Рішення

від 20.01.2020 по справі 640/13818/19

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 січня 2020 року м. Київ № 640/13818/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Шулежка В.П., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін адміністративну справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю Віртуальні технології і системи до Антимонопольного комітету України, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору - Акціонерного товариства Українська залізниця , товариства з обмеженою відповідальністю Універсальні інформаційні технології про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В:

З позовом до Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось товариство з обмеженою відповідальністю Віртуальні технології і системи (далі - позивач, ТОВ ВІТЕС ) до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 12.07.2019 №9389-р/пк-пз.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням норм чинного законодавства, є необґрунтованим, протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Тендерна пропозиція позивача повністю відповідала вимогам тендерної документації, у тому числі позивачем надано інформацію про досвід виконання аналогічного договору. На думку позивача, відповідачем необґрунтовано та безпідставно задоволено скаргу та прийнято оскаржуване рішення про зобов`язання замовника скасувати рішення про визнання переможцем позивача.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.07.2019 відкрито провадження у адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву у разі невизнання позову.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.07.2019 відмовлено у задоволенні заяви ТОВ ВІТЕС про забезпечення адміністративного позову.

Представником відповідача подано відзив на позов, в якому зазначив, що перевіривши доводи, викладені скаржником у скарзі, встановлено, що умовами тендерної документації вимагалось підтвердження досвіду виконання аналогічного договору щодо супроводу програмного забезпечення для резервування та продажу залізничних квитків саме через веб-сайт. Разом з тим, колегією встановлено, що у складі пропозиції переможця відсутнє документальне підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (в розумінні документації), що не відповідає умовам тендерної документації в цій частині. У зв`язку з чим колегія дійшла висновку, що пропозиція TOB ВІТЕС не відповідала умовам документації в цій частині, що стало підставою для прийняття оскаржуваного рішення.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.07.2019 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Акціонерне товариство Українська залізниця (далі - АТ Українська залізниця , третя особа, замовник) та запропоновано третій особі подати до суду письмові пояснення з приводу заявлених позовних вимог.

Представником АТ Українська залізниця подано до суду пояснення, в яких підтримав позицію позивача та зазначив, що пропозиція ТОВ ВІТЕС повністю відповідала умовам тендерної документації, а тому у нього були відсутні підстави для відхилення найбільш економічно ефективної пропозиції позивача, а рішення відповідача вважає протиправним та незаконним, просив позов задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.08.2019 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - товариство з обмеженою відповідальністю Універсальні інформаційні технології (далі - ТОВ Універсальні інформаційні технології , третя особа 2, скаржник) та запропоновано третій особі подати до суду письмові пояснення з приводу заявлених позовних вимог.

Представник ТОВ Універсальні інформаційні технології подав письмові пояснення, в яких заперечив проти позовних вимог, зазначивши, що пропозиція позивача не відповідала вимогам тендерної документації, а рішення відповідача є законним та обґрунтованим.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.09.2019 заяву відповідача із запереченнями проти розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін та про розгляд справи в порядку загального позовного провадження залишено без задоволення.

Розглянувши документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

26 квітня 2019 року на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель розміщено оголошення про проведення відкритих торгів замовником - Філією Головний інформаційно-обчислювальний центр Акціонерного товариства Українська залізниця №UA-2019-04-26-000218-е, предметом закупівлі якого були послуги з супроводу програмного забезпечення модуля резервування та продажу залізничних квитків через офіційний веб-сайт Укрзалізниці www.booking.uz.gov.ua (Код - ДК 021:2015: 72250000-2 - Послуги, пов`язані із системами та підтримкою), що визначено в оголошенні та тендерній документації.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої пропозиції для участі у Процедурі закупівлі подали ТОВ ВІТЕС , ТОВ ТОППТЕК , ТОВ Універсальні інформаційні технології .

Розкриття тендерних пропозицій відбулось 03.06.2019, а переможцем Процедури закупівлі визначено TOB ВІТЕС . Повідомлення про намір укласти договір з переможцем оприлюднене 18.06.2019.

21 червня 2019 року на веб-порталі Уповноваженого органу (в електронній системі публічних закупівель PROZORRO) оприлюднена скарга TOB Універсальні інформаційні технології від 21.06.2019 №01/210619 (UA-2019-04-26-000218-с.а2) щодо закупівлі: Послуги з супроводу програмного забезпечення модуля резервування та продажу залізничних квитків через офіційний веб-сайт Укрзалізниці www.booking.uz.gov.ua (Код ДК 021:2015: 72250000-2 - Послуги, пов`язані із системами та підтримкою) за процедурою відкритих торгів.

За результатами розгляду даної скарги прийнято рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 12.07.2019 №9389-р/пк-пз, яким зобов`язано АТ Українська залізниця в особі філії Головний інформаційно-обчислювальний центр скасувати рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю Віртуальні технології і системи переможцем процедури закупівлі - ДК 021:2015: 72250000-2 - Послуги, пов`язані із системами та підтримкою , оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2019-04-26-000218-с.

Позивач вважає, що оскаржуване рішення відповідача є протиправним та підлягає скасуванню, у зв`язку з чим звернувся з відповідним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до частини другої статі 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спеціальним законом, який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади є Закон України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII).

Частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону №922-VIII суб`єкт оскарження в органі оскарження - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Виходячи зі змісту частини першої статті 18 Закону №922-VIII, скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до частини другої статті 18 Закону №922-VIII скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п`яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Згідно частини дев`ятої статті 18 Закону № 922-VІІІ за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

З матеріалів справи вбачається, що за результатами проведення відкритих торгів замовником №UA-2019-04-26-000218-е, предметом закупівлі якого були послуги з супроводу програмного забезпечення модуля резервування та продажу залізничних квитків через офіційний веб-сайт Укрзалізниці www.booking.uz.gov.ua (Код - ДК 021:2015: 72250000-2 - Послуги, пов`язані із системами та підтримкою), АТ Українська залізниця розглянуто тендерну пропозицію ТОВ ВІТЕС та визначено її найбільш економічно вигідною на відповідність умовам тендерної документації, на підставі чого ТОВ ВІТЕС визнано переможцем.

Не погоджуючись із рішенням замовника, один із учасників, а саме ТОВ Універсальні інформаційні технології подало до органу оскарження скаргу на дії замовника, в якій зазначив, що замовник порушив підпункт 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII, оскільки був зобов`язаний відхилити пропозицію переможця як таку, що не відповідає умовам тендерної документації. Скаржником зазначено, що у поданій ТОВ ВІТЕС довідці про відсутність підстав для відмови учаснику в участі в процедурі закупівлі, передбачених частиною першою статті 17 Закону зазначено не всі пункти. Також скаржником заявлено, що надана переможцем довідка щодо наявності досвіду виконання аналогічного договору та довідка про працівників не відповідають вимогам тендерної документації, а тому пропозиція ТОВ ВІТЕС мала бути відхилена замовником.

Як вбачається з матеріалів справи, у ході розгляду скарги ТОВ Універсальні інформаційні технології та наданих позивачем документів відповідачем встановлена наявність підстав для задоволення скарги частково, у зв`язку з чим прийнято оскаржуване рішення.

Відповідач в оскаржуваному рішенні зазначив, що у складі пропозиції ТОВ ВІТЕС відсутнє документальне підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, що не відповідає умовам Документації в цій частині.

Пунктом 29 частини першої статті 1 Закону №922-VIII встановлено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частинами першою та третьою статті 16 Закону №922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Згідно з пунктами 2 та 3 частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити, зокрема: один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

При цьому саме приписи статті 16 цього Закону визначають, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частиною третьою статті 18 Закону №922-VIII встановлено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

З системного аналізу наведених норм вбачається, що Закон не надає вичерпного переліку документів, що можуть вимагатись Замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону. При цьому одним з основних кваліфікаційних критеріїв є наявність в учасників документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Водночас, чинним законодавством не передбачено вимог щодо документів, якими виконання учасником аналогічного договору може бути підтверджено, обмеження їх кількості тощо.

Слід зазначити, що чинне законодавство не містить дефініції поняття аналогічний договір , як і критерії його визначення. Відтак, на переконання суду, у кожному конкретному випадку замовник самостійно визначає перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному кваліфікаційному критерію, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням частини третьої статті 5 Закону №922-VIII та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 цього Закону.

Підпунктом 1) пункту 8 Додатку 1 до тендерної документації від учасників вимагалось надати документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, зокрема: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору:

- довідка у довільній формі про виконання протягом останніх 5-років договору з темою закупівлі, що відноситься до супроводу програмного забезпечення для резервування та продажу залізничних квитків через веб-сайт, тривалістю не менше 6 місяців.

Довідка має обов`язково містити найменування контрагента, предмет договору, строк дії договору, контактних осіб замовника (прізвище та контактний телефон);

- копію договору (з додатками які є їх невід`ємною частиною), на який є посилання у довідці;

- документ, що підтверджує факт успішного виконання договору на який є посилання у довідці, а саме: акт приймання-передачі послуг/акт наданих послуг.

Тобто, в тендерній документації йдеться мова не про конкретне програмне забезпечення чи конкретний веб-сайт, що мало б вважатись дискримінаційними вимогами, а про будь-яке програмне забезпечення, що відповідає таким вимогам: призначене для (виконує функції) резервування залізничних квитків; призначене для (виконує функції) продажу залізничних квитків; пасажири (покупці, клієнти, користувачі) здійснюють зазначені вище операції через мережу Інтернет (через веб-сайт).

З матеріалів справи встановлено, що позивачем в підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору надано довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, яка містить інформацію про те, що у 2017 році ТОВ ВІТЕС надавало послуги для філії ГІОЦ ПАТ Укрзалізниця з супроводу програмного забезпечення.

До зазначеної довідки позивачем додано копію договору про надання послуг №027/06/7/т від 20.06.2017, відповідно до якого ТОВ ВІТЕС зобов`язувалось надати послуги щодо супроводу спеціалізованого програмного забезпечення - модуль взаємодії програмно- апаратного комплекса Електронний перевізний документ пасажирських перевезень (ПАК НПД ПП) з іншими компонентами автоматизованої системи керування пасажирськими перевезеннями (АСК ПП УЗ) . код ДК 021:2015: 72250000-2.

З Додатку 1 до наданого Договору (Перелік послуг), однозначно витікає, що в рамках виконання Договору, Позивачем здійснювався супровід програмного забезпечення, що: призначене для (виконує функції) резервування місць засобами Інтернет; призначене для (виконує функції) оформлення проїзних документів засобами Інтернет; призначене для (виконує функції) повернення проїзних документів засобами Інтернет; інші функції пов`язані з резервуванням та продажем залізничних квитків через мережу Інтернет.

До договору про надання послуг №027/06/7/т від 20.06.2017 також додано копії актів наданих послуг, підписані сторонами.

У даному випадку межі критерію аналогічний договір визначені, виходячи зі специфіки предмету закупівлі. Предметом закупівлі є надання послуг, пов`язаних із системами та підтримкою, а саме послуги з супроводу програмного забезпечення модуля резервування та продажу залізничних квитків через офіційний веб-сайт Укрзалізниці www.booking.uz.gov.ua.

З огляду на викладене вбачається, що наданий позивачем договір є аналогічним за кодом (ДК 021:2015: 72250000-2 - Послуги, пов`язані із системами та підтримкою), предметом закупівлі, за змістом та по суті послуг, що надаються.

Крім того, як зазначив позивач, що не заперечувалось замовником торгів, в тендерній документі йдеться мова не про якесь конкретне програмне забезпечення чи якийсь конкретний веб-сайт, а про будь-яке програмне забезпечення, що відповідає наступним вимогам: призначене для (виконує функції) резервування залізничних квитків; призначене для (виконує функції) продажу залізничних квитків; пасажири (покупці, клієнти, користувачі) здійснюють зазначені вище операції через мережу Інтернет (через веб-сайт). Функції з резервування та продажу квитків здійснюються елементами Єдиної спеціалізованої пасажирської інформаційної системи. При цьому, веб-сайт лише виконує функцію інтерфейса, через який покупці отримують доступ до системи продажу квитків.

Суд зауважує, що критерії підтвердження досвіду виконання обсягів основних видів робіт по аналогічних договорах, а також відсутність претензій виконання умов таких договорів, є об`єктивно необхідними для забезпечення якісного виконання договорів та не є дискримінаційними, оскільки надають можливість будь-яким учасникам, які виконували аналогічні роботи, взяти участь у закупівлі, підтвердивши його наявність відповідними договорами та іншими документами.

Таким чином, підсумовуючи все вище викладене у сукупності, суд приходить до висновку про обґрунтованість тверджень позивача та, як наслідок, протиправність оскаржуваного рішення.

У відповідності до статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Частиною другою статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У даному випадку, з урахуванням вищенаведеного, відповідачем не доведено правомірність прийняття оскаржуваного рішення з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов підлягає задоволенню.

Беручи до уваги положення статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, на користь позивача підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача всі здійсненні ним судові витрати.

Керуючись ст.ст. 72-77, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України суд,

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов товариства з обмеженою відповідальністю Віртуальні технології і системи ( 79018, м. Львів, вул. Олени Степанівни, 45, код ЄДРПОУ 39618325 ) задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 12.07.2019 №9389-р/пк-пз.

Стягнути на користь товариства з обмеженою відповідальністю Віртуальні технології і системи ( 79018, м. Львів, вул. Олени Степанівни, 45, код ЄДРПОУ 39618325 ) понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 1921,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України ( 03035, м. Київ, вул. Митрополита В. Липківського, 45, код ЄДРПОУ 00032767 ).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст.293, 295-297 КАС України з урахуванням підпункту 15.5 пункту 15 частини першої Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції згідно з Законом України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII.

Суддя В.П. Шулежко