Вирок

від 24.12.2019 по справі 359/5574/15-к

БОРИСПІЛЬСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 359/5574/15-к

Провадження № 1-кп/359/27/2019

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 грудня 2019 року м. Бориспіль

Бориспільський міськрайонний суд Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарях ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні з технічною аудіо та відео фіксацією в залі суду кримінальне провадження № 12014110100000058, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.01.2014 року, по обвинуваченню

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Бориспіль Київської області, громадянина України, з вищою юридичною освітою, головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Бориспільського міськрайонного управління юстиції у Київській області, одруженого, маючого на утриманні двох дітей 2003 р.н. та 2011 р.н., зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України,

в с т а н о в и в:

Судом встановлено, що згідно зміненого обвинувального акту від 05.11.2015 року ОСОБА_11 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України (в редакції від 07.04.2011 року).

Так, відповідно до наказу №600/3 від 04.06.2013 виданого начальником Головного управління юстиції у Київській області Міністерства юстиції України, ОСОБА_11 переведено з 11.06.2013 року на посаду головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Бориспільського міськрайонного управління юстиції (далі - головний спеціаліст), із збереженням 13 рангу державного службовця.

Посадовою інструкцією головного спеціаліста, затвердженою 04.12.2012 року, з якою ОСОБА_11 ознайомився, визначено, що він повинен знати Конституцію України, Закон України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» інші Закони України; акти Президента України та Кабінету Міністрів України, які мають відношення до виконання його функціональних обов`язків.

Цією інструкцією визначено, що головний спеціаліст, відповідно до покладених на нього завдань, здійснює державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно відповідно до закону, а саме, встановлює відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України ОСОБА_11 , як працівник органу державної влади, зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Статтею 9 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (далі - Закону), визначено, що державний реєстратор є державним службовцем.

Частиною 2 ст.9 Закону, передбачено, що державний реєстратор встановлює відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими правами на нерухоме майно та їх обтяженнями. Державний реєстратор приймає рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, про відмову в державній реєстрації, про її зупинення, внесення змін до Державного реєстру прав. У разі потреби державний реєстратор вимагає подання передбачених законодавством додаткових документів, необхідних для державної реєстрації прав та їх обтяжень.

Статтею 22 Закону передбачено, що у разі якщо документи для державної реєстрації прав та їх обтяжень подано не в повному обсязі, передбаченому нормативно-правовими актами, державний реєстратор у строк, встановлений частинами п`ятою, сьомою і восьмою статті 15 цього Закону для розгляду заявлених прав, приймає рішення про зупинення розгляду заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень і письмово повідомляє про це заявника.

Статтею 24 Закону установлено, що у державній реєстрації прав та їх обтяжень може бути відмовлено у разі, зокрема якщо подані документи не відповідають вимогам, встановленим цим Законом, або не дають змоги встановити відповідність заявлених прав документам, що їх посвідчують.

За наявності підстав для відмови в державній реєстрації, державний реєстратор приймає рішення про відмову в державній реєстрації прав та їх обтяжень.

Безпосередні обов`язки ОСОБА_11 , як державного реєстратора, визначалися, на час вчинення злочину, Порядком державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 22.06.2011 № 703 (далі - Порядок).

Таким чином, вищезазначені повноваження ОСОБА_11 свідчать про те, що, обіймаючи посаду головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно Бориспільського міськрайонного управління юстиції, останній здійснював повноваження державного реєстратора, а тому, в силу Примітки 1 до ст.364 КК України, будучи службовою особою, постійно здійснював функції представника влади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій.

Так, відповідно до договору оренди земельної ділянки від 28.05.2012 року, укладеного з Гірською сільською радою, ОСОБА_9 прийняв у строкове платне користування земельну ділянку (кадастровий номер 3220883201:01:006:0087) для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд загальною площею 0,12 га, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , строком на 49 років. Відповідно до п. 3 вказаного договору, на земельній ділянці розташований житловий будинок, який не введений в експлуатацію.

Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22.08.2012 року визнано за ОСОБА_9 право власності на 1/2 частину будівельних матеріалів і конструкцій, що були використані для будівництва житлового будинку та господарських споруд за адресою: АДРЕСА_2 .

Рішенням Апеляційного суду Київської області від 19.11.2012 рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22.08.2012 року скасовано та визнано за ОСОБА_12 право власності на 1/2 частину матеріалів, обладнання тощо, які були використані в процесі будівництва житлового будинку та господарських споруд за адресою: АДРЕСА_2 . Рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22.08.2012 змінено та викладено в такій редакції: «визнати за ОСОБА_9 право власності на 1/2 частину матеріалів, обладнання тощо, які були використані в процесі будівництва житлового будинку та господарських споруд за адресою: АДРЕСА_2 ».

18.09.2013 року ОСОБА_12 подала до відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Бориспільського міськрайонного управління юстиції Київської області заяву про державну реєстрацію прав та їх обтяжень щодо реєстрації за нею права власності на об`єкт нерухомого майна житловий будинок за адресою: АДРЕСА_2 та додатки до неї, а саме технічний паспорт б/н виданий 26.07.2013 року на житловий будинок за вищевказаною адресою та довідку Гірської сільської ради Бориспільського району № 551 від 09.09.2013 про поштову адресу.

Зазначена заява ОСОБА_12 була зареєстрована в базі даних про реєстрацію заяв і запитів Державного реєстру речових прав на нерухоме майно 18.09.2013 року за реєстраційним № 3002717.

25.10.2013 року державний реєстратор ОСОБА_11 , перебуваючи на робочому місці у відділі державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Бориспільського міськрайонного управління юстиції Київської області, що знаходиться за адресою: вул. Київський Шлях, 79, в місті Борисполі Київської області, будучи службовою особою зазначеної державної установи, прийняв до розгляду заяву ОСОБА_12 про проведення державної реєстрації права власності на житловий будинок, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 .

У цей же день, опрацювавши подані ОСОБА_12 документи, державний реєстратор ОСОБА_11 виявив, що останньою надані лише заява про державну реєстрацію від 18.09.2013, технічний паспорт б/н виданий 26.07.2013 та довідка Гірської сільської ради Бориспільського району № 551 від 09.09.2013 про поштову адресу, та жодного правовстановлюючого документу, який би підтверджував відповідність заявлених ОСОБА_12 прав на будинок АДРЕСА_2 .

Переконавшись у відсутності необхідних документів для проведення державної реєстрації права власності на будинок за ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , з метою одержання неправомірної вигоди ОСОБА_12 , використовуючи своє владне становище всупереч інтересам служби, в порушення ст. 22 Закону, п.п. 12, 13 Порядку, умисно, не встановив відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та зареєстрованими речовими правами на будинок АДРЕСА_2 , та не прийняв рішення про зупинення розгляду заяви ОСОБА_12 про державну реєстрацію прав.

Зокрема, зловживаючи владою, державний реєстратор ОСОБА_11 , не прийняв рішення про зупинення розгляду заяви про державну реєстрацію, та в порушення п.п. 26, 27, 46 Порядку, не дотримався вимог зазначених норм, згідно яких документами, що підтверджують виникнення права власності та інших речових прав на нерухоме майно, серед інших є: свідоцтво про право власності на нерухоме майно, видане органом місцевого самоврядування або місцевою держадміністрацією до набрання чинності цим Порядком; державний акт на право власності на земельну ділянку або на право постійного користування земельною ділянкою; інші документи, що підтверджують виникнення права власності та інших речових прав на нерухоме майно відповідно до закону, які ОСОБА_12 не надала як додатки до заяви про державну реєстрацію від 18.09.2013.

В подальшому, цього ж дня, 25.10.2013 державний реєстратор ОСОБА_11 , перебуваючи на своєму робочому місці, зловживаючи владою, з метою одержання неправомірної вигоди ОСОБА_12 , використовуючи своє владне становище всупереч інтересам служби, діючи умисно, в порушення ст. 24 Закону та п. 16 Порядку, прийняв неправомірне рішення № 7222626 від 25.10.2013 про проведення державної реєстрації права власності на житловий будинок АДРЕСА_2 за ОСОБА_12 .

Зокрема, державний реєстратор ОСОБА_11 , зловживаючи владою, діючи в інтересах ОСОБА_12 , яка мала намір отримати неправомірну вигоду у вигляді безпідставної реєстрації права власності на весь будинок АДРЕСА_2 , використовуючи свої владні повноваження, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, в порушення ст. 24 Закону, діючи умисно, не прийняв рішення про відмову у державній реєстрації прав та їх обтяжень на будинок за заявою ОСОБА_12 , незважаючи на те, що подані документи не відповідали вимогам, встановленим Законом, не давали змоги встановити відповідність заявлених прав документам, що їх посвідчують, а також незважаючи на те, що остання не надала жодного документу, передбаченого п.п. 26, 27, 46 Порядку, які підтверджують виникнення її права власності на будинок, а також права на земельну ділянку, на якій розташований зазначений будинок.

Зловживаючи владою, діючи умисно в інтересах ОСОБА_12 всупереч інтересам служби, 25.10.2013 року державний реєстратор ОСОБА_11 видав свідоцтво на право власності на нерухоме майно індексний №11596903 на об`єкт нерухомого майна: житловий будинок загальною площею 92,2 кв.м. за адресою: АДРЕСА_2 , згідно якого одноособовим власником зазначеного будинку була незаконно визначена ОСОБА_12 , у той час як відповідно до рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22.08.2012 за ОСОБА_9 визнано право власності на 1/2 частину будівельних матеріалів і конструкцій, що були використані для будівництва житлового будинку та господарських споруд, за цією ж адресою.

Відповідно до висновку про вартість нерухомого майна від 23.12.2014, ринкова вартість 1/2 частини будівельних матеріалів, обладнання, виробів, конструкцій тощо, які були використані в процесі будівництва житлового будинку та господарських будівель і споруд за адресою: АДРЕСА_2 , станом на 25.10.2013 року склала 140367 гривень.

Внаслідок зловживання владою, в інтересах ОСОБА_12 , державний реєстратор ОСОБА_11 , використовуючи свої владні службові повноваження всупереч інтересам служби, незаконно видав свідоцтво на право власності на нерухоме майно індексний №11596903, спричинивши ОСОБА_9 майнові збитки, у вигляді позбавлення останнього права власності на 1/2 частину будівельних матеріалів, обладнання, виробів, конструкцій тощо, які були використані в процесі будівництва житлового будинку та господарських будівель і споруд за адресою: АДРЕСА_2 , вартістю 140367 гривень, що станом на 25.10.2013 більше ніж у 100 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а тому згідно з ч. 3 Примітки до ст. 364 КК України є істотною шкодою.

Крім цього, державним реєстратором ОСОБА_11 , внаслідок зловживання своїми владними повноваженнями, також порушено закріплене ст.41 Конституції України право ОСОБА_9 володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, а саме 1/2 частиною будівельних матеріалів, обладнання, виробів, конструкцій тощо, які були використані в процесі будівництва житлового будинку та господарських будівель і споруд за адресою: АДРЕСА_2 , що також є істотною шкодою, спричиненою інтересам ОСОБА_9 .

Таким чином, ОСОБА_11 прокуратурою було висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, а саме, зловживанні владою, тобто умисному, в інтересах третіх осіб, використанні службовою особою влади всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди правам та інтересам окремих громадян.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_11 винним себе в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.1 ст.364 КК України, не визнав. При цьому показав, що в жовтні 2013 року йому від начальника реєстраційної служби Бориспільського міськрайонного управління юстиції ОСОБА_13 було передано на виконання справу на реєстрацію права власності на житловий будинок за адресою: АДРЕСА_2 . Документи ці приймав ОСОБА_14 . ОСОБА_12 для реєстрації права власності надала копію паспорта та ідентифікаційного номера, технічний паспорт, довідку з сільської ради про присвоєння поштової адреси ( АДРЕСА_2 ), квитанцію про сплату держмита. Згідно ст.4 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно», в редакції яка діяла на момент здійснення ним реєстрації, право власності на житловий будинок, могло бути зареєстровано незалежно від того, чи зареєстровано право власності на земельну ділянку, на якій він розташований. Документу на підтвердження права власності ОСОБА_12 не надала, оскільки будинок не проходив реєстрацію, а реєструвався як новостворене майно. Жодного рішення суду він не бачив. В реєстрі судових рішень пошуки він також не здійснював, оскільки рішення суду ОСОБА_12 до заяви не долучалось, а отже і перевіряти йому було нічого. При прийнятті рішення про державну реєстрацію права власності на майно за ОСОБА_12 він керувався Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», Постановою Кабінету Міністрів України від 22.06.2011 № 703 про затвердження Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, а також роз`ясненнями вищого керівництва реєстраційної служби. Після отримання вказаних документів він прийняв рішення про державну реєстрацію та видав ОСОБА_12 свідоцтво про право власності на будинок та Витяг з Реєстру. При здійсненні реєстрації ним перевірялася наявність співвласників даного нерухомого майна в реєстрі по ОСОБА_12 та по адресі. Пошуки в реєстрі ні до 2013 року, ні після 2013 року ніяких результатів не дали. Ні заборон, ні співвласників виявлено не було, оскільки будинок реєструвався як новостворене майно. Більше того, будинок був побудований до 1992 року, і для реєстрації прав власності на нього достатньо було технічного паспорту та довідки про поштову адресу. З ОСОБА_12 він ніколи не зустрічався, і побачив її вже безпосередньо під час розгляду справи в суді.

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 показав, що він випадково дізнався, про те, що ОСОБА_12 отримала свідоцтво про право власності на будинок, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 . Після цього він звернувся до начальника реєстраційної служби, надавши копію свого паспорту, технічний паспорт на будинок, рішення суду про визнання за ним та ОСОБА_12 по 1/2 частині спірного будинку та запитав, на яких підставах за ОСОБА_12 було зареєстроване право власності на ввесь будинок. Не отримавши інформації, він звернувся до прокуратури. На даний час спірний будинок та земельна ділянка зареєстровані за ОСОБА_12 . На момент подання ОСОБА_12 заяви про реєстрацію права власності на спірний будинок, останній було відомо про наявність рішення суду, яким вказаний будинок було поділено між нею та ним порівну по 1/2 частині. В 2015 році він тричі звертався до реєстраційної служби для реєстрації права власності, надавав усі документи, але йому було відмовлено.

Всебічно вивчивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд прийшов до висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, у якому він обвинувачується, виходячи з наступного.

Статтею 7 КПК України закріплені загальні засади кримінального провадження, серед яких є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Відповідно до вимог ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Згідно ч. ч. 1, 2, 5 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Стаття 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" передбачає, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Як випливає із ст.6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 р., кожна людина, звинувачена в скоєнні кримінального злочину, вважається невинуватою до тих пір, поки його провина не доведена відповідно до закону. Кожна людина при визначенні його громадянських прав і обов`язків має право на справедливий і публічний розгляд його справи незалежним і неупередженим судом.

Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, відповідно до якої особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції".

У справі "Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії" від 6 грудня 1988 року Європейський Суд з прав людини встановив, що "принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину, обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого (підсудного).

Тягар доведення факту вчинення обвинуваченим (підсудним) злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, чітко та недвозначно висловлено у низці рішень Європейського Суду з прав людини, зокрема, у § 39 Рішення Страсбурзького суду "Капо проти Бельгії" від 13 січня 2005 року.

Згідно з положеннями ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Судовий вирок, який проголошується ім`ям держави, має бути законним, обґрунтованим і справедливим. У правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається звинувачувальний ухил, по суті якого кожен, хто з`явився перед судом, має бути визнаний винуватим.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції при здійснені правосуддя» визнання особи винуватою у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.

За змістом рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду має бути законним і обґрунтованим тими доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Згідно ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Статтею 84 КПК України передбачено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані,отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, суддя і суд встановлюють наявність або відсутність фактів та обставин,що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

В судовому засіданні були допитані свідки обвинувачення ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 .

Так, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 показав, що приблизно в 2014 році він працював державним реєстратором у реєстраційній службі Бориспільського міськрайонного управління юстиції. На скільки він пам`ятає, для реєстрації права власності на будинок за адресою: АДРЕСА_2 , документи подавала ОСОБА_12 . Він здійснював прийом вказаних документів, після чого передавав їх керівництву, а керівництво в свою чергу здійснювало розподіл документів між державними реєстраторами, які повинні були здійснювати реєстрацію права власності. ОСОБА_12 було надано технічний паспорт, виписку з домової книги, паспорт та ідентифікаційний номер. Документ про право власності на земельну ділянку не надавався, оскільки на той час обов`язкової його подачі не було. Що ще додавала ОСОБА_12 він не пам`ятає. На той час у 2013 році, державний реєстратор не перевіряв наявність судових рішень щодо майна, право власності на яке підлягає реєстрації. Право власності на будинок за адресою: АДРЕСА_2 , за ОСОБА_12 , було зареєстрованого ОСОБА_11 .

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 показала, що вона з 1984 року проживала в будинку за адресою: АДРЕСА_2 . Вказаний будинок побудували її батьки. Земельна ділянка надавалась ОСОБА_9 . В 1994 році вона розлучилася з потерпілим ОСОБА_9 . Право власності на вказаний будинок не було оформлено. З метою реєстрації права власності на вказаний будинок вона звернулася з заявою до реєстраційної служби. Разом з заявою вона надала копію паспорту та ідентифікаційного номеру, довідку з сільської ради про поштову адресу, технічний паспорт на будинок, а також квитанцію про сплату держмита. Ніякого рішення суду в реєстраційну службу та документу про право власності на земельну ділянку вона не надавала.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 показала, що з 2013 року вона працює заступником директора ТОВ «Техінвентаризація» (директором товариства є ОСОБА_16 ). 25 липня 2013 року до ТОВ «Техінвентаризація» звернулася ОСОБА_12 разом з ОСОБА_8 з замовленням на оформлення технічної інвентаризації за адресою: АДРЕСА_2 . Вказане замовлення було оформлено за № 46 2013. Нею особисто була проведена технічна інвентаризація даного домоволодіння та був складений технічний паспорт на вказане домоволодіння, після чого він був виданий замовнику. Присутність власника майна при проведенні інвентаризації необов`язкова. Замовник інвентаризації не повинен бути обов`язково власником майна. Вказана інвентаризація проводилася в межах Інструкції про технічну інвентаризацію 2001 року зі змінами та додатками станом на 2013 рік. В інструкції 2001 року було вказано, що інвентаризація проводиться на підставі замовлення, яке оформлюється в КБТІ та реєстрації права власності об`єкта нерухомого майна. Відповідно до наказу для проведення інвентаризації була прийнята інструкція зі змінами та додатками станом на 2013 рік. Згідно цієї інструкції інвентаризація проводиться на підставі договору суб`єктами господарювання, які мають в штаті одного чи двох кваліфікованих спеціалістів. Для укладення такого договору необхідно паспорт громадянина України та ідентифікаційний код; також необхідно сплатити вартість послуги. Надання правовстановлюючих документів для укладення даного договору не є обов`язковим, оскільки технічна Інвентаризація проводиться на підставі Інструкції про технічну інвентаризацію, яка базується на Будівельних нормах і правилах з додатками, які не регламентують право власності.

На допиті свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 прокурор не наполягав, оскільки свідок ОСОБА_16 має проблеми зі здоров`ям у зв`язку з потраплянням в ДТП, переніс інсульт (про вказані обставини повідомила в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 ). Свідок ОСОБА_17 неодноразово викликався в судові засідання, конверти з повістками поверталися з відміткою «за вказаною адресою не проживає», встановити місце перебування вказаного свідка чи іншу контактну інформацію прокурору не вдалося.

З досліджених в судовому засіданні письмових доказів наданих сторонами, судом встановлено наступне.

З наявних у матеріалах справи рішень судів в цивільних справах встановлено, що протягом 1976-1994 років ОСОБА_9 та ОСОБА_12 перебували у шлюбі. Після розірвання шлюбу у останніх виник спір щодо поділу матеріалів та обладнання, які були використані в процесі будівництва житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 .

Відповідно до договору оренди земельної ділянки від 28.05.2012 року, укладеного між Гірською сільською радою та ОСОБА_9 , останній прийняв в строкове, платне, користування на термін 49 років земельну ділянку з кадастровим номером 3220883201:01:006:0087, загальною площею 0,1200 га, для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, яка розташована в АДРЕСА_2 (том 2 а.с.107-115).

Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22.08.2012 року відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_12 про визнання права власності на конструктивні елементи, матеріали, обладнання, не введеного в експлуатацію будинку розташованого в АДРЕСА_2 . Задоволено зустрічний позов ОСОБА_9 . Визнано за ОСОБА_9 право власності на 1/2 частину будівельних матеріалів і конструкцій, що були використані для будівництва житлового будинку та господарських споруд за адресою АДРЕСА_2 (том 2 а.с.135-138, том 3 а.с.81-84). Рішенням Апеляційного суду Київської області від 19.11.2012 року вказане рішення частково скасовано та змінено. Визнано право власності за ОСОБА_12 та ОСОБА_9 по 1/2 частині матеріалів, обладнання тощо, які були використані в процесі будівництва житлового будинку та господарських споруд за адресою: АДРЕСА_2 (том 2 а.с.116-117, том 3 а.с.85-88).

З копії реєстраційної справи № 192907632208, розпочатої 18.09.2013 року судом встановлені наступні обставини. 18.09.2013 року ОСОБА_12 звернулася до реєстраційної служби Бориспільського міськрайонного управління юстиції Київської області із заявою про реєстрацію прав та їх обтяжень. До своєї заяви ОСОБА_12 долучила дві копії квитанцій про сплату державного мита, копію свого паспорту та ідентифікаційного номеру, довіреність на ім`я ОСОБА_8 та ОСОБА_18 , довідку Гірської сільської ради від 09.09.2013 року № 551 про адресу, технічний паспорт на будинок за адресою: АДРЕСА_2 , виготовлений ТОВ «Техінвентаризація». Вказану заяву разом з доданими до неї документами, згідно картки прийому заяви № 5969060 було прийнято державним реєстратором ОСОБА_14 та зареєстровано у базі даних про реєстрацію заяв і запитів Державного реєстру речових прав на нерухоме майно 18.09.2013 року о 09:33:08 за реєстраційним номером 3002717 (том 1 а.с.87-114).

Як встановлено судовому засіданні, заяву ОСОБА_12 , зареєстровану у базі даних про реєстрацію заяв і запитів Державного реєстру речових прав на нерухоме майно 18.09.2013 року о 09:33:08 за реєстраційним номером 3002717, в подальшому було передано начальником реєстраційної служби Бориспільського міськрайонного управління юстиції ОСОБА_13 - головному спеціалісту відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Бориспільського міськрайонного управління юстиції у Київській області ОСОБА_11 .

Відповідно до посадової інструкції головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Бориспільського міськрайонного управління юстиції у Київській області ОСОБА_11 до завдань та обов`язків останнього зокрема входили: - здійснення державної реєстрації речових прав на нерухоме майно відповідно до закону (встановлення відповідності заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства, а також відсутності суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими правами на нерухоме майно: відповідність обов`язкового дотримання письмової форми правочину та його нотаріального посвідчення (у випадках, встановлених законом); відповідність повноважень особи, яка подає документи на державну реєстрацію, та сторін (сторони) правочину, згідно з яким відбувається державна реєстрація виникнення, переходу, припинення прав на нерухоме майно або обтяження таких прав; відповідність відомостей про нерухоме майно, наявних у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та поданих документах; відповідність даних про наявність (або відсутність) інформації та/або відповідних документів, що свідчать про накладення (зняття) заборони (арешту) або інших обтяжень, що перешкоджають державній реєстрації прав, у тому числі відсутність встановлених законом заборон на відчуження нерухомого майна; наявність факту виконання умов правочину, з яким закон та/або договір (угода) пов`язує можливість проведення державної реєстрації виникнення, переходу, припинення прав на нерухоме майно або обтяження таких прав; приймає рішення про державну реєстрацію прав, відмову в такій реєстрації, її зупинення, про державну реєстрацію обтяжень, про скасування запису, погашення запису та внесення змін до записів у Державному реєстрі прав; відкриває та веде реєстраційні і облікові справи щодо об`єктів нерухомого майна; видає свідоцтва про право власності на нерухоме майно у випадках, встановлених законом; підписує свідоцтво про право власності на нерухоме майно і засвідчує печаткою; видає витяги з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно; у разі потреби вимагає подання передбачених законодавством додаткових документів, необхідних для державної реєстрації прав та їх обтяжень) (том 1 а.с.76-82).

Як зазначив в судовому засіданні ОСОБА_11 під час розгляду заяви ОСОБА_12 про державну реєстрацію права власності на майно він керувався Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», Постановою Кабінету Міністрів України від 22.06.2011 № 703 про затвердження Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, а також роз`ясненнями вищого керівництва реєстраційної служби.

Статтею 18 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» визначений перелік випадків, у яких видається свідоцтво про право власності на нерухоме майно, що підтверджує виникнення права власності.

Відповідно до абзацу 2 ч.2 ст.15 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» зі змінами та доповненнями від 11.08.2013 року, Перелік документів для здійснення державної реєстрації прав визначається Кабінетом Міністрів України у Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень.

Відповідно до п.29 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22.06.2011 № 703, вбачається, що для проведення державної реєстрації права власності на новозбудований чи реконструйований об`єкт нерухомого майна заявник, крім документів, що зазначені у пунктах 27 і 28 цього Порядку, подає органові державної реєстрації прав технічний паспорт на такий об`єкт.

Відповідно до пункту 42 Порядку, державний реєстратор у встановлених законом випадках за результатами розгляду заяви про державну реєстрацію видає свідоцтво про право власності на нерухоме майно, на підставі якого проводить державну реєстрацію права власності на нерухоме майно.

Для проведення державної реєстрації прав з видачею свідоцтва про право власності на нерухоме майно у зв`язку з набуттям права власності на новозбудовані чи реконструйовані об`єкти нерухомого майна заявник подає органові державної реєстрації прав, зокрема, документ, що відповідно до вимог законодавства засвідчує прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта (пункт 46 вказаного Порядку).

Відповідно до пункту 3.1 Порядку прийняття в експлуатацію індивідуальних (садибних) житлових будинків, садових, дачних будинків, господарських (присадибних) будівель і споруд, прибудов до них громадських будинків І та ІІ категорій складності, які збудовані без дозволу на виконання будівельних робіт, і проведення технічного обстеження їх будівельних конструкцій та інженерних мереж, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства від 24.06.2011 № 91, зареєстрованим в Міністерстві юстиції 11.07.2011 за № 830/19568 (далі Порядок), документом, який засвідчує відповідність закінчених будівництвом до 05.08.1992 року індивідуальних (садибних) житлових будинків, садових, дачних будинків, господарських (присадибних) будівель і споруд, прибудов до них, які не підлягають прийняттю в експлуатацію, вимогам законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил, зокрема для потреб державної реєстрації прав власності на нерухоме майно, є технічний паспорт, складений за результатами технічної інвентаризації.

Порядок було прийнято на виконання пункту 9 розділу V «Прикінцеві положення» Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі Закон), дія якого мала тимчасовий характер до 31.12.2012.

Водночас, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань регулювання містобудівної діяльності» від 20.11.2012 № 5496 до Закону були внесені зміни, якими було продовжено дію пункту 9 розділу V «Прикінцеві положення» Закону до 31.12.2013.

Таким чином, для проведення державної реєстрації прав з видачею свідоцтва про право власності на нерухоме майно, збудоване до 05.08.1992 року, документом, що відповідно до вимог законодавства засвідчує прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта, є технічний паспорт на об`єкт нерухомого майна.

Отримавши вище вказану заяву ОСОБА_12 , ОСОБА_11 здійснив перевірку даних про наявність (або відсутність) інформації та/або відповідних документів, що свідчать про накладення (зняття) заборони (арешту) або інших обтяжень, що перешкоджають державній реєстрації прав, у тому числі відсутність встановлених законом заборон на відчуження нерухомого майна. Параметрами пошуку зазначено заявника ОСОБА_12 (РНОКПП НОМЕР_2 ), а також об`єкт нерухомості за адресою: АДРЕСА_2 .

Вказані дії ОСОБА_11 підтверджуються копіями довідок про Інформацію з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, сформованих 25.10.2013 року за № 11595252 та №11595678 (том 1 а.с.115-119).

Обов`язку здійснювати пошуки інформації щодо вказаного об`єкта нерухомості чи заявника ОСОБА_12 в інших реєстрах, зокрема в Єдиному державному реєстрі судових рішень, у ОСОБА_11 не було, оскільки жодного рішення суду ОСОБА_12 не надавала.

Підстав для зупинення розгляду заяви ОСОБА_12 про державну реєстрацію або відмову в державній реєстрації прав та їх обтяжень у зв`язку з відсутністю документів, необхідних для проведення державної реєстрації, зокрема документів про право власності на земельну ділянку, у ОСОБА_11 також не було, оскільки об`єкт нерухомості був побудований до 1992 року (а саме 1981 року згідно акта депутата Гірської сільської ради Шевченка (том 2 а.с.143)), його не було введено в експлуатацію, він реєструвався як новостворене нерухоме майно.

Таким чином, перевіривши вказану вище інформацію, державний реєстратор прав на нерухоме майно ОСОБА_11 25.10.2013 року прийняв рішення № 7222626 про державну реєстрацію права власності на житловий будинок, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , за ОСОБА_12 (том 1 а.с.120). На підставі даного рішення ОСОБА_11 було видано відповідне свідоцтво про право власності на нерухоме майно від 25.10.2013 року (том 1 а.с.121), та внесено відповідні відомості до Державного реєстру речових справ на нерухоме майно про реєстрацію права власності (том 1 а.с.122). Свідоцтво отримане 25.10.2013 року представником ОСОБА_12 адвокатом ОСОБА_8 (том 1 а.с.123).

Таким чином вбачається, що ОСОБА_11 діяв в межах повноважень, встановлених ч.1 ст. 20 ЗУ «Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та їх обтяжень», відповідно до якої у Державному реєстрі прав на кожний об`єкт нерухомого майна, право власності на який заявлено вперше, за рішенням державного реєстратора відкривається відповідний розділ та реєстраційна справа.

Як зазначено в обвинувальному акті, державний реєстратор ОСОБА_11 , не прийняв рішення про зупинення розгляду заяви про державну реєстрацію, та в порушення п.п. 26, 27, 46 Порядку, не дотримався вимог зазначених норм, зважаючи на те, що ОСОБА_12 не надала жодного документу, які підтверджують виникнення її права власності на будинок, а також права на земельну ділянку, на якій розташований вказаний будинок.

Суд вважає за необхідне зазначити, що 25.10.2013 року ОСОБА_11 прийняв рішення № 7222626 про державну реєстрацію права власності на житловий будинок, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , за ОСОБА_12 .

При цьому ОСОБА_11 не перереєстровував право власності не земельну ділянку.

Порядок державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 22.06.2011 № 703 містить обов`язок надання особою, яка подає заяву щодо реєстрації права власності документа, що підтверджує виникнення, перехід та припинення речових прав на земельну ділянку.

При цьому, вказаний Порядок не містить обов`язку надання особою, яка подає заяву щодо реєстрації права власності документа, що підтверджує виникнення, перехід та припинення речових прав на земельну ділянку саме на вказану особу при реєстрації права власності на нерухоме майно.

Державний реєстратор ОСОБА_11 земельну ділянку не перереєстровував, тому посилання сторони обвинувачення на те, що ОСОБА_12 повинна була надати державному реєстратору документ, що підтверджує виникнення, перехід та припинення речових прав на земельну ділянку є безпідставним.

У ч.1 ст. 16 ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно», в редакції яка діяла на момент здійснення ОСОБА_11 реєстрації, зазначено, що у разі виникнення, переходу або припинення права власності на житловий будинок, будівлю або споруду з одночасним виникненням, переходом або припиненням речових прав на земельну ділянку, на якій вони розташовані, подається одна заява про державну реєстрацію прав та їх обтяжень на такі об`єкти. При цьому одна заява подається лише у разі, якщо права на житловий будинок, будівлю, споруду та земельну ділянку, на якій вони розташовані, реєструються щодо однієї особи.

Право власності на підприємство як єдиний майновий комплекс, житловий будинок, будівлю, споруду (їх окремі частини) може бути зареєстровано незалежно від того, чи зареєстровано право власності на земельну ділянку, на якій вони розташовані (ч.3 ст.4 Закону).

За таких обставин вбачається, що відповідно до ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно», право власності на будинок можливо зареєструвати, якщо право власності на земельну ділянку зареєстроване за іншою особою.

Суд вважає, що ОСОБА_11 не міг відмовити у державній реєстрації, відповідно до вимог ст. 24 ЗУ «Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та їх обтяжень» так як на це в нього не було підстав, так як у ОСОБА_12 не було обов`язку надавати документ, що підтверджує виникнення, перехід та припинення речових прав на земельну ділянку, а ОСОБА_11 в свою чергу ніяк не міг знати про існування рішення суду з приводу спірного будинку. Окрім того, ОСОБА_9 станом на 25.10.2013 року не був заявником права реєстрації на земельну ділянку та частину будинку, і такі права були ним заявлені лише в 2014 році.

В подальшому, рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05.05.2014 року, визнано незаконним та скасовано рішення реєстраційної служби Бориспільського міськрайонного управління юстиції №7222626 від 25.10.2013 року про державну реєстрацію за ОСОБА_12 права власності на спірний житловий будинок, та скасовано відповідне свідоцтво про право власності № НОМЕР_3 від 25.10.2013 року (том 2 а.с.132-134, том 3 а.с.78-80). Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 26.06.2014 року відхилено апеляційну скаргу ОСОБА_12 та дане рішення залишено без змін (том 2 а.с.118-119, том 3 а.с.76,77).

10.07.2014 року ОСОБА_9 звернувся до реєстраційної служби Бориспільського міськрайонного управління юстиції Київської області із заявою про скасування державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень (том 1 а.с.126). До своєї заяви ОСОБА_9 долучив дві копії квитанцій про сплату державного мита (том 1 а.с.125), копію свого паспорту та ідентифікаційного номеру, рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05.05.2014 року (том 1 а.с.129-131), ухвалу Апеляційного суду Київської області від 26.06.2014 року (том 1 а.с.132-135) про визнання незаконним та скасування рішення реєстраційної служби Бориспільського міськрайонного управління юстиції № 7222626 від 25.10.2013 року про державну реєстрацію за ОСОБА_12 права власності на житловий будинок по АДРЕСА_2 .

На підставі вказаної заяви ОСОБА_9 , 10.07.2014 року державний реєстратор прав на нерухоме майно ОСОБА_11 прийняв рішення № 14348538 про скасування державної реєстрації права власності на житловий будинок, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , за ОСОБА_12 (том 1 а.с.136), та вніс відповідні відомості до Державного реєстру речових справ на нерухоме майно про реєстрацію права власності (том 1 а.с.137), надавши відповідний Витяг ОСОБА_9 (том 1 а.с.138).

Після вказаних дій ОСОБА_11 спір між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 щодо спірного об`єкта нерухомості за адресою: АДРЕСА_2 , не припинився, про що свідчить ряд судових рішень.

Так, ухвалою Апеляційного суду Київської області від 26.06.2015 року відхилено апеляційну скаргу представника ОСОБА_12 ОСОБА_8 . Залишено без змін рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 17.04.2015 року, яким відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_12 про визнання за нею права власності на спірний будинок (том 2 а.с.120-126).

Постановою Вищого адміністративного суду України від 21.07.2015 року частково задоволено касаційну скаргу ОСОБА_12 . Постанову Київського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2014 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 19 лютого 2015 року скасовано, ухвалено нове рішення, яким позов задоволено частково. Визнано протиправними дії Реєстраційної служби Бориспільського міськрайонного управління юстиції Київської області щодо прийняття рішення про скасування державної реєстрації права власності із закриттям розділу за заявою ОСОБА_12 про державну реєстрацію права власності на нерухоме майно - житловий будинок за адресою: АДРЕСА_2 , яка зареєстрована у базі даних заяв і запитів Державного реєстру речових прав на нерухоме майно 18.09.2013 року 09:33:08 за реєстраційним номером 3002717; визнано протиправним та скасовано рішення Реєстраційної служби Бориспільського міськрайонного управління юстиції Київської області, індексний номер 14348538 від 10.07.2014 року про скасування права власності ОСОБА_12 на житловий будинок за адресою: АДРЕСА_2 , загальною площею 92,2 кв.м.; визнано протиправними дії Реєстраційної служби Бориспільського міськрайонного управління юстиції Київської області щодо прийняття рішення, індексний номер 15550421 від 03.09.2014 року про реєстрацію права власності ОСОБА_9 на 1/2 частку житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 445213532208, з відкриттям розділу; визнано протиправним та скасовано рішення Реєстраційної служби Бориспільського міськрайонного управління юстиції Київської області, індексний номер 15550421 від 03.09.2014 року про реєстрацію права власності ОСОБА_9 на 1/2 частку житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 . У визнанні протиправним та скасуванні рішення Реєстраційної служби Бориспільського міськрайонного управління юстиції Київської області, індексний номер 12636081 від 24.04.2014 року про реєстрацію права оренди ОСОБА_9 на земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_2 , власником якої є територіальна громада в особі Гірської сільської ради Бориспільського району Київської області відмовлено (том 1 а.с.56-63).

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 25.11.2015 року залишено без змін ухвалу Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21.10.2015 року про залишення без задоволення заяви про перегляд у зв`язку з нововиявленими обставинами рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 17.04.2015 року (а.с.127-131).

Органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_11 кваліфіковані за ч.1 ст. 364 КК України (в редакції 07.04.2011 року) - зловживання владою, тобто умисне, в інтересах третіх осіб використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди правам та інтересам окремих громадян.

Відповідно до примітки 3 до ст. 364 КК України - істотною шкодою у статтях 364, 365, 367, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Відповідно до п.6 ч.2 ст. 242 КПК України (в редакції Закону 1261-VII від 13.05.2014 року) - слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.

Крім того, відповідно до вимог ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Сторона обвинувачення на підтвердження наявності істотної шкоди надала суду звіт ПП «Авто-Експрес» про оцінку нерухомого майна від 23.12.2014 року, відповідно до якого ринкова вартість 1/2 частини будівельних матеріалів, обладнання, виробів, конструкцій, що були використані в процесі будівництва садибного житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , станом на 25.10.2013 року становить 140367,00 грн. (том 1 а.с.140-193).

Вказані докази свідчать, що сторона обвинувачення не зверталася до експерта, який відповідає вимогам ст. 69 КПК України та не має в своєму розпорядженні висновку експерта, який відповідає вимогам ст.ст. 101 та 102 КПК України. Крім того такий доказ, як звіт не передбачений в переліку джерел доказів за кримінальним провадженням, та як наслідок є недопустимим доказом.

Таким чином, стороною обвинувачення не доведено, у передбачений КПК України спосіб, наявність істотної шкоди, що є обов`язковою умовою для кваліфікацій дій за ч.1 ст.364 КПК України.

Судом враховано, що потерпілий ОСОБА_9 в ході розгляду справи також не зазначив про завдання саме ОСОБА_11 йому будь-якої шкоди.

Окрім того, судом встановлено, що після внесення змін до ст. 364 КК України, згідно Закону України №476-VІІ від 21.02.2014 року «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції», який набрав чинності 28.02.2014 року, законодавцем було значно звужено випадки карності діяння, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України, та встановлено, що використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби (у разі настання відповідних наслідків) є злочином лише у разі, коли воно вчинене саме з метою отримання будь-якої неправомірної вигоди для себе або іншої фізичної чи юридичної особи.

Згідно з примітками до ст. 364-1 КК України, під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи не грошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

З урахуванням даних положень статей 364 та 364-1 КК України, суд приходить до висновку про те, що використання службовою особою влади або службового становища всупереч інтересам служби з метою відмінною від мети отримання саме неправомірної вигоди будь-ким, на даний час не є карним діянням.

Під час судового розгляду даного кримінального провадження судом не встановлено фактів отримання неправомірної вигоди обвинуваченим ОСОБА_11 , свідком ОСОБА_12 чи іншими особами.

Відповідно до ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Відповідно, суд приходить до висновку, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, чи обтяжує кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Відповідно до ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

В даному випадку, пред`явленим обвинуваченням, яке було змінено прокурором ОСОБА_19 та Бориспільським міжрайонним прокурором ОСОБА_20 05.11.2015 року, становище обвинуваченого ОСОБА_11 було значно погіршено, оскільки прокурором на власний розсуд було розширено можливість притягнення особи до кримінальної відповідальності та кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_11 таким чином, що вони були вчинені ним з іншою метою, ніж з метою отримання неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної чи юридичної особи.

Пред`явленим зміненим обвинуваченням ОСОБА_11 обвинувачується в умисному, в інтересах третіх осіб, використанні службовою особою влади всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди правам, свободам та інтересам окремих громадян, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції 07.04.2011 року).

Разом із тим, така обов`язкова ознака складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України (в редакції від 28.02.2014 року), як вчинення дій з метою одержання неправомірної вигоди для самих себе, або іншої фізичної чи юридичної особи, прокурором не встановлена, обвинуваченому ОСОБА_11 не інкримінована.

В ході судового розгляду справи, зокрема з показів свідків, судом було встановлено, що документи від ОСОБА_12 приймав ОСОБА_14 , після чого він передав їх керівництву для проставлення резолюції, і вже після резолюції ці документи потрапили до державного реєстратора ОСОБА_11 . Крім того, відповідно до показів свідків також не вбачається, що ОСОБА_11 під час подачі документів бачив особу, яка подавала ці документи. Стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 були раніше знайомі та те, що ОСОБА_11 діяв в інтересах ОСОБА_12 .

Таким чином, суд приходить до висновку про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України в редакції від 07.04.2011 року, оскільки склад злочину в редакції від 07.04.2011 року змінений та відповідальність за вчинення таких дій скасована Законом України №476-VІІ від 21.02.2014 року «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції», який набрав чинності 28.02.2014 року, за винятком випадку вчинення даних дій з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе чи іншої фізичної або юридичної особи, яка в свою чергу обвинуваченому ОСОБА_11 не інкримінована.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відповідно до ч.2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

У справі «Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії» від 6 грудня 1988 року ЄСПЛ встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у вину, обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого (підсудного).

Тягар доведення факту вчинення обвинуваченим злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, що чітко та недвозначно висловлено у низці рішень Європейського Суду з прав людини, зокрема, у § 39 Рішення Страсбурзького суду «Капо проти Бельгії» № 4291/98 від 13 січня 2005 року.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що ОСОБА_11 необхідно визнати невинуватим та виправдати у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України в редакції від 07.04.2011 року.

Процесуальні витрати відсутні. Цивільний позов не заявлявся. Запобіжний захід відносно ОСОБА_11 не обирався.

Керуючись ст.ст. 100, 318, 322, 337, 342-351, 358, 363-371, 373-374, 376 КПК України, ст.ст.50, 65-67, 72, КК України, ч.1 ст. 364 КК України в редакції від 07.04.2011 року та ч.1 ст. 364 КК України в редакції Закону № 476-VІІ від 21.02.2014 року, суд

у х в а л и в:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України (в редакції від 07.04.2011 року), та виправдати у зв`язку з встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Вирок суду може бути оскаржений до Київського апеляційного суду протягом 30 днів з дня його проголошення через Бориспільський міськрайонний суд Київської області шляхом подачі апеляційної скарги.

Суддя ОСОБА_1