Ухвала

від 26.12.2019 по справі 320/3990/19

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 26.12.2019 Справа № 320/3990/19

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження №11-сс/807/1263/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1

Єдиний унікальний № 320/3990/19 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в апеляційному порядку матеріали провадження за апеляційною скаргою представника заявника адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 04 грудня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

ухвалою слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 04 грудня 2019 року відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_7 , в інтересах якого діє його представник адвокат ОСОБА_8 , на бездіяльність Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в м. Мелітополі, яка полягає у неповерненні вилучених під час обшуку грошових коштів.

Згідно зі змістом судового рішення, на адресу Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області 04.09.2019 року надійшла скарга представника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на бездіяльність Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в м. Мелітополь, яка полягає у не накладанні в установлений законом строк арешту на вилучене майно, в якому просить зобов`язати слідчого Другого СВ СУ ТУ ДБР, розташованого в м. Мелітополь, в провадженні якого знаходиться кримінальне провадження № 62019080000000154, внесеного до ЄРДР 12.04.2019, повернути вилучені під час обшуку грошові кошти.

Свою скаргу мотивували тим, що в провадженні Другого слідчого відділу СУ Територіального управління ДБР. розташованого у м. Мелітополь знаходиться кримінальне провадження № 62019080000000154. яке внесено до ЄРДР 12.04.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України. Впродовж 22 та 23 серпня 2019 року слідчим Другого СВ СУ ТУ ДБР. розташованого у м. Мелітополь ОСОБА_9 , прокурорами ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та за активної участі співробітників УСБ України в Запорізькій області на підставі ухвали слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області ОСОБА_1 від 21.08.2019 року (справа № 320/3990/19. провадження № 1-кс/320/4627/19) на території та в приміщеннях ТОВ «Мелітопольський олійноекстракційний завод», а також в кабінеті почесного консулу республіки Болгарія в Україні ОСОБА_7 , розташованих за адресою: АДРЕСА_1 , проводився обшук, під час якого вилучені документація та комп`ютерна техніка підприємства, а саме системний блок чорного кольору, з сірими пластиковими вставками та наклейкою червоно-білого кольору з написами «Roma качество, достойное профессионалов ALPHA телефон горячей линии - 8-800-30-999-20» на лицевій частині та роздрукованою наклейкою на верхній металевій частині корпусу «Кабінет юриста Компьютер Альфа инв. № 9521319», документація підприємства та грошові кошти ОСОБА_7 в сумі 709 275 доларів США та 17 556 800 гривень. До теперішнього часу вилучені грошові кошти власнику не повернуто, ніяких документів стосовно прийнятого рішення щодо подальшої їх долі не надано. Вважав, що вказана бездіяльність співробітників органу досудового розслідування є незаконною з наступних підстав. Зазначений обшук проведено із значними порушеннями вимог діючого кримінально-процесуального законодавства, а саме: неналежний суб`єкт проведення обшуку, оскільки слідчу дію проводив та по результатам склав протокол, а також тимчасово вилучив майно слідчий Другого СВ СУ ТУ ДБР, розташованого у м. Мелітополь ОСОБА_9 , який не зазначений в ухвалі слідчого судді від 21.08.2019 року; активну участь в обшуку приймали співробітники УСБУ в Запорізькій області, які взагалі не зазначені в ухвалі слідчого судді та не мали права на участь у слідчій дії. Більш того, саме співробітники УСБУ керували обшуком, проводили без розпорядження або вказівки слідчого огляд особистих речей співробітників підприємства, без участі понятих: в протоколі обшуку не зазначено, що участь в обшуку приймав прокурор ОСОБА_11 та деякі співробітники УСБУ, які не представлялись та не показували своїх посвідчень (кількість правоохоронців, які приймали участь в обшуку не відповідає кількості учасників, вказаних в протоколі слідчої дії). Таким чином, сам обшук проведено із порушенням вимог діючого КПК України, що тягне за собою неможливість використання тимчасово вилученого майна як доказу та проведення з ним будь-яких слідчих дій, в зв`язку з чим неповернення вилученого майна, є нічим іншим ніж не обґрунтованим та незаконним обмеженням прав власника на право власності, яке гарантовано ст.41 Конституції України. Також в ухвалі слідчого судді надано дозвіл на відшукання та вилучення значних готівкових коштів здобутих злочинним шляхом та які не мають законного походження. Грошові кошти, вилучені у ОСОБА_7 жодним чином не підпадають під критерії зазначені в ухвалі слідчого судді, вони є його власністю, отримані в законний спосіб, задекларовані та з них на рахунок бюджету сплачені податки та інші обов`язкові платежі, що підтверджується деклараціями. Крім того, обшук в кабінеті почесного консулу, який знаходиться в оренді почесного консульства Республіки Болгарія в Україні та із сейфу, на якому зазначено «документація почесного консула Республіка Болгарія в Україні» вилучено грошові кошти в сумі 17 556 800 гривень та 709 275 доларів США. Зазначений обшук проведено з порушенням вимог Віденської конвенції про консульські зносини 1963 року, яка ратифікована Україною, якою встановлено гарантії щодо невтручання у діяльність почесних консулів та не порушення умов зберігання консульської документації та особистих речей почесних консулів. Однак, головною обставиною є той факт, що вилучені грошові кошти є нічим іншим, ніж тимчасово вилученим майном, на яке в подальшому або накладається арешт, або воно повертається власнику. Це закріплено у діючому кримінально-процесуальному законодавстві. Слідчий суддя у процесі винесення ухвали про обшук перевіряє лише, чи має відповідне майно юридичне значення для доказування у кримінальному провадженні, а також де воно може знаходитися. Однак він не вирішує питання щодо необхідності втручання у право власності певної особи на відповідне майно, яке може бути вирішено згідно зі ст. 16 КПК України виключно мотивованим судовим рішенням. Таким чином, у разі не вирішення питання арешту майна фактично здійснюється втручання у право власності на таке майно до вирішення кримінального провадження по суті. Так. згідно вимог ч.2 ст.168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватись під час обшуку. Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 169 КПК України, тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено у випадках передбачених частиною 5 статті 171 цього Кодексу. Відповідно до частини 5 статті 171 Кримінального процесуального Кодексу України, клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено. У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, здійснюваного на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено. Тому все вилучене майно є тимчасово вилученим майном і після його вилучення у відповідності до вимог ч.5 ст.171 КПК України слідчий повинен був звернутися до слідчого судді з клопотанням про арешт майна протягом 48 годин після вилучення, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено. Як йому відомо, з відповідним клопотанням слідчий до суду не звертався, тому зазначені грошові кошти підлягають поверненню власнику. З аналізу вказаних положень КПК України вбачається, що бездіяльність слідчого пов`язана з грубим порушенням процесуальної форми, а саме не накладення в установлений законом строк арешту на вилучене майно.

Відмовляючи узадоволенні скаргислідчий суддяв ухвалізазначив,що представникзаявника помилкововважає,що вилученіпід часпроведення обшукугрошові коштимають статустимчасово вилученогомайна,оскільки вухвалі слідчогосудді наобшук грошовікошти,здобуті злочиннимшляхом таякі немають законногопоходження, входять до переліку речей, щодо яких прямо надано дозвіл на відшукання та вилучення. У зв`язку з тим, що слідчому не були представлені достатні докази законного походження вилучених грошових коштів, які визнані речовим доказом у кримінальному провадженні, то їх повернення є безпідставним.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 вважає ухвалу слідчого судді незаконною, яка підлягає скасуванню. В обґрунтування доводів зазначає, що Грошові кошти, вилучені у ОСОБА_7 жодним чином не підпадають під критерії зазначені в ухвалі слідчого судді, вони є його власністю, отримані в законний спосіб, задекларовані та з них на рахунок бюджету сплачені податки та інші обов`язкові платежі, що підтверджується деклараціями. Обшук в кабінеті почесного консулу, який знаходиться в оренді почесного консульства Республіки Болгарія в Україні та із сейфу, на якому зазначено «документація почесного консула Республіка Болгарія в Україні» вилучено грошові кошти в сумі 17 556 800 гривень та 709 275 доларів США. Зазначений обшук проведено з порушенням вимог Віденської конвенції про консульські зносини 1963 року, яка ратифікована Україною, якою встановлено гарантії щодо невтручання у діяльність почесних консулів та не порушення умов зберігання консульської документації та особистих речей почесних консулів. Однак слідчим суддею проігноровано той факт, що вилучені грошові кошти є нічим іншим, аніж тимчасово вилученим майном, на яке в подальшому або накладається арешт, або воно повертається власнику. Це закріплено у діючому кримінально-процесуальному законодавстві. Таким чином, у разі не вирішення питання арешту майна фактично здійснюється втручання у право власності на таке майно до вирішення кримінального провадження по суті. Кримінальний-процесуальний кодекс передбачає, що вилучення майна у кримінальному процесі є виключно тимчасовим. Воно може відбуватися під час таких слідчих дій як огляд або обшук і тривати не довше ніж суд ухвалить рішення про його арешт (статті 167-169). З відповідним клопотанням ані слідчий, ані прокурор до суду не зверталися, тому зазначені грошові кошти підлягають поверненню власнику.

Вказує, що відповідно до вимог ст.307 КПК УКраїни ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на бездіяльність слідчого не може бути оскаржена, однак незаконна ухвала слідчого судді сприяє подальшому порушенню права власності ОСОБА_7 , гарантованого ст.41 Конституції України та є перешкодою для поновлення законного права, а отже істотно порушує загальні засади кримінального процесуального законодавства, перешкоджає реалізації конституційних прав та свобод громадянина, а тому вважає, що має право оскаржити ухвалу слідчого судді в апеляційному порядку.

Оскільки КПК України не передбачено апеляційне оскарження ухвал слідчого судді щодо бездіяльності слідчого, а в Конституції України не передбачено строків для подання скарг, вважає, що строк на подання апеляційної скарги не пропущено.

На підставі викладеного просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою зобов`язати слідчого повернути ОСОБА_7 вилучені під час обшуку грошові кошти в сумі 709275 доларів США та 17556800 гривень.

Заслухавши в судовому засіданні суду апеляційної інстанції суддю-доповідача про суть судового рішення та доводи апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 слід відмовити з таких підстав.

Відповідно до п.8 ст.129 Конституції України однією з основних засад судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи.

Проте, як неодноразово наголошував Верховний Суд, ст.129 Конституції України гарантує право на апеляційний перегляд справи, а не кожного судового рішення в межах кримінального провадження, у відповідності з чим КПК визначає, в яких випадках і які рішення слідчих суддів, судів першої інстанції підлягають перегляду в апеляційному порядку. Норми Конституції України та кримінального процесуального закону беззастережно гарантують право на апеляційне оскарження лише судового рішення, постановленого за наслідком розгляду справи (кримінального провадження в суді першої інстанції) по суті, а не всіх судових рішень у межах цієї справи (провадження). Встановлення законодавцем такого обмеження права на апеляційне оскарження рішень слідчих суддів має на меті забезпечення належного здійснення правосуддя через розумне регулювання кількості справ, що надходять до судів апеляційної інстанції та створення умов для ефективного використання обмежених ресурсів судової влади.

Така позиція узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, цей Суд у своєму Рішенні від 28 березня 2006 року у справі «Мельник проти України» зазначив, що спосіб, у який ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод застосовується до апеляційних судів, має залежати від особливостей процесуального характеру, а також повинні бути взяті до уваги норми внутрішнього законодавства.

Кримінальним процесуальним кодексом України встановлений вичерпний перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскарженими в апеляційному порядку.

Оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування регулюється главою 26 КПК України.

Так,відповідно доположень ч.3ст.307КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дію чи бездіяльність слідчого чи прокурора не може бути оскаржена, окрім ухвали про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, скарги на відмову слідчого, прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, визначених пунктом 9-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, про скасування повідомлення про підозру та відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру.

Параграфом 2 глави 26 КПК визначено порядок оскарження ухвал слідчого судді під час досудового розслідування. Частинами 1,2 ст.309 КПК передбачено перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути предметом оскарження в апеляційному порядку на стадії досудового розслідування. Крім цього переліку, в апеляційному порядку можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді, постановлені у порядку ч.2 ст.117 КПК України (ухвала слідчого судді, суду про поновлення чи відмову в поновленні процесуального строку), ч.7 ст.583 КПК України (ухвала слідчого судді про застосування тимчасового арешту), ч.9 ст.584 КПК України (ухвала слідчого судді про застосування екстрадиційного арешту або відмову у його застосуванні), ч.6 ст.591 КПК України (ухвала слідчого судді про видачу особи (екстрадицію).

Постановлене судове рішення, яке оскаржує представник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 до даного переліку не відноситься.

Враховуючи викладене, ухвала слідчого судді, постановлена за наслідками розгляду по суті скарги адвоката ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_7 , на бездіяльність Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в м. Мелітополі, яка полягає у неповерненні вилучених під час обшуку грошових коштів, окремому оскарженню в апеляційному порядку не підлягає.

Посилання адвоката ОСОБА_6 на ст.8, ст.55 Конституції України та практику Європейського суду з прав людини не є прийнятним, оскільки відмова у відкритті провадження у зв`язку з оскарженням такого судового рішення, окреме оскарження якого на цій стадії законом не передбачено, не є свідченням обмеженого доступу до правосуддя.

Відповідно до положень ч.4 ст.399 КПК України, суддя-доповідач відмовляє у відкритті провадження лише, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, або судове рішення оскаржене виключно з підстав, з яких воно не може бути оскаржено згідно з положеннями статті 394 цього Кодексу.

Отже, оскільки апеляційна скарга подана на ухвалу слідчого судді, яка не підлягає оскарженню, згідно з вимогами ч.4 ст.399 КПК України, у відкритті провадження за нею слід відмовити.

Керуючись ч.3 ст.307, ст.309, ч.4 ст.399 КПК України,

у х в а л и л а:

Відмовити у відкритті провадження за апеляційною скаргою представника заявника адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 04 грудня 2019 року, якою відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_7 , в інтересах якого діє його представник адвокат ОСОБА_8 , на бездіяльність Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в м. Мелітополі, яка полягає у неповерненні вилучених під час обшуку грошових коштів.

Копію ухвали разом з апеляційною скаргою надіслати представнику заявника адвокату ОСОБА_6 .

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4