Рішення

від 23.12.2019 по справі 910/11185/19

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

23.12.2019справа №910/11185/19

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Роздобудько В.В., розглянув у відкритому судовому засіданні

справу №910/11185/19

за позовом акціонерного товариства Науково-виробниче підприємство Смілянський електромеханічний завод (20705, Черкаська обл., м. Сміла, вул. Коробейника, буд. 1; ідентифікаційний код 30147563)

до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю Науково-технічний центр Привід (04211, м. Київ, проспект Героїв Сталінграда, будинок 4-А; ідентифікаційний код 38414897),

про визнання недійсними пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 19 та 20 рішення від 12.06.2019 №32-р/тк,

за участю представників:

позивача - Сідько О.С. (довіреність від 01.08.2019 №б/н);

Сиротіна Д.В. (довіреність від 08.07.2019 №300-122/03-82);

відповідача - Артаманюка Г.В. (довіреність від 16.08.2019 №300-01/95);

третьої особи - не з`явився.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Стислий виклад позовних вимог

Акціонерне товариство Науково-виробниче підприємство Смілянський електромеханічний завод (далі - Товариство) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК) про визнання недійсними пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 19 та 20 рішення тимчасової адміністративної колегії АМК від 12.06.2019 №32-р/тк Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі №03-22-02/17 (далі - рішення №32-р/тк) в частині визнання дій Товариства антиконкурентними та узгодженими, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених філіями публічного акціонерного товариства Укзалізниця (далі - Залізниця) (ідентифікатори закупівлі в системі електронних закупівель Prozorro UA-2016-05-24-000076-b, UA-2016-07-27-0003470-b, UA-2016-08-25-000258-b, UA-2016-07-25-000443-b, UA-2016-09-16-000956-b, UA-2016-08-04-000153-с, UA-2016-09-16-000492-b), та в частині накладення на Товариство штрафу на загальну суму 4 656 780 грн.

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №32-р/тк є незаконним та необґрунтованим, оскільки відсутні прямі докази узгоджених антиконкурентних дій Товариства та товариства з обмеженою відповідальністю Науково-технічний центр Привід (далі - Центр).

2. Стислий виклад заперечень відповідача

12.09.2019 АМК подав суду відзив на позовну заяву, в якому наголосив на тому, що в антимонопольній справі №03-22-02/17 встановлено взаємозв`язки Товариства та Центру, наявність сталих господарських відносин, схожість в оформленні документів; доведено, що Товариством і Центром вчинено порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції (далі - Закон), у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; позивачем не доведено обставин, на які він посилається як на підстави для визнання недійсним рішення №32-р/тк.

3. Процесуальні дії у справі

Ухвалою господарського суду міста Києва від 20.08.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 07.10.2019.

АМК 10.09.2019 подав суду сканкопії матеріалів антимонопольної справи №03-22-02/17, які мають значення для розгляду даної справи по суті, на диску CD-R.

17.09.2019 позивач подав суду відповідь на відзив, в якій фактично виклав доводи позовної заяви.

АМК 27.09.2019 подав суду заперечення на відповідь на відзив, в яких зазначив про те, що позивачем не подано суду жодних належних та допустимих доказів, які б підтверджували доводи позовної заяви або спростовували висновки АМК.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 07.10.2019 підготовче засідання відкладено на 04.11.2019; залучено до участі у справі Центр як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача.

Судове засідання, призначене на 04.11.2019, не відбулося у зв`язку з перебуванням судді Марченко О.В. на лікарняному.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 08.11.2019 підготовче засідання призначено на 02.12.2019.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 02.12.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу №910/11185/19 до судового розгляду по суті на 23.12.2019.

03.12.2019 Товариство подало суду заяву про забезпечення позову, в якій просить суд зупинити дію рішення №32-р/тк в частині, що стосується Товариства.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 06.12.2019 відмовлено у задоволенні заяви Товариства про забезпечення позову.

Разом з тим, до матеріалів справи долучено конверти-повернення з ухвалами суду, які повернулися з адреси третьої особи (04211, м. Київ, проспект Героїв Сталінграда, будинок 4-А) з відмітками відділення поштового зв`язку інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення .

Крім того, судом враховано, що у відповідності до частини другої статті 2 Закону України Про доступ до судових рішень усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання. Судові рішення також можуть публікуватися в друкованих виданнях із додержанням вимог цього Закону.

Єдиний державний реєстр судових рішень - автоматизована система збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень (частина друга статті 3 Закону України Про доступ до судових рішень ).

Згідно з частиною першою статті 4 Закону України Про доступ до судових рішень судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України.

З огляду на викладене третя особа не була позбавлена права та можливості ознайомитися з ухвалами суду у Єдиному державному реєстрі судових рішень.

Представник позивача у судовому засіданні 23.12.2019 оголосив вступне слово та підтримав позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача оголосив вступне слово та заперечив проти задоволення позовних вимог.

Суд, заслухавши вступне слово представників сторін, з`ясувавши обставини, на які посилаються учасники справи, дослідив в порядку статей 209 і 210 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) докази у справі.

Після закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами суд перейшов до судових дебатів.

Представники учасників справи виступили з промовами (заключним словом), в яких посилалися на обставини і докази, досліджені у судовому засіданні.

У судовому засіданні 23.12.2019 було оголошено вступну та резолютивну частини рішення відповідно до статті 233 ГПК України.

Судом згідно з вимогами статей 222 і 223 ГПК України здійснювалося повне фіксування судового засідання технічними засобами та секретарем судового засідання велися протоколи судових засідань, які долучені до матеріалів справи.

ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням №32-р/тк, зокрема:

- визнано, що Товариство і Центр вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - Послуги з модернізації тягових електричних машин електровозів ДСЗ (оголошення №UA-2016-05-24-000076-b), проведених регіональною філією Південно-Західна залізниця (пункт 1 рішення №32-р/тк);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення №32-р/тк, накладено на Товариство штраф у сумі 501 000 грн. (пункт 2 рішення №32-р/тк);

- визнано, що Товариство і Центр вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - Послуги з ремонту електричних машин локомотивів (оголошення №UA-2016-07-27-000340-b), проведених регіональною філією Південно-Західна залізниця (пункт 4 рішення №32-р/тк);

- за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини рішення №32-р/тк, накладено на Товариство штраф у сумі 1 353 333 грн. (пункт 5 рішення №32-р/тк);

- визнано, що Товариство і Центр вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - Ремонт електричних машин МВРС (3 лоти) (оголошення №UA-2016-08-25-000258-a), проведених регіональною філією Львівська залізниця (пункт 7 рішення №32-р/тк);

- за порушення, зазначене в пункті 7 резолютивної частини рішення №32-р/тк, накладено на Товариство штраф у сумі 496 660 грн. (пункт 8 рішення №32-р/тк);

- визнано, що Товариство і Центр вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - Послуги з ремонту тягових електричних машин електровозів ДС3 (оголошення №UA-2016-07-25-000443-b), проведених регіональною філією Південно-Західна залізниця (пункт 10 рішення №32-р/тк);

- за порушення, зазначене в пункті 10 резолютивної частини рішення №32-р/тк, накладено на Товариство штраф у сумі 796 000 грн. (пункт 11 рішення №32-р/тк);

- визнано, що Товариство і Центр вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - Послуги з ремонту лінійного обладнання локомотивів (Послуги з ремонту електричних машин НБ-418кб) (оголошення №UA-2016-09-16-000956-с), проведених регіональною філією Одеська залізниця (пункт 13 рішення №32-р/тк);

- за порушення, зазначене в пункті 13 резолютивної частини рішення №32-р/тк, накладено на Товариство штраф у сумі 513 993 грн. (пункт 14 рішення №32-р/тк);

- визнано, що Товариство і Центр вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - Послуги з ремонту електричних машин електровозів серії ДЕ1 та тепловозів серій ЧМЕЗ, 2ТЕ116 при проведенні поточного ремонту локомотивів (оголошення №UA-2016-08-04-000153-с), проведених регіональною філією Придніпровська залізниця (пункт 16 рішення №32-р/тк);

- за порушення, зазначене в пункті 16 резолютивної частини рішення №32-р/тк, накладено на Товариство штраф у сумі 514 477 грн. (пункт 17 рішення №32-р/тк);

- визнано, що Товариство і Центр вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - Послуги з ремонту лінійного обладнання локомотивів (Послуги з ремонту електричних машин ТЕ-006, НБ-514, ДК-806) (3 лоти) (оголошення №UA-2016-09-16-000492-b), проведених регіональною філією Одеська залізниця (пункт 19 рішення №32-р/тк);

- за порушення, зазначене в пункті 19 резолютивної частини рішення №32-р/тк, накладено на Товариство штраф у сумі 477 317 грн. (пункт 20 рішення №32-р/тк).

Судом встановлено, що Товариство звернулося до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення №32-р/тк в частині, що стосується позивача, в межах зазначеного у частини першої статті 60 Закону строку (16.08.2019).

Рішенням №32-р/тк встановлено таке.

Тимчасовою адміністративною колегією АМК розглянуто справу №03-22-02/17, розпочату за ознаками вчинення Товариством і Центром порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю:

- Послуги з модернізації тягових електричних машин електровозів ДСЗ (оголошення №UA-2016-05-24-000076-b; далі - Торги 1), проведених регіональною філією Південно-Західна залізниця (далі - Замовник 1);

- Послуги з ремонту електричних машин локомотивів (оголошення №UA-2016-07-27-000340-b; далі - Торги 2), проведених регіональною філією Південно-Західна залізниця (далі - Замовник 2);

- Ремонт електричних машин МВРС (3 лоти) (оголошення №UA-2016-08-25- 000258-a; далі - Торги 3), проведених регіональною філією Львівська залізниця (далі - Замовник 3);

- Послуги з ремонту тягових електричних машин електровозів ДС3 (оголошення №UA-2016-07-25-000443-b; далі - Торги 4), проведених регіональною філією Південно-Західна залізниця (далі - Замовник 4);

- Послуги з ремонту лінійного обладнання локомотивів (Послуги з ремонту електричних машин НБ-418кб) (оголошення №UA-2016-09-16-000956-с; далі - Торги 5), проведених регіональною філією Одеська залізниця (далі - Замовник 5);

- Послуги з ремонту електричних машин електровозів серії ДЕ1 та тепловозів серій ЧМЕЗ, 2ТЕ116 при проведенні поточного ремонту локомотивів (оголошення №UA-2016-08-04-000153-с), проведених регіональною філією Придніпровська залізниця (далі - Торги 6);

- Послуги з ремонту лінійного обладнання локомотивів (Послуги з ремонту електричних машин ТЕ-006, НБ-514, ДК-806) (3 лоти) (оголошення №UA-2016-09-16-000492-b; далі - Торги 7), проведених регіональною філією Одеська залізниця (далі - Замовник 7).

Відповідачами в антимонопольній справі є такі суб`єкти господарювання:

- Товариство, яке є юридичною особою відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі - Реєстр), номер запису 1 024 120 0000 000251 від 24.01.2005, згідно з яким 27.04.2018 здійснено державну реєстрацію змін до установчих документів юридичної особи та зміну повного і скороченого найменування; до зазначених змін Товариство мало назву - публічне акціонерне товариство Науково - виробниче підприємство Смілянський електромеханічний завод (далі - ПАТ НВП СЕМЗ ); відповідно до пункту 1.4 статуту Товариства, затвердженого загальними зборами акціонерів, ПАТ НВП СЕМЗ (протокол від 18.04.2018), Товариство є правонаступником усього майна, прав та обов`язків ПАТ НВП СЕМЗ ; згідно з витягом з Реєстру основним видом діяльності Товариства є виробництво електродвигунів, генераторів і трансформаторів (код КВЕД 27.11);

- Центр є юридичною особою відповідно до витягу з Реєстру, відповідно до якого 11.04.2018 та 21.06.2018 було внесено зміни до відомостей про юридичну особу, а саме зміну щодо місцезнаходження; до внесення зазначених змін місцезнаходженням юридичної особи Центру було за адресою: вул. Коробейника, буд. 1, м. Сміла, Черкаська обл., 20705; згідно з витягом з Реєстру основним видом діяльності Центру є дослідження й експериментальні розробки у сфері інших природничих і технічних наук (КВЕД 72.19); крім того, серед видів діяльності Центру є виробництво електродвигунів, генераторів і трансформаторів (КВЕД 27.11).

Замовником 1 проведено Торги 1.

Оголошення про проведення Торгів 1 було розміщено в електронній системі закупівель (prozorro.gov.ua) 24.05.2016 за №UA-2016-05-24-000076-b.

Кінцевий термін подання тендерних пропозицій (дата і час) - 19.06.2016 до 17:00 год.

Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 21.06.2016 о 12:45 год., після завершення електронного аукціону.

Дата та час проведення електронного аукціону: 21.06.2016 о 12:24 год.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: м. Київ, вул. Лисенка, 6.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: з 01.06.2016 до 31.12.2016.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, на участь у Торгах 1 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ПАТ НВП СЕМЗ з ціною пропозиції 3 005 400 грн.; Центр з ціною пропозиції 3 006 000 грн.

Аукціон щодо визначення переможця Торгів 1 відбувся 21.06.2016 о 12:24 год. Під час проведення аукціону Відповідачі не знижували ціни своїх пропозицій.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, Замовник 1 визначив переможцем Торгів 1 ПАТ НВП СЕМЗ , яке запропонувало ціну предмета закупівлі - 3 005 400 грн. (протокол засідання тендерного комітету Замовника від 29.06.2016 №97).

Повідомлення про намір укласти договір з ПАТ НВП СЕМЗ було оприлюднено в електронній системі закупівель 29.06.2016.

За результатами Торгів 1 Замовником 1 та ПАТ НВП СЕМЗ було укладено договір від 13.07.2016 №ПЗ/Т-16682/НЮ на надання послуг з модернізації тягових електричних машин електровозів ДСЗ на суму 3 606 480 грн. (з ПДВ); термін дії договору: 13.07.2016 - 31.12.2016.

Замовником 2 проведено Торги 2.

Оголошення про проведення Торгів 2 було розміщено в електронній системі закупівель (prozorro.gov.ua) 27.07.2016 за №UA-2016-07-27-000340-b.

Кінцевий термін подання тендерних пропозицій (дата і час) - 27.08.2016 до 17:00 год.

Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 27.08.2016 о 17:04 год.

Дата та час проведення електронного аукціону: 19.09.2016 о 14:53 год.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: Україна.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: з 01.10.2016 до 31.12.2016.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, на участь у Торгах 2 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ПАТ НВП СЕМЗ з ціною пропозиції 8 119 500 грн.; Центр з ціною пропозиції 8 120 000 грн.

Аукціон щодо визначення переможця Торгів 2 відбувся 19.09.2016 о 15:14 год. Під час проведення аукціону відповідачі не знижували ціни своїх пропозицій.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, Замовник 2 визначив переможцем Торгів 2 ПАТ НВП СЕМЗ , яке запропонувало ціну предмета закупівлі - 8 119 500 грн. (протокол засідання тендерного комітету Замовника від 21.09.2016 №188).

Повідомлення про намір укласти договір з ПАТ НВП СЕМЗ було оприлюднено в електронній системі закупівель 21.09.2016.

За результатами Торгів 2 Замовником 2 та ПАТ НВП СЕМЗ було укладено договір від 11.10.2016 №ПЗ/Т-161117/НЮ на надання послуг із ремонту електричних машин локомотивів на суму 9 743 400 грн. (з ПДВ), термін дії договору - до 31.12.2016. Відповідно до додатковою угодою від 30.12.2016 №1 до договору від 11.10.2016 №ПЗ/Т-161117/НЮ на надання послуг із ремонту електричних машин локомотивів, сума договору становить 11 606 400 грн. (з ПДВ). Термін дії договору - до 28.02.2017.

Замовник 3 проведено Торги 3.

Оголошення про проведення Торгів 3 було розміщено в електронній системі закупівель (prozorro.gov.ua) 25.08.2016 за №UA-2016-08-25-000258-а.

Кінцевий термін подання тендерних пропозицій (дата і час) - 12.09.2016 до 10:00 год.

Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 13.09.2016 о 15:27 год., після завершення електронного аукціону.

Дата та час проведення електронного аукціону: 13.09.2016: лот №1 - о 13:54 год., лот №2 - о 14:20 год., лот №3 - о 14:48 год.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: Україна, Львівська обл., м. Львів, територія виконавця.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 31.12.2016.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, на участь у Торгах 6 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання:

- за лотом №1 (Ремонт допоміжних електричних машин дизель-поїздів Д1):

• товариство з обмеженою відповідальністю Сервісенерго з ціною пропозиції 1 580 000 грн.;

• науково-виробниче приватне підприємство ДАК-Електропром (далі - Підприємство) з ціною пропозиції 1 149 999 грн.;

• ПАТ НВП СЕМЗ з ціною пропозиції 950 000 грн.;

• Центр з ціною пропозиції 850 000 грн.;

- за лотом №2 (Ремонт допоміжних електричних машин дизель-поїздів ДР1А):

• товариство з обмеженою відповідальністю ПМК-14 з ціною пропозиції 274 950 грн.;

• Підприємство з ціною пропозиції 274 949 грн.;

• ПАТ НВП СЕМЗ з ціною пропозиції 275 000 грн.;

• Центр з ціною пропозиції 289 956 грн.;

- за лотом №3 (Ремонт електричних машин тепловозів ТУ2):

• товариство з обмеженою відповідальністю Південьелектромашсервіс з ціною пропозиції 495 000 грн.;

• товариство з обмеженою відповідальністю Індустріал-Сервіс Юг з ціною пропозиції 430 000 грн.;

• Підприємство з ціною пропозиції 656 600 грн.;

• ПАТ НВП СЕМЗ з ціною пропозиції 415 000 грн.;

• Центр з ціною пропозиції 380 000 грн.

Аукціон щодо визначення переможців за лотами №1, №2 і №3 Торгів 3 відбувся 13.09.2016: лот №1 - о 13:54 год., лот №2 - о 14:20 год., лот №3 - о 14:48 год. Під час проведення аукціонів за лотами №1, №2 і №3 учасники Торгів 3 знижували ціни своїх початкових пропозицій.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, Замовник 3 визначив переможцем Торгів 3 за лотами №1 і №3 Центр, за лотом №2 - Підприємство (протокол засідання тендерного комітету Замовника 3 від 19.09.2016 №37-2).

Разом з тим Центр звернувся з листом від 20.09.2016 №4.2/111 до служби приміських пасажирських перевезень, в якому повідомив, що відмовляється від підписання договору про закупівлю послуг з ремонту за лотами №1 та №3.

У зв`язку з цим Замовник 3 визначив переможцем Торгів 3 за лотами №1 і №3 ПАТ НВП СЕМЗ (протокол засідання тендерного комітету Замовника 3 від 26.09.2016 №37-3).

Повідомлення про намір укласти договір з Підприємством було оприлюднено в електронній системі закупівель 19.09.2016.

Повідомлення про намір укласти договір з ПАТ НВП СЕМЗ було оприлюднено в електронній системі закупівель 27.09.2016.

За результатами Торгів 3 Замовником 3 та ПАТ НВП СЕМЗ за лотами №1 і №3 укладено договір від 13.10.2016 №Л/НРП-16122/НЮ на суму 1 637 999,98 грн.

За лотом №2 Замовником 3 і Підприємством укладено договір від 07.10.2016 №Л/НРП-161198/НЮ на суму 329 938,78 грн. Відповідно до додаткової угоди від 30.12.2016 №1 до зазначеного договору, сума договору становить 393 845,37 грн.

Замовником 4 проведено Торги 4.

Оголошення про проведення Торгів 4 було розміщено в електронній системі закупівель (prozorro.gov.ua) 25.07.2016 за №UA-2016-07-25-000443-b.

Кінцевий термін подання тендерних пропозицій (дата і час) - 25.08.2016 до 17:00 год.

Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 25.08.2016 о 17:04 год.

Дата та час проведення електронного аукціону: 10.10.2016 о 15:15 год.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: Україна.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: з 01.10.2016 до 31.12.2016.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, на участь у Торгах 4 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ПАТ НВП СЕМЗ з ціною пропозиції 4 774 800 грн.; Центр з ціною пропозиції 4 776 000 грн.

Аукціон щодо визначення переможця Торгів № 4 відбувся 10.10.2016 о 15.36. Під час проведення аукціону Відповідачі не знижували ціни своїх пропозицій.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, Замовник 4 визначив переможцем Торгів 4 ПАТ НВП СЕМЗ , яке запропонувало ціну предмета закупівлі - 4 774 800 грн. (протокол засідання тендерного комітету Замовника від 12.10.2016 №179).

Повідомлення про намір укласти договір з ПАТ НВП СЕМЗ було оприлюднено в електронній системі закупівель 12.10.2016.

За результатами Торгів 4 Замовником 4 та ПАТ НВП СЕМЗ було укладено договір від 26.10.2016 №ПЗ/Т-161164/НЮ на надання послуг з ремонту тягових електричних машин електровозів ДСЗ на суму 5 729 760 грн. (з ПДВ). Відповідно до додаткової угоди від 30.12.2016 №2 до зазначеного договору, термін дії договору продовжено до 28.02.2017.

Замовником 5 проведено Торги 5.

Оголошення про проведення Торгів 5 було розміщено в електронній системі закупівель (prozorro.gov.ua) 16.09.2016 за №UA-2016-09-16-000956-с.

Кінцевий термін подання тендерних пропозицій (дата і час) - 03.10.2016 до 10:00 год.

Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 04.10.2016 о 12:52 год., після завершення електронного аукціону.

Дата та час проведення електронного аукціону: 04.10.2016 о 12:31 год.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: Україна, Одеська обл., Одеса, на території виконавця.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: з 01.11.2016 до 31.12.2016.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, на участь у Торгах 5 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ПАТ НВП СЕМЗ з ціною пропозиції 3 075 000 грн.; Центр з ціною пропозиції 3 080 000 грн.

Аукціон щодо визначення переможця Торгів 5 відбувся 04.10.2016 о 12:31 год. Під час проведення аукціону відповідачі не знижували ціни своїх пропозицій.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, Замовник 5 визначив переможцем Торгів 5 ПАТ НВП СЕМЗ , яке запропонувало ціну предмета закупівлі - 3 080 000 грн. (протокол засідання тендерного комітету Замовника від 10.10.2016 №138).

Повідомлення про намір укласти договір з ПАТ НВП СЕМЗ було оприлюднено в електронній системі закупівель 11.10.2016.

За результатами Торгів 5 Замовником 5 та ПАТ НВП СЕМЗ було укладено договір від 26.10.2016 №ОД/Т-16-872НЮ на надання послуг з ремонту лінійного обладнання локомотивів на суму 3 690 000 грн. (з ПДВ). Відповідно до додаткової угоди від 29.12.2016 №1 до зазначеного договору, сума за договором становить 4 428 000 грн. і термін дії договору продовжено до 31.03.2017.

Замовником 6 проведено Торги 6.

Оголошення про проведення Торгів 6 було розміщено в електронній системі закупівель (prozorro.gov.ua) 04.08.2016 за №UA-2016-08-04-000153-с.

Кінцевий термін подання тендерних пропозицій (дата і час) - 23.08.2016 до 17:00 год.

Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 25.08.2016 о 12:00 год., після завершення електронного аукціону.

Дата та час проведення електронного аукціону: 25.08.2016 об 11:39 год.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: Україна, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, на території переможця.

Термін поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 31.12.2016.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, на участь у Торгах 6 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ПАТ НВП СЕМЗ з ціною пропозиції 3 086 182,80 грн.; Центр з ціною пропозиції 3 086 859,60 грн.

Аукціон щодо визначення переможця Торгів № 6 відбувся 25.08.2016 об 11.39. Під час проведення аукціону Відповідачі не знижували ціни своїх пропозицій.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, Замовник 6 визначив переможцем Торгів 6 ПАТ НВП СЕМЗ , яке запропонувало ціну предмета закупівлі - 3 086 182,80 грн. (протокол засідання тендерного комітету Замовника від 20.09.2016 №350).

Повідомлення про намір укласти договір з ПАТ НВП СЕМЗ було оприлюднено в електронній системі закупівель 21.09.2016.

За результатами Торгів 6 Замовником 6 та ПАТ НВП СЕМЗ було укладено договір від 10.10.2016 №ПР/Т-16764/НЮ на надання послуг з ремонту електричних машин електровозів серії ДЕ1 та тепловозів серії ЧМЕЗ, 2ТЕ116 при проведенні поточного ремонту локомотивів на суму 3 086 182,80 грн. (з ПДВ); термін дії договору - до 31.12.2016.

Замовником 7 проведено Торги 7.

Оголошення про проведення Торгів 7 було розміщено в електронній системі закупівель (prozorro.gov.ua) 16.09.2016 за №UA-2016-09-16-000492-b.

Кінцевий термін подання тендерних пропозицій (дата і час) - 03.10.2016 до 10:00 год.

Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 04.10.2016 о 15:53 год., після завершення електронного аукціону.

Дата та час проведення електронного аукціону: 04.10.2016: лот №1 - о 15:19 год, лот № 2 - о 15:32 год., лот №3 - об 11:04 год.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: Україна, Одеська обл., м. Одеса, на території виконавця.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: з 01.11.2016 до 30.12.2016.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, на участь у Торгах 7 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання:

- за лотом №1 (Послуги з ремонту електричних машин ТЕ-006):

• Товариство з ціною пропозиції 650 000 грн.;

• Центр з ціною пропозиції 755 000 грн.;

- за лотом №2 (Послуги з ремонту електричних машин НБ-514):

• Товариство з ціною пропозиції 1 870 000 грн.;

• Центр з ціною пропозиції 1 871 400 грн.;

- за лотом №3 (Послуги із ремонту електричних машин ДК-806):

• Товариство з ціною пропозиції 225 000 грн.;

• Центр з ціною пропозиції 237 500 грн.

Аукціон щодо визначення переможців за лотами №1, №2 і №3 Торгів 7 відбулися 04.10.2016 о 15:19 год., 15:32 год. і об 11:04 год. відповідно. Під час проведення аукціонів за лотами №1, №2 і №3 відповідачі не знижували ціни своїх пропозицій.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, Замовник 7 визначив переможцем Торгів 7 за лотами №1, №2 і №3 ПАТ НВП СЕМЗ (протокол засідання тендерного комітету Замовника 7 від 10.10.2016 №141).

Повідомлення про намір укласти договір за лотами №1, №2 і №3 з ПАТ НВП СЕМЗ було оприлюднено в електронній системі закупівель 11.10.2016.

За результатами Торгів 7 за лотами №1, №2 і №3 Замовником 7 та ПАТ НВП СЕМЗ укладено договір від 26.10.2016 №ОД/Т-16-873/НЮ на надання послуг з ремонту лінійного обладнання локомотивів на суму 3 294 000 грн. Відповідно до додаткової угоди від 29.12.2016 №1 до зазначеного договору, сума договору становить 3 918 000 грн., термін дії договору - до 31.03.2017.

ПАТ НВП СЕМЗ і Центр на момент проведення Торгів 1 - 7 були зареєстровані за однією адресою, а саме: вул. Коробейника, 1, м. Сміла, Черкаська обл. , 20705; зазначена будівля є власністю ПАТ НВП СЕМЗ .

ПАТ НВП СЕМЗ і Центром було укладено договір оренди від 10.06.2013 №5 та додаткові угоди до нього. Відповідно до зазначеного договору, ПАТ НВП СЕМЗ передало Центру у строкове, платне, тимчасове користування нежитлове приміщення, яке розташоване в приміщенні заводоуправління за адресою: Україна, 20705, Черкаська обл., м. Сміла, вул. Коробейника, 1.

Таким чином, відповідачі під час проведення Торгів 1 - 7 використовували для здійснення господарської діяльності приміщення, розташовані за однією адресою, що створило умови для обміну між ними інформацією під час підготовки до участі в Торгах 1 - 7.

За інформацією, наданою державним підприємством Прозорро листом від 31.05.2017 №206/1585/07, ПАТ НВП СЕМЗ і Центр брали участь у Торгах 1 - 7 через авторизований електронний майданчик SmartTender.biz. товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство Інформаційні технології (далі - ТОВ НВП Інформаційні технології ).

ТОВ НВП Інформаційні технології листом від 01.06.2017 №279 надало інформацію щодо ІР-адрес відповідачів, з яких здійснювався вхід до кабінету учасника та інші дії (таблиця 1) та вхід до аукціонів (таблиця 2).

Таблиця 1:

- Торги 1:

• ПАТ НВП СЕМЗ : ІР-адреса - 176.67.0.14; дата входу - 15.06.2016; час входу - 16:06 год.; 16:10 год.; 16:16 год.; 16:19 год.; дія, яку було здійснено учасником - подання комерційної пропозиції, завантаження документації, дозавантаження документації;

• Центр: ІР-адреса - 195.66.65.78; дата входу - 15.06.2016; час входу - 14:36 год.; дія, яку було здійснено учасником - Подання комерційної пропозиції, завантаження документації;

- Торги 2:

• ПАТ НВП СЕМЗ : ІР-адреса - 195.66.65.75; дата входу - 25.08.2016; час входу - 11:08 год.; дія, яку було здійснено учасником - подання комерційної пропозиції, завантаження документації;

• Центр: ІР-адреса - 195.66.65.78; дата входу - 26.08.2016; час входу - 11:00 год.; дія, яку було здійснено учасником - подання комерційної пропозиції, завантаження документації;

- Торги 3 (лот №1-3):

• ПАТ НВП СЕМЗ : ІР-адреса - 176.67.0.14; дата входу - 12.09.2016; час входу - 08:21 год.; дія, яку було здійснено учасником - подання комерційної пропозиції, завантаження документації;

• Центр: ІР-адреса - 176.67.0.123; дата входу - 12.09.2016; час входу - 08:03 год.; дія, яку було здійснено учасником - подання комерційної пропозиції, завантаження документації;

- Торги 4:

• ПАТ НВП СЕМЗ : ІР-адреса - 195.66.65.75; дата входу - 25.08.2016; час входу - 10:05 год.; дія, яку було здійснено учасником - подання комерційної пропозиції, завантаження документації;

• Центр: ІР-адреса - 195.66.65.78; дата входу - 25.08.2016; час входу - 11:02 год.; дія, яку було здійснено учасником - подання комерційної пропозиції, завантаження документації;

- Торги 5:

• ПАТ НВП СЕМЗ : ІР-адреса - 195.66.65.75; дата входу - 30.09.2016; час входу - 17:16 год.; дата входу - 03.10.2016; час входу - 09:29 год.; дія, яку було здійснено учасником - подання комерційної пропозиції, завантаження документації, дозавантаження документації;

• Центр: ІР-адреса - 195.66.65.78; дата входу - 03.10.2016; час входу - 09:59 год.; дія, яку було здійснено учасником - подання комерційної пропозиції, завантаження документації;

- Торги 6:

• ПАТ НВП СЕМЗ : ІР-адреса - 195.66.65.75; дата входу - 19.08.2016; час входу - 16:36 год.; дія, яку було здійснено учасником - подання комерційної пропозиції, завантаження документації;

• Центр: ІР-адреса - 195.66.65.78; дата входу - 22.08.2016; час входу - 09:40 год.; дія, яку було здійснено учасником - подання комерційної пропозиції, завантаження документації;

- Торги 7:

• ПАТ НВП СЕМЗ : ІР-адреса - 195.66.65.75; дата входу - 30.09.2016; час входу - 17:13 год.; дата входу - 03.10.2016; час входу - 09:28 год.; дія, яку було здійснено учасником - подання комерційної пропозиції, завантаження документації, дозавантаження документації;

• Центр: ІР-адреса - 195.66.65.78; дата входу - 03.10.2016; час входу - 09:13 год.; дія, яку було здійснено учасником - подання комерційної пропозиції, завантаження документації.

Таблиця 2:

- Торги 1:

• ПАТ НВП СЕМЗ : переходів до аукціону здійснено не було;

• Центр: переходів до аукціону здійснено не було;

- Торги 2:

• ПАТ НВП СЕМЗ : переходів до аукціону здійснено не було;

• Центр: ІР-адреса - 195.66.65.78; дата входу - 19.09.2016; час входу - 14:53 год.;

- Торги 3 (лот №1-3):

• ПАТ НВП СЕМЗ : ІР-адреса - 176.67.0.14; дата входу - 13.09.2016; час входу - 09:48 год., 14:28 год., 14:30 год.;

• Центр: ІР-адреса - 176.67.0.123; дата входу - 13.09.2016; час входу - 13:45 год., 14:27 год., 14:38 год.;

- Торги 4:

• ПАТ НВП СЕМЗ : ІР-адреса - 195.66.65.75; дата входу - 10.10.2016; час входу - 15:44 год.;

• Центр: ІР-адреса - 195.66.65.78; дата входу - 10.10.2016; час входу - 15:13 год.;

- Торги 5:

• ПАТ НВП СЕМЗ : ІР-адреса - 195.66.65.75; дата входу - 04.10.2016; час входу - 08:37 год.;

• Центр: ІР-адреса - 195.66.65.78; дата входу - 04.10.2016; час входу - 12:34 год.;

- Торги 6:

• ПАТ НВП СЕМЗ : ІР-адреса - 195.66.65.75; дата входу - 25.08.2016; час входу - 11:24 год.;

• Центр: ІР-адреса - 195.66.65.78; дата входу - 25.08.2016; час входу - 11:19 год.;

- Торги 7 (лот №1-3):

• ПАТ НВП СЕМЗ : ІР-адреса - 195.66.65.75; дата входу - 04.10.2016; час входу - 08:39 год., 08:42 год., 11:03 год.;

• Центр: ІР-адреса - 195.66.65.78; дата входу - 04.10.2016; час входу - 07:53 год., 15:06 год., 15:18 год.

Отже, під час участі в Торгах 1 - 7, ПАТ НВП СЕМЗ використовувало ІР-адреси 195.66.65.75 та 176.67.0.14, а Центр використовував ІР-адреси 195.66.65.78 та 176.67.0.123.

Відповідно до інформації з бази RIPE , на яку покладено функції реєстратора ресурсів глобальної мережі Інтернет у відповідному регіоні, ІР-адреси 176.67.0.14 та 176.67.0.123 виділені провайдеру - товариству з обмеженою відповідальністю МАКЛАУТ-ІНВЕСТ , ІР-адреси 195.66.65.78 та 195.66.65.75 виділені провайдеру - товариству з обмеженою відповідальністю Інтернет-Мережі (далі - ТОВ Інтернет-Мережі ) (м. Сміла).

За інформацією, наданою ТОВ Інтернет-Мережі листом від 07.08.2017 №б/н, між ТОВ Інтернет-Мережі та ПАТ НВП СЕМЗ укладено договір від 01.07.2012 №35-4.3/158, відповідно до якого надаються послуги цілодобового доступу до інформації в мережі Інтернет. ІР-адреса 195.66.65.78 входить до блоку ІР-адрес 195.66.65.72/29 (195.66.65.74-195.66.65.78), які надаються ПАТ НВП СЕМЗ з 01.07.2012 у вигляді віртуальної локальної мережі (VLAN).

ТОВ Інтернет-Мережі послуг із доступу до мережі Інтернет Центру не надавало.

За інформацією, наданою товариством з обмеженою відповідальністю Маклаут Регіон (далі - ТОВ Маклаут Регіон ) листом від 26.06.2017 №41, ТОВ Маклаут Регіон та ПАТ НВП СЕМЗ укладено договір від 01.05.2015 №3829, відповідно до якого надаються послуги доступу до мережі Інтернет (тариф Безлімітний 1 Гбіт/сек. ) та дві послуги постійних ІР-адрес 176.67.0.14; 176.67.0.123.

ТОВ Маклаут Регіон і Центром договори на надання послуг доступу до мережі Інтернет також не укладалися.

Тобто, Центр подавав тендерні пропозиції для участі в Торгах 1 - 7 з ІР-адрес 195.66.65.78, 176.67.0.123, які надаються ПАТ НВП СЕМЗ відповідно до договорів від 01.07.2012 №35-4.3/158 та від 01.05.2015 №3829.

Таким чином, той факт, що Центр завантажував тендерні пропозиції з використанням ІР-адрес, які виділені для користування ПАТ НВП СЕМЗ , свідчить про спільне здійснення відповідачами господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі в Торгах 1 - 7.

При цьому, за умови існування дійсної конкуренції між відповідачами, ПАТ НВП СЕМЗ утрималося б від дій щодо забезпечення в Торгах 1 - 7 Центру шляхом надання доступу до телекомунікаційних мереж, який давав можливість завантажити пропозиції та взяти участь в аукціонах у Торгах 1 - 7.

Центр на бланках документів, завантажених у складі своїх тендерних пропозицій під участі в Торгах 1 - 7, зазначив для зв`язку з ним телефонні номери (04733) 2-96-86 та (04733) 3-63-09. Також вказані телефонні номери були зазначені як контактні Центру в Реєстрі (до дати перереєстрації у зв`язку зі зміною адреси - 11.04.2018).

Згідно з інформацією, наданою ПАТ Укртелеком листом від 23.06.2017 №1788-вих-80D731-80D922-2017, телефонні номери (04733) 2-96-86 та (04733) 3-63-09 відповідно до договору про надання телекомунікаційних послуг від 20.05.2011 №725, виділені для користування ПАТ НВП СЕМЗ .

ТОВ НВП Інформаційні технології листом від 01.06.2017 №279 надало реєстраційні дані відповідачів під час участі в Торгах 1 - 7.

Центром реєстрацію на майданчику було здійснено ОСОБА_3, тел. НОМЕР_4, e-mail реєстрації: ІНФОРМАЦІЯ_2, ним же були подані пропозиції за Торгами 1 - 7.

ПАТ НВП СЕМЗ реєстрацію на майданчику було здійснено ОСОБА_1 , тел. НОМЕР_1 , e-mail реєстрації: ІНФОРМАЦІЯ_1, пропозиції за Торгами 1 - 7 були подані ОСОБА_2 (логін входу/ e-mail ІНФОРМАЦІЯ_3, тел. НОМЕР_2 .

Центр у своєму e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_2 використав доменне ім`я ПАТ НВП СЕМЗ - semz.info.

Реєстрація та забезпечення підтримки доменного імені semz.info здійснена/здійснюється товариством з обмеженою відповідальністю Інтернет Інвест , відповідно до договорів на надання послуг із реєстрації доменного імені (імен) від 11.09.2012 №430525063/12, від 20.09.2016 №430525063, укладених з ПАТ НВП СЕМЗ .

За інформацією ПАТ НВП СЕМЗ (лист від 31.08.2017 №43-181/05), використання Центром ІР-адрес, доменного імені, телефонних номерів ПАТ НВП СЕМЗ відбувалося за договором оренди від 10.06.2013 №5.

Також вказаним листом ПАТ НВП СЕМЗ повідомило, що вартість користування Центром електричною мережею 220В (із заземленням) та каналами зв`язку, а також користування телефонними номерами (04733) 2-96-86 та (04733) 3-63-09 включено до орендної плати.

Так, відповідно до пункту 2.1 договору оренди від 10.06.2013 №5, щомісячна орендна плата становила 80 грн. за 1 кв.м. (з ПДВ), що загалом становило 6 904 грн. (з ПДВ) на місяць. Відповідно до додаткової угоди від 02.09.2015 №3 до договору від 10.06.2013 №5, з 01.09.2015 змінилася загальна площа приміщення Центра та щомісячна орендна плата загалом становила 690 грн. (з ПДВ) на місяць.

У той же час, за інформацією, наданою ПАТ НВП СЕМЗ листом від 31.08.2017 №43-181/05, з 2015 року по 2016 рік орендної плати від Центру Товариство не отримувало.

ПАТ НВП СЕМЗ , на підтвердження сплати Центром орендної плати згідно з договором оренди від 10.06.2013 №5 від часу його дії до 2015 року надано копії банківських виписок: від 30.10.2013 №240 на суму 13 808 грн. (плата за вересень, жовтень), від 23.09.2013 №197 на суму 6 904 грн. (плата за серпень), від 07.08.2013 №159 на суму 6 904 грн. (плата за липень).

Тобто за наданою ПАТ НВП СЕМЗ інформацією, остання сплата за оренду приміщення була здійснена Центром за жовтень 2013 року.

У той же час за результатами аналізу руху коштів за банківським рахунком №26005013037431 Центру за період з 01.01.2016 по 31.12.2016 (інформація надана листом ПАТ СБЕРБАНК від 18.07.2017 №7262/4107-2-6-БТ) встановлено, що протягом 2016 року Центр не здійснював жодних перерахувань грошових коштів на банківські рахунки ПАТ НВП СЕМЗ .

Незважаючи на заборгованість Центру, ПАТ НВП СЕМЗ продовжувало надавати йому зазначені послуги.

Отже, Центр під час участі в Торгах 1 - 7 використовував приміщення, орендоване в ПАТ НВП СЕМЗ , доменне ім`я ПАТ НВП СЕМЗ , ІР-адреси, надані для користування ПАТ НВП СЕМЗ , та телефонні номери, які виділені ПАТ НВП СЕМЗ , тобто його конкуренту, не сплачуючи відповідні платежі.

Вказане свідчить про спільне здійснення відповідачами господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі в Торгах 1 - 7.

Під час проведення розслідування у антимонопольній справі було встановлено, що як до, так і під час проведення Торгів 1 - 7 майже всі працівники Центру працювали або працюють у ПАТ НВП СЕМЗ (листи: головного управління Пенсійного фонду України в Черкаській області від 14.08.2017 №7494/05-02, Смілянської об`єднаної державної податкової інспекції головного управління ДФС у Черкаській області від 30.08.2017 №3103/23-04-13-0114).

Згідно з наданою інформацією з ІІІ кварталу 2015 року та на час проведення Торгів 1 - 7 у Центрі працювали лише два працівники - ОСОБА_3 (керівник) та ОСОБА_4 (головний бухгалтер). Разом з тим ОСОБА_3 працював у ПАТ НВП СЕМЗ (січень - листопад 2012 року), а ОСОБА_4 (січень 2012 року - грудень 2016 років та на момент проведення Відділенням АМК позапланової виїзної перевірки) перебувала у трудових відносинах з ПАТ НВП СЕМЗ , займаючи посаду заступника головного бухгалтера.

Тобто ОСОБА_4 під час проведення Торгів 1 - 7 працювала головним бухгалтером Центру та одночасно - заступником головного бухгалтера ПАТ НВП СЕМЗ .

Відтак, ПАТ НВП СЕМЗ і Центр мали зв`язок між собою через фізичну особу - ОСОБА_4 , яка в період проведення Торгів 1 - 7 одночасно перебувала у трудових відносинах з обома відповідачами.

ОСОБА_4 , враховуючи займані нею посади, могла бути обізнана про комерційну частину пропозицій і відповідно ціну пропозицій обох учасників торгів, що підтверджується, наприклад, документами учасників торгів у калькуляціях з розшифровками витрат за Торгами 1 і 7 (більшість документів, наданих відповідачами у цих калькуляціях, є ідентичними за своїм оформленням: однакові таблиці, назви до таблиць, текст, шрифт тексту, цифри та інше).

Відповідно до статті 4 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні бухгалтерський облік та фінансова звітність ґрунтуються, зокрема, на принципі повного висвітлення, а саме, фінансова звітність повинна містити всю інформацію про фактичні та потенційні наслідки господарських операцій та подій, здатних вплинути на рішення, що приймаються на її основі.

Разом з тим, частиною четвертою статті 8 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні передбачено, що для забезпечення ведення бухгалтерського обліку підприємство самостійно з дотриманням вимог цього Закону обирає форми його організації, зокрема, через введення до штату підприємства посади бухгалтера або створення бухгалтерської служби на чолі з головним бухгалтером.

Таким чином, одночасне перебування однієї і тієї ж фізичної особи, яка займала посади головного бухгалтера та заступника головного бухгалтера у трудових відносинах з Центром та ПАТ НВП СЕМЗ , може свідчити про спільне здійснення відповідачами господарської діяльності, у зв`язку із чим відповідачі не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в торгах.

Крім того АМК, встановлено, що між ПАТ НВП СЕМЗ і Центром укладено ліцензійний договір від 30.09.2015 №10000-2.2/111, за умовами пункту 2.1 якого ліцензіар (Центр) надає ліцензіату (ПАТ НВП СЕМЗ ) на термін дії договору та за винагороду, яку виплачує ліцензіат, невиключну ліцензію на використання винаходу Спосіб модернізації колісно-моторного блоку для тягового рухомого складу залізниць , права ліцензіара на який засвідчується патентом №104984.

За 2016 рік загальна сума перерахованих коштів ПАТ НВП СЕМЗ за ліцензійним договором від 30.09.2015 №10000-2.2/111 Центру становила 350 499,27 грн.

Водночас ліцензійним договором від 30.09.2015 №10000-2.2/111 за використання ПАТ НВП СЕМЗ винаходу передбачені чіткі умови та розмір сплати винагороди Центром.

Однак ПАТ НВП СЕМЗ листом від 14.09.2017 №43-191/05 повідомило, що зведені бухгалтерські дані щодо обсягу виробництва та реалізації продукції за ліцензією, а також дані про ціни продажу продукції за ліцензією за 2016 рік не формувалися, винагорода сплачувалася ним протягом 2016 року на підставі виставлених Центром рахунків.

При цьому використання винаходу та його реалізація ПАТ НВП СЕМЗ протягом 2016 року не здійснювалися, зазначені виплати проводилися як авансові платежі.

Так, ПАТ НВП СЕМЗ щодо підстав проведення розрахунків з Центром у такому порядку надано пояснення:

… 13.10.2015 року ТОВ НТЦ Привід звернулося з листом до ПАТ НВП СЕМЗ , в якому повідомлялося про критичний фінансовий стан, що ставить під загрозу, можливість ефективного та тривалого підтримання чинності патенту, що є предметом ліцензійних правовідносин.

У листі ТОВ НТЦ Привід …викладено пропозицію здійснити авансові платежі по ліцензійному договору №10000-2.2/111 для покриття мінімальних потреб товариства в проведенні платежів обов`язкового призначення, що дасть змогу зберегти можливість подальшого господарювання ТОВ "НТЦ "Привід", в тому числі й щодо підтримання патенту на винахід.

Вказані авансові платежі запропоновано перераховувати згідно виставлених рахунків ТОВ НТЦ Привід , а лист від 13.10.2015 року розглядати як пропозицію корегування (уточнення) можливого порядку розрахунків по ліцензійному договору №10000-2.2/111 (мовою оригіналу).

Також встановлено, що винахідники винаходу за патентом України №104984, до винаходу працювали на ПАТ НВП СЕМЗ , а після звільнення з Центру знову почали працювати на ПАТ НВП СЕМЗ (крім ОСОБА_3 ).

Винахідниками винаходу Спосіб модернізації колісно-моторного блока для тягового рухомого складу залізниць за патентом України №104984 є: ОСОБА_5 (керівник Центру у січні - лютому 2015 року), ОСОБА_3 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 . Власник - Центр.

Перехід працівників з одного товариства на інше свідчить, що учасники торгів були обізнані про господарську діяльність один одного, що могло сприяти обміну інформацією між ними.

Так, у Центра наявні банківські рахунки в публічному акціонерному товаристві Райффайзен Банк Аваль (далі - ПАТ Райффайзен Банк Аваль ) та публічному акціонерному товаристві СБЕРБАНК (далі - ПАТ СБЕРБАНК ) (зазначені на бланку Центра).

Згідно з інформацією, наданою ПАТ Райффайзен Банк Аваль листом від 17.08.2017 №81-15-9/5686-БТ, у період з 01.01.2016 по 31.12.2016 у банку обліковувалися чотири поточних рахунки Центру, за якими рух коштів не відбувався.

Смілянською об`єднаною державною податковою інспекцією Головного управління ДФС у Черкаській області були взяті на облік банківські рахунки Центра, відкриті в ПАТ СБЕРБАНК (всього вісім рахунків) (лист Смілянської об`єднаної державної податкової інспекції головного управління ДФС у Черкаській області від 30.08.2017 №3103/23-04-13-0114).

ПАТ СБЕРБАНК листом від 18.07.2017 №7262/4107-2-6-БТ надало виписку за особовими рахунками Центру, а саме про рух коштів за рахунком № НОМЕР_3 за період з 01.01.2016 по 31.12.2016 з контрагентами.

За всіма іншими рахунками Центру за аналогічний період рух коштів відсутній.

Під час аналізу руху коштів за рахунком № НОМЕР_3 Центру було встановлено, що протягом періоду з 01.01.2016 по 31.12.2016 за кредитом зазначеного рахунку проводилися постійні виплати різними сумами з боку ПАТ НВП СЕМЗ як винагорода за винахід, згідно з договором від 30.09.2015 №10000-2.2/11.

Зазначені виплати ПАТ НВП СЕМЗ фактично покривали всі витрати Центру за дебетом вказаного рахунку (наприклад, такі як: заробітна плата та аванси; збір 13804, підтримання чинності патенту України №104984; послуги із проведення електронних торгів на продаж та закупівлю товарів; комісія за надання гарантії та інші).

Рух коштів за рахунком № НОМЕР_3 Центру за період 31.12.2015 по 30.12. 2016: вхідний залишок за кредитом на початок - 819,80 грн.; вихідний залишок за кредитом на кінець - 408,79 грн.; період - 31.12.2015 - 30.12.2016; дебет (всього оборотів) - 350 910,38 грн.; кредит (надходження від ПАТ НВП СЕМЗ ) (всього оборотів) - 350 499,27 грн.

Будь-які кошти від інших суб`єктів господарювання, крім ПАТ НВП СЕМЗ , протягом 2016 року на банківський рахунок № НОМЕР_3 Центра не надходили.

Відповідно до додатку 5 до податкової декларації з податку на додану вартість за 2016 рік Центру (надано листом Смілянської об`єднаної державної податкової інспекції головного управління ДФС у Черкаській області від 30.08.2017 №3103/23-04-13-0114) у розділі І. Податкові зобов`язання у Таблиці 1. Операції на митній території України, що оподатковуються податком на додану вартість за основною ставкою та ставкою 7%, крім ввезення товарів на митну територію України, зазначено нулі та прочерки.

Тобто, Центр протягом 2016 року фактично господарської діяльності не здійснював.

Отже, перерахування ПАТ НВП СЕМЗ протягом 2016 року грошових коштів Центру, які покривали всі його витрати, свідчить про єдність економічних інтересів у відповідачів, відсутність конкуренції між ними та фінансову підтримку господарської діяльності Центру.

Оскільки ПАТ НВП СЕМЗ не використовувало та не реалізовувало винахід, відповідно ним не отримано жодних прибутків від сплати винагороди Центру за цей винахід, не було ніякої іншої компенсації за користування цими коштами Центру; з огляду на інфляційні показники та інші чинники, ПАТ НВП СЕМЗ замість можливого прибутку отримувало наявний збиток.

Тобто, ПАТ НВП СЕМЗ , вилучивши з обороту товариства кошти, усвідомлено ризикувало втратити можливий прибуток з метою фінансової підтримки свого конкурента.

Наведене забезпечило можливість Центру брати участь у торгах, що було б неможливим за наявності конкуренції між ПАТ НВП СЕМЗ і Центром.

Розміщення, отримання й передання інформації та документів під час проведення процедур закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією забезпечує авторизований майданчик - авторизована уповноваженим органом (Мінекономрозвитку) інформаційно-телекомунікаційна система, яка є частиною електронної системи закупівель.

Учасники брали участь у Торгах 1 - 7 через один і той самий авторизований електронний майданчик SmartTender.biz. ТОВ НВП Інформаційні технології .

ТОВ НВП Інформаційні технології листом від 01.06.2017 №279 повідомило, що на SmartTender.biz. учасники формують рахунки через свій особистий кабінет, та після сплати коштів ці кошти зараховуються на баланс користувача й списуються безпосередньо під час подання пропозиції за процедурою.

Згідно з платіжними дорученнями, наданими ТОВ НВП Інформаційні технології , відповідачами з особистих банківських рахунків були сплачені кошти за участь у торгах: ПАТ НВП СЕМЗ від 28.09.2016 №6163 на суму 17 340 грн. та Центром від 29.09.2016 №95 на суму 15 912 грн.

У той же час, за результатами аналізу інформації, наданої ПАТ СБЕРБАНК листом від 18.07.2017 №7262/4107-2-6-БТ, було встановлено, що за кредитом банківського рахунку Центру №26005013037431 на 29.09.2016 (початок дня) вхідний залишок становив 1 593,30 грн.

При цьому ПАТ НВП СЕМЗ 29.09.2016 о 12:19 год. на зазначений рахунок Центру було перераховано кошти в сумі 17 340 грн. як винагороду за винахід за договором від 30.09.2015 №10000-2.2/11.

Після зазначеного перерахування коштів ПАТ НВП СЕМЗ , Центром о 13:16 год. було здійснено перерахування коштів ТОВ НВП Інформаційні технології у сумі 15 912 грн.

Таким чином, ПАТ НВП СЕМЗ забезпечило участь Центру у Торгах 1 - 7.

Замовниками в Торгах 2 і 4 вимагалося від учасників торгів внесення забезпечення тендерної пропозиції у вигляді оформленої електронної банківської гарантії.

Електронні банківські гарантії були отримані відповідачами в одному й тому ж банку - ПАТ Діамантбанк (м. Київ).

За інформацією, наданою ПАТ Діамантбанк листом від 21.06.2017 №2476/14.4, ПАТ НВП СЕМЗ і Центром було сплачено комісію за надання електронних банківських гарантій шляхом безготівкового перерахування коштів.

ПАТ Діамантбанк надано платіжні доручення, відповідно до яких відповідачами з особистих банківських рахунків сплачені кошти (комісія) за надання електронних банківських гарантій: ПАТ НВП СЕМЗ від 22.08.2016 №425 на суму 1 000 грн. та від 22.08.2016 №426 на суму 1 400 грн.; Центром від 22.08.2016 №86 на суму 1 000 грн. та від 22.08.2016 №87 на суму 1 400 грн.

Сплачені Центром кошти (комісія) за надання електронних банківських гарантій ПАТ Діамантбанк - це кошти, які були отримані Центром від ПАТ НВП СЕМЗ як винагорода за винахід згідно з договором від 30.09.2015 №10000-2.2/11.

Так, ПАТ НВП СЕМЗ 22.08.2016 о 14:16 год. на банківський рахунок Центру перераховано кошти в сумі 7 500 грн. , а о 14:59 год. Центром було проведено платежі за надання електронних банківських гарантій.

На банківському рахунку Центру на 22.08.2016 були наявні кошти в сумі 5 477,38 грн., які попередньо отримані ним від ПАТ НВП СЕМЗ як винагорода за договором від 30.09.2015 №10000-2.2/11 (надходження: від 19.08.2016, від 09.08.2016 та інші).

Тобто, Центром було сплачено комісію ПАТ Діамантбанк за надання електронних банківських гарантій за рахунок коштів, отриманих від ПАТ НВП СЕМЗ .

За умови наявності конкуренції між відповідачами під час їх участі в Торгах 1 - 7 Центр, як повноцінний учасник, повинен був мати власні кошти чи інші джерела походження коштів, які сплачувалися ним авторизованому електронному майданчику SmartTender.biz. та ПАТ Діамантбанк для участі в Торгах 1 - 7.

Участь Центру у Торгах 1 - 7, завдяки перерахуванню коштів від ПАТ НВП СЕМЗ , призводила до неможливості відміни Замовниками 1 - 7 Торгів 1 - 7 відповідно до частини першої статті 31 Закону України Про публічні закупівлі , у зв`язку з поданням для участі в них менше двох тендерних пропозицій.

Відповідно до тендерної документації Замовників 1 - 7 єдиним критерієм оцінки для визначення найбільш економічно вигідної пропозиції конкурсних торгів є ціна тендерної пропозиції учасників. Пропозиція конкурсних торгів учасників, ціна якої є найменшою за умови відповідності кваліфікаційним та іншим вимогам замовника, визнається найвигіднішою, а такий учасник визначається переможцем тендерних торгів. Отже, зі зменшенням ціни зростає вірогідність перемоги в торгах.

Натомість під час участі в аукціонах Торгів 1, 2, 4 - 7 ПАТ НВП СЕМЗ і Центр жодного разу не знижували ціни.

Цінова пропозиція Центру у вказаних торгах завжди була більшою за цінову пропозицію ПАТ НВП СЕМЗ , що й забезпечувало останньому перемогу у торгах.

Така поведінка Центру щодо подання дорожчих цінових пропозицій та залишення їх незмінними й більшими за цінові пропозиції конкурента (ПАТ НВП СЕМЗ ) під час проведення електронних аукціонів свідчить про те, що Центр не мав наміру перемагати в цих торгах.

Разом з тим, під час участі ПАТ НВП СЕМЗ і Центром в аукціоні за лотом №1 Торгів 3 відповідачі здійснили максимальне зниження початкової цінової пропозиції порівняно з іншими учасниками торгів: Центр - на 54,2%, ПАТ НВП СЕМЗ - на 49,6%, Підприємство - на 28%, товариство з обмеженою відповідальністю Сервісенерго - на 16,2%. Водночас кінцева цінова пропозиція Центру була нижчою за цінові пропозиції інших учасників та на 100 000 грн. нижчою за цінову пропозицію ПАТ НВП СЕМЗ .

Інформація про цінові пропозиції за лотом №1 (таблиця 4):

- Підприємство: початкова цінова пропозиція - 1 597 178 грн.; 1 раунд аукціону - 1 490 260 грн.; 2 раунд аукціону - 1 149 999 грн.; 3 раунд аукціону - 1 149 999 грн.;

- Центр: початкова цінова пропозиція - 1 856 584 грн.; 1 раунд аукціону - 1 856 584 грн.; 2 раунд аукціону - 1 262 000 грн.; 3 раунд аукціону - 850 000 грн.;

- товариство з обмеженою відповідальністю Сервісенерго : початкова цінова пропозиція - 1 885 635,62 грн.; 1 раунд аукціону - 1 876 202 грн.; 2 раунд аукціону - 1 866 000 грн.; 3 раунд аукціону - 1 580 000 грн.;

- ПАТ НВП СЕМЗ : початкова цінова пропозиція - 1 886 192 грн.; 1 раунд аукціону - 1 490 261 грн.; 2 раунд аукціону - 1 150 000 грн.; 3 раунд аукціону - 950 000 грн.

Під час участі ПАТ НВП СЕМЗ і Центру в аукціоні за лотом №2 Торгів 3 відповідачі також здійснювали зниження ціни. Кінцева цінова пропозиція ПАТ НВП СЕМЗ була на 14 956 грн. меншою за цінову пропозицію Центру.

Інформація про цінові пропозиції за лотом №2 (таблиця 4.1):

- Підприємство: початкова цінова пропозиція - 401 952 грн.; 1 раунд аукціону - 349 499 грн.; 2 раунд аукціону - 304 799,50 грн.; 3 раунд аукціону - 274 949 грн.;

- товариство з обмеженою відповідальністю ПМК-14 : початкова цінова пропозиція - 404 708,54 грн.; 1 раунд аукціону - 349 500 грн.; 2 раунд аукціону - 304 800 грн.; 3 раунд аукціону - 274 950 грн.;

- ПАТ НВП СЕМЗ : початкова цінова пропозиція - 436 980 грн.; 1 раунд аукціону - 350 000 грн.; 2 раунд аукціону - 305 000 грн.; 3 раунд аукціону - 275 000 грн.;

- Центр: початкова цінова пропозиція - 437 070 грн.; 1 раунд аукціону - 437 070 грн.; 2 раунд аукціону - 345 000 грн.; 3 раунд аукціону - 289 956 грн.

Під час участі ПАТ НВП СЕМЗ і Центру в аукціоні за лотом №3 Торгів 3, учасники знижували ціни. Цінова пропозиція ПАТ НВП СЕМЗ була на 35 000 грн. більшою за цінову пропозицію Центру.

Інформація про цінові пропозиції за лотом №3 (таблиця 4.2):

ТОВ Південьелектромашсервіс : початкова цінова пропозиція - 625 000 грн.; 1 раунд аукціону - 495 000 грн.; 2 раунд аукціону - 495 000 грн.; 3 раунд аукціону - 495 000 грн.;

ТОВ Індустріал-Сервіс Юг : початкова цінова пропозиція - 650 000 грн.; 1 раунд аукціону - 499 999 грн.; 2 раунд аукціону - 430 000 грн.; 3 раунд аукціону - 430 000 грн.;

ПАТ НВП СЕМЗ : початкова цінова пропозиція - 656 560 грн.; 1 раунд аукціону - 500 000 грн.; 2 раунд аукціону - 432 000 грн.; 3 раунд аукціону - 415 000 грн.;

Підприємство: початкова цінова пропозиція - 656 600 грн.; 1 раунд аукціону - 656 600 грн.; 2 раунд аукціону - 656 600 грн.; 3 раунд аукціону - 656 600 грн.;

Центр: початкова цінова пропозиція - 656 700 грн.; 1 раунд аукціону - 624 000 грн.; 2 раунд аукціону - 494 000 грн.; 3 раунд аукціону - 380 000 грн.

Отже, враховуючи цінову поведінку відповідачів під час участі в Торгах 1 - 7, встановлено, що за наявності конкуренції (інших учасників у Торгах 3) Центр та ПАТ НВП СЕМЗ під час участі в аукціонах Торгів 3 знижували свої цінові пропозиції. У той же час, за відсутності інших учасників (Торги 1 - 2, 4 - 7), Центр і ПАТ НВП СЕМЗ в аукціонах жодного разу не знижували свої цінові пропозиції та цінова пропозиція ПАТ НВП СЕМЗ була завжди нижчою за цінову пропозицію Центру (крім лотів №1, №3 Торгів 3), що й призводило до перемоги ПАТ НВП СЕМЗ .

У той же час, за лотами №1 і №3 Торгів 3 у Центру були найнижчі цінові пропозиції, однак він відмовився від підписання договору про закупівлю послуг, внаслідок чого переможцем за лотами №1 і №3 Торгів 3 було визначено ПАТ НВП СЕМЗ з вищою ціновою пропозицією.

Вказане свідчить про те, що Центр брав участь у Торгах 1 - 7, не маючи на меті здобуття перемоги в цих торгах, та забезпечував перемогу в Торгах 1 - 7 ПАТ НВП СЕМЗ .

Згідно з вимогами тендерних документацій Замовників 1 - 7 учасникам у складі своїх тендерних пропозицій необхідно було надати інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

На момент проведення Торгів 1 - 7 та протягом 2016 року у Центрі працювало лише дві особи - директор та головний бухгалтер.

У той же час Центр для відповідності кваліфікаційним критеріям, установленим Замовниками 1 - 7 у складі своїх тендерних пропозицій за Торгами 1 - 4, 6 і 7, подавав інформацію про наявність необхідних працівників відповідної кваліфікації для надання послуг за цими торгами.

При цьому під час участі в Торгах 1, 3, 6 і 7 Центр надавав інформацію з переліком осіб, які є працівниками ПАТ НВП СЕМЗ .

Крім того, Центр у своїх довідках про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, надавав інформацію про працівників, які на момент проведення Торгів 1 - 7 у нього були відсутні.

Надання Центром інформації з переліком осіб, які є працівниками ПАТ НВП СЕМЗ , було б неможливим без обміну інформацією між відповідачами.

Відповідно до вимог тендерних документацій Замовників 1 - 7 учасникам у складі своїх тендерних пропозицій необхідно було надати інформацію (довідки) щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази.

За результатами аналізу інформації щодо нарахованої амортизації за 2016 рік Центром, яка була надана у тому числі Смілянською об`єднаною державною податковою інспекцією головного управління ДФС у Черкаській області листом від 30.08.2017 №3103/23-04-13-0114, було встановлено, що за групами 5 (транспортні засоби) та 6 (інструменти, прилади, інвентар, меблі) у графі Балансова вартість основних засобів на початок та кінець звітного (податкового) періоду в Центрі проставлені прочерки.

Таким чином, у Центрі під час участі в Торгах 1 - 7 фактично було відсутнє необхідне обладнання та матеріально-технічна база для надання послуг, які були предметом закупівлі зазначених торгів.

Також Центр у складі своїх тендерних пропозицій у Торгах 1 - 4, 6 і 7 надав інформацію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, назви та кількість якого збігаються з власним обладнанням ПАТ НВП СЕМЗ .

Тобто надання Центром інформації щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, назви та кількість якого збігаються з власним обладнанням ПАТ НВП СЕМЗ , було б неможливим без обміну інформацією між відповідачами.

У тендерних пропозиціях відповідачів, поданих під час участі в Торгах 1 - 7, міститься низка довідок, текст яких є схожим та містить не характерні для таких типів документів спільні особливості, при тому, що відповідно до тендерних документацій Торгів 1 - 7, форма таких довідок мала бути довільною. Схожості виявлені в таких довідках:

- довідки щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази (Торги 1 - 4, 6 - 7);

- довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (Торги 1 - 4, 6 - 7);

- калькуляції послуг з ремонту (Торги 1 і 7);

- довідки про невнесення до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (Торги 3);

- довідки про непритягнення до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону (Торги 3);

- довідки про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) (Торги 3, 5 і 6);

- довідки про наявність антикорупційної програми (Торги 5, 7);

- довідка із зазначенням номера свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість (Торги 6);

- довідка про те, що юридичну особу, яка є учасником, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, датовану не раніше дати виходу оголошення про проведення процедури закупівлі (Торги 6);

- заяви до ПАТ Діамантбанк щодо надання електронних банківських гарантій (Торги 2 і 4). Перелічені документи мають однакове текстове наповнення, подібні за своїм зовнішнім оформленням та деякі з них містять в собі одні й ті ж помилки.

Отже, зазначена схожість в оформленні вказаних довідок та документів свідчить про обмін інформацією між відповідачами та спільну підготовку відповідачів до участі в Торгах 1 - 7.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ. ПОЗИЦІЯ СУДУ

У частині першій статті 48 Закону зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з частиною першою статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

заборона концентрації відповідно до Закону України Про санкції ;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У статті 5 Закону зазначено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з частиною першою статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства зазначено, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції ), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції ). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

ВИСНОВКИ

Отже, з урахуванням встановлених АМК при розгляді антимонопольної справи обставин у їх сукупності, відповідачем було належним чином доведено узгодженість дій Товариства і Центра.

Позивач зазначає, що наявність між Товариством і Центром договірних відносин щодо оренди приміщення не підтверджує узгодженість дій між сторонами. Крім того, позивач вказує, що згідно з заявою свідка ( ОСОБА_3 ) між сторонами існував конфлікт стосовно заборгованість зі сплати орендних платежів.

Проте наявність між сторонами спору щодо договору оренди не підтверджує відсутність встановлених АМК узгоджених дій між ними, а фіксує ведення Товариством і Центром господарської діяльності в одному приміщенні.

Також позивач посилається на заяву свідка ( ОСОБА_4 ), яка на час проведення торгів обіймала посаду головного бухгалтера Центру та бухгалтера Товариства, директор Центру ОСОБА_3, який особисто займався оформленням всієї тендерної документації, не повідомляв бухгалтеру про жодні обставини торгів, вона не була обізнана про процедуру торгів та будь-яку іншу комерційну частину пропозиції; ОСОБА_4 не отримувала та не повідомляла будь-якої інформації, пов`язаної з торгами; до компетенції бухгалтера входило ведення бухгалтерського обліку, а не підготовка та участь у процедурах торгів, передача тендерної документації.

Разом з тим, зокрема, ПАТ Сбербанк листом від 16.08.2017 №8392/4/07-2-6-БТ надало АМК копію листа-запиту Центру від 17.08.2016 №4.2/66 щодо надання довідки про відкриття рахунків із зазначенням усіх банківських реквізитів для участі в тендерних торгах за підписами директора ОСОБА_3 та головного бухгалтера ОСОБА_4 , вказане підтверджує, що ОСОБА_4 . як головний бухгалтер Центру також залучалася до збору документів, необхідних для участі в торгах.

Крім того позивачем подано суду висновок експерта від 14.08.2019 №121/07/04-19 за результатами проведення судової економічної експертизи; на вирішення експертизи було поставлено такі питання:

1. Чи була надана в повному обсязі АТ НВП СЕМЗ та ТОВ НТЦ Привід відповідно до Закону України Про публічні закупівлі учасниками торгів на закупівлю послуг №№ 1-7 тендерна документація та чи документально підтверджується наявність/відсутність підстав участі у процедурі закупівлі за торгами №№ 1-7?

2. Чи документально підтверджується відповідно до ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі наявність/відсутність підстав для відмови учасникам АТ НВП СЕМЗ та ТОВ НТЦ Привід в участі у процедурі закупівлі за торгами №№ 1-7?

3. Чи підтверджуються документально та нормативно висновки, наведені у Рішенні Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 12.06.2019 №32-р/тк про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та кладення штрафу? .

Експерт дійшов таких висновків:

- відповідно Закону України Про публічні закупівлі та наданих для дослідження документів учасниками торгів на закупівлю послуг 1 - 7 Товариством і Центром були надані в повному обсязі документи тендерної пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота) на послуги з ремонтних робіт, за даними яких документально підтверджується у обох учасників наявність підстав для участі у процедурах закупівлі за Торгами 1 - 7;

- згідно із статтею 17 Закону України Про державні закупівлі та наданих на дослідження документів документально підтверджується відсутність підстав для відмови учасникам Товариству і Центру в участі у процедурі закупівлі за Торгами 1 - 7;

- висновки, наведені у рішенні №32-р/тк, документально та нормативно не підтверджуються.

Встановленими у даній справі обставинами спростовуються доводи експертизи.

Отже, оскільки АМК доведено узгодження учасниками торгів своїх дій, то суд дійшов висновку про те, що дії позивача спотворили результати торгів філій Залізниці на закупівлі послуг.

За приписами статті 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору слід покласти на позивача.

Керуючись статтями 129, 233, 236 - 238, 240 та 241 ГПК України, господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Відмовити у задоволенні позову акціонерного товариства Науково-виробниче підприємство Смілянський електромеханічний завод (20705, Черкаська обл., м. Сміла, вул. Коробейника, буд. 1; ідентифікаційний код 30147563) до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю Науково-технічний центр Привід (04211, м. Київ, проспект Героїв Сталінграда, будинок 4-А; ідентифікаційний код 38414897), про визнання недійсними пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 19 та 20 рішення від 12.06.2019 №32-р/тк.

2. Судові витрати покласти на акціонерне товариство Науково-виробниче підприємство Смілянський електромеханічний завод (20705, Черкаська обл., м. Сміла, вул. Коробейника, буд. 1; ідентифікаційний код 30147563).

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду через господарський суд міста Києва протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 27.12.2019.

Суддя О.В. Марченко