Ухвала

від 09.01.2020 по справі 420/3397/19

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

09 січня 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/3397/19

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі головуючого Запорожан Д.В., суддів: Осіпова Ю.В. , Танасогло Т.М. , розглянувши в порядку письмового провадження заяву товариства з обмеженою відповідальністю ЕР ЕН ЕС ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ про відвід колегії суддів у справі за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕР ЕН ЕС ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ" на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08.11.2019р. по справі №420/3397/19 за позовом Приватного підприємства Агрофірма "Промінь" до Біляївської міської ради Біляївського району Одеської області , 3-ті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕР ЕН ЕС ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ" , Головне управління Держгеокадастру в Одеській області , Біляївська районна державна адміністрація Одеської області про визнання протиправними рішень,

В С Т А Н О В И В:

В ході підготовки вищевказаної справи до апеляційного розгляду, стороною по справі - ТОВ ЕР ЕН ЕС ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ був заявлений відвід колегії суддів Запорожана Д.В., Осіпова Ю.В., Танасогло Т.М. з підстав, що розгляд справи даною колегією суддів може мати певні негативні наслідки для суддів, як при розгляді вже відкритих дисциплінарних проваджень щодо дій суддів, так й при відкритті нових, а відповідно й супроводжуватись простим бажанням помститись учасниками справи, які скаржились на їх рішення та спричинили такі негативні наслідки (цитата заявника).

Крім того заявник зазначає, що апеляційний розгляд ухвали про забезпечення позову по цій справі та залишення ухвали, (з якою він не згоден), без змін, є обставиною, яка викликає у нього сумніви у неупередженості та об`єктивності колегії суддів, оскільки під час апеляційного розгляду, колегією суддів буде надаватись оцінка тим же самим доказам, які вже, попередньо досліджувались визначеною колегією суддів у цій же справі.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи заяви та матеріали справи, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Щодо доводів заявника про надання оцінки доказам, колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що під час розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду про забезпечення позову, будь-яка оцінка доказів взагалі не проводилась.

Так, статтею 90 КАС України, встановлюється зміст поняття - оцінка доказів.

Статтями 227, 228 КАС України встановлюється правило, що остаточний вердикт щодо вирішення справи по суті, оцінка доказів здійснюється виключно у нарадчій кімнаті судом першої інстанції при вирішенні справи по суті.

Таким чином, виключно при вирішенні справи по суті, саме суд першої інстанції, саме в нарадчій кімнаті проводить оцінку доказів, у відповідності до вимог ст.ст. 73-76 КАС України.

При цьому, до виходу з нарадчої кімнати суд не має права розголошувати власне ставлення до належності, допустимості, достовірності, достатності доказів чи подальшого вирішення справи по суті (ч. 3 ст. 228 КАС України).

Частиною 6 ст. 154 КАС України передбачено, що в ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову та підстави його обрання.

Таким чином, питання забезпечення позову оформлюється ухвалою.

Частиною 2 ст. 241 КАС України передбачено, що процедурні питання, пов`язані з рухом справи в суді першої інстанції, клопотання та заяви осіб, які беруть участь у справі, питання про відкладення розгляду справи, оголошення перерви, зупинення або закриття провадження у справі, залишення заяви без розгляду, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом, вирішуються судом шляхом постановлення ухвал.

Отже, забезпечення позову є виключно процедурним питанням.

Частиною 6 ст. 154 КАС України передбачено, що в ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову та підстави його обрання.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 248 КАС України передбачено, що ухвала, що викладається окремим документом, повинна містити мотивувальну частину із зазначенням мотивів, з яких суд дійшов висновків, і закону, яким керувався суд, постановляючи ухвалу.

Таким чином, в ухвалах суду, навіть про забезпечення позову, встановлена пряма та безпосередня заборона на будь-яку оцінку доказів чи ставлення суду щодо подальшого вирішення справи.

Зазначений висновок, у сукупності з вищенаведеними нормами Закону, підтверджується змістом статті 150 КАС України, яка регламентує підстави забезпечення позову.

Відповідно до пп.12,13 п.21 Положення про автоматизовану систему документообігу суду (затвердженого Рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 року № 30) передача судової справи раніше визначеному судді, колегії суддів, палаті або об`єднаній палаті проводиться модулем автоматизованого розподілу щодо: заяв про забезпечення позову, доказів, поданих після подання позовної заяви, апеляційних та касаційних скарг, поданих до закінчення апеляційного (касаційного) провадження в рамках однієї справи, але на різні судові рішення.

Тобто, за змістом вищезазначених норм Положення, розгляд апеляційної скарги на рішення суду по суті здійснюється тим же самим складом суду, якій був раніше визначений для розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду.

Підстави для відводу судді визначені ст.36 КАС України.

Так, згідно частини першої статті 36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу):

1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі;

2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи;

3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді;

5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Згідно абз. 1 ч. 3 ст. 39 КАС України, відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Водночас, варто зазначити, що суд, який розглядає справу має бути безстороннім і незалежним (ст. 6 ч. 1 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод).

Не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами.

Частина 4 ст. 36 КАС України визначає, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Зі змісту заяви про відвід вбачається, що висновки про неупередженість колегії суддів у заявника виникли через залишення без змін колегією суддів ухвали Одеського окружного адміністративного суду від 11 червня 2019 року про забезпечення позову.

Так, згідно усталеної практики Європейського Суду з прав людини наявність безсторонності повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність судді презумується, поки не надано доказів протилежного. Об`єктивний підхід стосується надання судом необхідних гарантій для відсутності можливості будь-якого правомірного сумніву щодо безсторонності і незалежності суду.

Не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами, а також обставини, пов`язані з прийняттям суддями рішень у інших справах, у т.ч. подібних.

Таким чином, особа, яка заявляє відвід судді, має навести конкретні обставини, які можуть викликати сумнів у неупередженості судді. Водночас, такі обставини повинні бути доведеними належними доказами.

Європейський суд з прав людини у рішенні по справі Ветштайн проти Швейцарії зазначив, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.

Вивчивши зміст заяви позивача, судова колегія дійшла висновку, що викладені у заяві про відвід суддів, не можуть слугувати підставами для відводу суддів, як такі, що викликають сумнів у їх об`єктивності та неупередженості. Фактично, заявник не згоден з постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 липня 2019 року по цій справі, що не є підставою для відводу.

Такі доводи заявленого відводу не можна вважати об`єктивно обґрунтованими, оскільки будь-яких доказів, які б підтверджували пряму чи опосередковану заінтересованість судді в результаті розгляду даної справи або наявність обставин, які викликають сумнів у його неупередженості при розгляді даної справи, матеріали заяви не містять.

Наявності інших підстав, передбачених ст.ст. 36, 37 КАС України для відводу суддів не надано.

Враховуючи викладене, перевіривши обґрунтування заяви, оцінивши доводи, що мають значення для справи, судова колегія приходить до висновку, що заява ТОВ ЕР ЕН ЕС ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ про відвід колегії суддів є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

За правилами частини четвертої статті 40 КАС України, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла до висновку про відмову в задоволенні заяви ТОВ ЕР ЕН ЕС ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ про відвід колегії суддів, через її необґрунтованість, то провадження по справі підлягає зупиненню, а заява передається для визначення судді у порядку, встановленому ч.1 ст.31 КАС України, для вирішення питання про відвід.

Керуючись ст. ст.31,36,39,40, 248, 308, 311, 321 КАС України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Визнати необґрунтованим заявлений товариством з обмеженою відповідальністю ЕР ЕН ЕС ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ відвід колегії суддів у складі Запорожана Д.В., Осіпова Ю.В., Танасогло Т.М.

Провадження у справі зупинити.

Вирішення питання про відвід передати на розгляд судді, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому ч.1 ст.31 КАС України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Запорожан Д.В. Судді Осіпов Ю.В. Танасогло Т.М.