 липня 2015 року № 02685т та № 02686т у кримінальному провадженні № 42015140400000062 від 13 липня 2015 року, та аудіозаписами розмов, які наявні на оптичних носіях інформації № 9/12-631, 9/12-632 (а.к.п. 8592, 93100, 176, т. 3); протоколами про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 23 липня 2015 року, 24 липня 2015 року, а саме аудіоконтролю особи, щодо ОСОБА_10 , дозвіл на проведення якого надано ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Львівської області від 13 липня 2015року № 02685т у кримінальному провадженні № 42015140400000062 від 13липня 2015 року, та аудіозаписами розмов між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які наявні на оптичних носіях інформації № 9/12-612, 9/12-613 (а.к.п. 101113, 114122, 130173, 177, т. 3); протоколами про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 23 липня 2015 року, 24 липня 2015 року, а саме візуального спостереження за особою в публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних засобів для спостереження, щодо ОСОБА_10 , дозвіл на проведення якого надано ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Львівської області від 13 липня 2015року № 02685т у кримінальному провадженні № 42015140400000062 від 13липня 2015 року, та відеозаписами зустрічей ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які наявні на оптичних носіях інформації № 9/12-612, 9/12-613 (а.к.п. 123124, 125127, 128129, 177, т. 3); протоколом слідчого експерименту від 13 серпня 2015 року та фототаблицею до такого, в ході якого свідок ОСОБА_11 розповів та показав на місці подій обставини отримання неправомірної вигоди ОСОБА_10 (а.к.п.191201, т. 3); висновком судової криміналістичної експертизи відеозвукозапису від 05 грудня 2016 року №5174/5175 за матеріалами кримінальної справи № 464/8036/15-к: 1.1, 1.2, 1.4, 1.7 згідно з якими усі досліджені відеофонограми і фонограми є копіями без зупинок між відеофонограмами, фонограмами та у середині відеофонограм порушень безперервності запису, ознак монтажу чи інших змін не виявлено [4.2.1, 4.2.2].

Правдивість та об`єктивність показань свідків, які були допитані судом, не викликали сумнівів, оскільки ці докази підтверджено сукупністю інших безпосередньо досліджених під час судового розгляду письмових доказів, якими водночас було спростовано показання обвинуваченого ОСОБА_10 щодо заперечення його винуватості в одержанні неправомірної вигоди.

Суд, дослідивши всі обставини у цьому кримінальному провадженні, дійшов правильного висновку, що винуватість ОСОБА_10 в інкримінованому йому одержанні неправомірної вигоди за невчинення в інтересах того, хто надав неправомірну вигоду, певних дій з використанням службового становища, у великих розмірах, знайшла своє підтвердження під час судового розгляду і доведена поза розумним сумнівом.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

За доводами касаційних скарг захисників судові рішення оскаржено ними, у тому числі й з підстав оспорювання фактичних обставин кримінального провадження, без конкретних та чітких посилань на неправильне застосування судами закону України про кримінальну відповідальність.

Процесуальним законом передбачені межі касаційного розгляду, відповідно до яких Верховний Суд не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Отже, суд касаційної інстанції не має повноважень на перевірку доводів, наведених у касаційних скаргах захисників, в частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, а виходить з обставин, установлених судами.

Отже, за встановлених судом фактичних обставин провадження дії ОСОБА_10 за ч. 3 ст.368 КК України кваліфіковано правильно.

5.2.2 Під час судового розгляду перевірялись та не знайшли свого підтвердження доводи обвинуваченого про провокацію зі сторони ОСОБА_11 та загалом непричетність до вчиненого злочину.

Аналогічні посилання містяться у касаційних скаргах його захисника.

Втім, за наслідками проведеного судового слідства встановлено, що у цьому конкретному випадку відсутнє провокування особи на вчинення злочину, оскільки в ході розгляду кримінального провадження судом встановлено, що ОСОБА_10 розумів, про що саме йшла розмова з ОСОБА_11 в ресторані. Водночас правоохоронні органи вступили у злочин вже на етапі його підготовки та були пасивними.

На вказаний довід давав відповідь й суд апеляційної інстанції. Посилання сторони захисту на провокацію злочину з боку правоохоронних органів відхилено судом апеляційної інстанції, бо не були нічим підтверджені, фактично були голослівними. Також не ули надані суду й будь-які докази, які б свідчили про те, що правоохоронні органи вийшли за межі пасивного розслідування наявної протиправної діяльності та шляхом психологічного тиску спровокували обвинуваченого ОСОБА_10 на вчинення злочину.

5.2.3 Разом з тим, Суд вважає слушними твердження, наведені у касаційних скаргах захисників, щодо відсутності в діях ОСОБА_10 такої кваліфікуючої ознаки як вимагання неправомірної вигоди, з огляду на таке.

Так, за висунутим ОСОБА_10 обвинуваченням, що визнано судом доведеним, встановлено, що він з метою протиправного особистого збагачення, отримав неправомірну вигоду для себе за невчинення ним як службовою особою в інтересах того, хто дав неправомірну вигоду, певних дій з використанням наданого йому службового становища, у великих розмірах, що при цьому поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у ОСОБА_10 перебувало кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 02 серпня 2014 року за №22014140000000080. В межах вказаного кримінального провадження ОСОБА_10 викликав та допитував як свідка начальника відділу еміграційної роботи Управління з питань громадянства, реєстрації та роботи з громадянами з тимчасово окупованої території України Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області ОСОБА_11 .

Надалі, 15 червня 2015 року ОСОБА_10 з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на отримання неправомірної вигоди у великому розмірі для себе, діючи умисно, використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби та у порушення відповідних положень нормативно-правових актів, вступив з ОСОБА_11 у позаслужбові відносини та висунув останньому незаконну вимогу про необхідність сплати йому, ОСОБА_10 , 10000 доларів США за вирішення питання щодо непритягнення останнього до кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого злочину.

Однак, судами було встановлено, що на вказану пропозицію ОСОБА_11 погодився, бо не бажав бути притягнутим до кримінальної відповідальності за ст. 366 КК України.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час розмов з ОСОБА_10 , зафіксованих у встановленому процесуальним законом порядку, ОСОБА_11 висловлював побоювання щодо можливого та небажаного для нього направлення матеріалів кримінального провадження за його обвинуваченням до суду та подальшого відсторонення від посади й наявності судимості як наслідку притягнення до кримінальної відповідальності.

Отже, Суд, не вдаючись при цьому в оцінку фактичних обставин провадження, зібраних у провадженні доказів, на що суд касаційної інстанції процесуальних повноважень не має, втім вважає за необхідне, при цих конкретних обставинах, виключити з обвинувачення ОСОБА_10 кваліфікуючу ознаку вимагання неправомірної вигоди.

Прийняте рішення узгоджується з правовим висновком Верховного Суду України, викладеним у постанові від 21 січня 2016 року (справа № 5-124кс15), відповідно до якого вимагання хабара виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги тощо.

Разом з тим, виключення судом касаційної інстанції з обвинувачення ОСОБА_10 кваліфікуючої ознаки як вимагання неправомірної вигоди не тягне за собою зміни кваліфікації дій останнього з частини 3 ст. 368 КК України, оскільки в діях ОСОБА_10 залишається інкримінована кваліфікуюча ознака, передбачена цією ж частиною, одержання неправомірної вигоди у великому розмірі.

5.2.4 Суд касаційної інстанції погоджується з рішенням судів, що узгоджуються з вимогами статей 50, 65 КК України, про призначення відповідного покарання ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 368 КК України.

Втім, враховуючи ухвалене рішення судом касаційної інстанції про виключення кваліфікуючої ознаки як зайво інкримінованої, що має своїм безпосереднім наслідком зменшення обсягу обвинувачення, Суд вважає за можливе пом`якшити призначене основне покарання ОСОБА_10 до семи років позбавлення волі.

Є необхідним залишити при цьому без зміни призначені йому судом додаткові покарання з позбавленням права здійснювати функції представників влади чи місцевого самоврядування, обіймати в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, на строк три роки, з конфіскацією майна та з позбавленням на підставі ст. 54 КК України військового звання «підполковник юстиції».

Таким чином, визначене йому судом касаційної інстанції покарання не порушуватиме загальних засад його призначення, буде відповідати вчиненому, є водночас необхідним й достатнім для виправлення винуватої особи та попередження вчинення нових злочинів.

5.2.5 Щодо порушення судами вимог ст. 290 КПК України, як про це стверджується у касаційних скаргах, то Суд зазначає наступне.

До початку судового розгляду в суді першої інстанції з протоколів про наслідки проведених негласних слідчих (розшукових) дій () був знятий гриф «таємно», вони розкриті сторонам провадження, надані суду, надалі досліджувались та оцінювались судом у передбаченому процесуальним законом порядку.

Ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Львівської області від 13 липня 2015року, якими був наданий дозвіл на проведення НСРД стосовно ОСОБА_10 , мали гриф «таємно», та сторонам у порядку ст. 290 КПк України відкриті не були.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, то під час судового розгляду в суді першої інстанції як на звернення головуючого судді, так і на звернення сторони обвинувачення, у розсекреченні вказаних ухвал слідчого судді апеляційного суду, апеляційним судом було відмовлено. Апеляційним судом лише був надісланий лист від 26 вересня 2016 року з відповіддю, що дозволи на проведення НСРД стосовно ОСОБА_10 надавались (а.к.п. 18, т.1).

Отже, Апеляційним судом Львівської області було підтверджено, що згідно з даними облікових форм відділу режимно-секретної роботи слідчим суддею Апеляційного суду Львівської області розглядалися клопотання військової прокуратури Західного регіону України №№ 10/3/1-227т, 10/3/1-228т від 13 липня 2015 року про надання дозволу на проведення НСРД у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 42015140400000062 від 13 липня 2015 року та постановлено ухвали № 02685т, № 02686т від 13 липня 2015 року про дозвіл на проведення, зазначених в клопотаннях, НСРД. Крім цього, було вказано, що надати більш конкретну інформацію, яка міститься в ухвалах суду про дозвіл на проведення НСРД неможливо, оскільки вказані документи містять відомості, що становлять державну таємницю і не підлягають розголошенню.

Процесуальним законом передбачено, що негласні слідчі (розшукові) дії це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом (частина 1 статті 246 КПК України).

Згідно з п. 5.1. Розділу V Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5 постанова слідчого, прокурора про проведення НСРД, клопотання про дозвіл на проведення НСРД, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД та додатки до нього, протокол про проведення НСРД, які містять відомості про факт та методи проведення НСРД, а також відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться або планується проведення такої дії, розголошення яких створює загрозу національним інтересам та безпеці, підлягають засекречуванню.

Судом апеляційної інстанції перевірялись твердження сторони захисту, аналогічні викладеним ними у касаційних скаргах, про те, що протоколи про проведення НСРД є недопустимими доказами, що були спростовані з наведенням докладних мотивів прийнятого рішення. З огляду на мотивованість рішення апеляційного суду, не погоджуватись з ним Суд підстав не вбачає.

Так, під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, колегією суддів після зняття грифу «таємно» були досліджені:

ухвала слідчого судді Апеляційного суду Львівської області від 13 липня 2015року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, згідно з якою надано дозвіл на проведення НСРД: візуального спостереження в публічно доступних місцях використанням відеозапису, фотографування, спеціальних засобів для спостереження стосовно ОСОБА_10 , терміном на 60 (шістдесят) діб, починаючи з 14 липня 2015 року, аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_10 терміном на 60 (шістдесят) діб, починаючи з 14 липня 2015 року, зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі з мобільного телефону з сім-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», абонентський номер НОМЕР_4 , яким користується ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Львова, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , терміном на 60(шістдесят) діб, починаючи з 14 липня 2015 року;

ухвала судді Апеляційного суду Львівської області від 13 липня 2015 року про надання дозволу на проведення НСРД, згідно з якою надано дозвіл на проведення НСРД, а саме зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі з мобільного телефону з сім-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», абонентський номер НОМЕР_5 , яким користується ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Малий Шпаків Рівненського району Рівненської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , терміном на 60 (шістдесят) діб, починаючи з 14 липня 2015 року.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що використано усі передбачені законом процесуальні можливості для встановлення фактичних обставин та перевірки дотримання правоохоронним органами законної процедури проведення НСРД, що становило основний критерій допустимості її результатів, як джерела доказів, а тому сама відсутність в суді першої інстанції у матеріалах провадження ухвал, що постановлені з дотримання та відповідно до вимог процесуального законодавства, не може безумовно свідчити про їх незаконність, та визнання як наслідок таких доказів недопустимими.

Ухвалене рішення апеляційного суду також не суперечить існуючій судовій практиці у звязку з прийняттям рішення Великою Палатою Верховного Суду від 16 жовтня № 13-43кс19, правовий висновок за яким, зокрема, передбачає, що якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

У цій же постанові Великої Палати Верховного Суду також висловлено правову позицію, що у разі, коли процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість, що і було зроблено судом апеляційної інстанції під час розгляду цього провадження.

5.2.6 На спростування доводів, викладених в касаційних скаргах захисників, про порушення права на захист, Суд зазначає наступне.

Обставини за яких проводились слідчі дії у цьому провадженні, їх законність, розяснення процесуальних прав ОСОБА_10 , у тому числі його права мати захисника, детально перевірялись під час судового розгляду.

Так, відповідно до протоколу затримання ОСОБА_10 фактично був затриманий о 19 год. 05 хв. 20 липня 2015 року у зв`язку з тим, що особу застали під час вчинення злочину.

Допитаний в судовому засіданні як свідок слідчий ОСОБА_19 дав показання про те, що ОСОБА_10 був обмежений у переміщенні, оскільки був учасником слідчої дії, та лише за результатами слідчої дії було прийнято рішення про його затримання у зв`язку з вчиненням злочину.

Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які були залучені до слідчих дій як поняті, в судовому засіданні дали показання про те, що ОСОБА_10 були роз`яснені його процесуальні права та про затримання було повідомлено його дружину.

Допитана в судовому засіданні дружина обвинуваченого ОСОБА_24 дала показання про те,що уклала договір з захисником щодо захисту інтересів свого чоловіка ОСОБА_10 , хоча на той час ще не знала про його затримання. Пояснила суду, що у зв`язку з тим, що дізналася про проведення обшуку військовою прокуратурою, припустила, що її чоловіку може бути необхідна допомога захисника.

Зауважень щодо проведення слідчих дій за відсутності захисника ОСОБА_10 у зауваженнях до протоколів огляду місця події, обшуку автомобіля та затримання не висловлював. У протоколі огляду місця події та затримання вказані усі особи, які були безпосередніми учасниками таких слідчих дій. Після проведення вказаних невідкладених слідчих дій органом досудового розслідування отримано ухвали слідчих суддів від 21 липня 2015 року.

З огляду на викладене, Судом за наслідками касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень не встановлено суперечностей чи невмотивованості висновку суду, який ці доводи визнав безпідставними. Правильність зазначених висновків суду першої інстанції підтверджена матеріалами провадження.

5.2.7 Інші порушення кримінального процесуального закону, на які містяться посилання у касаційних скаргах захисників, Суд не визнає істотними, тобто такими, які б слугували підставами до безумовного скасування судових рішень, ухвалених стосовно засудженого ОСОБА_10 .

Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 24 лютого 2017року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 10 грудня 2018 року у кримінальному провадженні стосовно засудженого ОСОБА_10 змінити. Виключити із мотивувальних частин вказаних судових рішень посилання на кваліфікуючу ознаку складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, вимагання неправомірної вигоди.

Пом`якшити ОСОБА_10 покарання за ч. 3 ст. 368 КК України до семи років позбавлення волі з позбавленням права здійснювати функції представників влади чи місцевого самоврядування, обіймати в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, на строк три роки, з конфіскацією майна та з позбавленням на підставі ст. 54 КК України військового звання «підполковник юстиції».

У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3