Рішення

від 28.01.2020 по справі 910/7488/19

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.01.2020Справа № 910/7488/19 Господарський суд міста Києва у складі судді Картавцевої Ю.В., за участю секретаря судового засідання Вишняк Н.В., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма Меганом"

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення

Представники:

від позивача: не з`явився

від відповідача: Атаманюк Г.В.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма Меганом" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України №175-р від 21.03.2019 року "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма Меганом", а саме:

1) в частині визнання того, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ФІРМА МЕГАНОМ" (ідентифікаційний код юридичної особи 30753280) вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "вальниці/підшипники кулькові чи роликові (підшипники кочення роликові радіальні з короткими циліндричними роликами)" [оголошення № 101008, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 31.03.2015 року № 223 (31.03.2015 року)], проведених державним підприємством матеріально-технічного забезпечення залізничного транспорту України "Укрзалізничпостач";

2) в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "ФІРМА МЕГАНОМ" штрафу у розмірі 339 999 (триста тридцять дев`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто дев`ять) грн за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 175-р;

3) в частині визнання того, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ФІРМА МЕГАНОМ" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "вальниці/підшипники кулькові чи роликові (підшипники кочення роликові радіальні з короткими циліндричними роликами)" [оголошення № 120181, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 24.04.2015 року № 240 (24.04.2015 року)], проведених державним підприємством матеріальнотехнічного забезпечення залізничного транспорту України "Укрзалізничпостач";

4) в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "ФІРМА МЕГАНОМ" штраф у розмірі 339 999 за порушення, зазначене в пункті 5 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 175-р;

5) в частині визнання того, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ФІРМА МЕГАНОМ" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "частини вальниць/підшипників, зубчастих передач, механічних передач (сепаратор до підшипників кочення роликових радіальних з короткими циліндричними роликами)" [оголошення № 120194, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 24.04.2015 року № 240 (24.04.2015 року)], проведених державним підприємством матеріально-технічного забезпечення залізничного транспорту України "Укрзалізничпостач".

6) в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "ФІРМА МЕГАНОМ" штраф у розмірі 75 631 (сімдесят п`ять тисяч шістсот тридцять одна) гривня за порушення, зазначене в пункті 8 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 175-р;

7) в частині визнання того, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ФІРМА МЕГАНОМ" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "частини вальниць/підшипників, зубчастих передач, механічних передач (сепаратори до роликових підшипників)" [оголошення № 263507, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 30.12.2015 року № 411/1/1 (30.12.2015 року)], проведених філією "Центр забезпечення виробництва" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця";

8) в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "ФІРМА МЕГАНОМ" штраф у розмірі 191 837 (сто дев`яносто одна тисяча вісімсот тридцять сім) гривень за порушення, зазначене в пункті 11 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 175-р.

Позивачем в обґрунтування позовних вимог зазначено, що Рішення Антимонопольного комітету України №175-р від 21.03.2019 року не відповідає вимогам чинного законодавства в частині комплексного, повного, об`єктивного, неупередженого дослідження усіх обставин справи, що свідчить про неповноту проведеного розслідування, невідповідність висновків АМКУ фактичним обставинам справи та незаконність прийнятого за результатами розслідування рішення, оскаржене рішення повністю суперечить вимогам Закону України "Про захист економічної конкуренції" щодо правосудного та об`єктивного рішення АМКУ, та є таким, що постановлено в результаті неправильного застосуванням норм матеріального права в частині визначення антиконкурентних узгоджених дій.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.06.2019 (суддя Блажівська О.Є.) прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №910/7488/19, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.09.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

За наслідками повторного автоматизованого розподілу справу №910/7488/19 передано для розгляду судді Картавцевій Ю.В.

За змістом ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, у разі зміни складу суду на стадії підготовчого провадження розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. У разі зміни складу суду на стадії розгляду справи по суті суд повторно розпочинає розгляд справи по суті, крім випадку, коли суд ухвалить рішення про повторне проведення підготовчого провадження.

З огляду на категорію та складність справи, з метою повного та всебічного з`ясування обставин справи № 910/7488/19, суд приходить до висновку про повторне проведення підготовчого провадження.

Згідно з приписами статті 181 Господарського процесуального кодексу України для виконання завдання підготовчого провадження в кожній судовій справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, проводиться підготовче засідання. Дата і час підготовчого засідання призначаються суддею з урахуванням обставин справи і необхідності вчинення відповідних процесуальних дій.

Ухвалою суду від 09.10.2019 суд ухвалив прийняти справу № 910/7488/19 до розгляду; підготовче засідання призначити на 12.11.2019.

У підготовче засідання 12.11.2019 прибув представник відповідача; представник позивача у підготовче засідання не прибув, про дату, час та місце підготовчого засідання був повідомлений належним чином.

Відповідно до ст. 177 Господарського процесуального кодексу України підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.

З метою належної підготовки справи для розгляду судом продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та оголошено перерву до 10.12.2019.

У підготовче засідання 10.12.2019 прибули представники сторін.

У підготовчому засіданні 10.12.2019 судом з`ясовано, що в процесі підготовчого провадження у даній справі вчинені всі необхідні дії передбачені ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 185 Господарського процесуального кодексу України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Відповідно до п. 18 ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України у підготовчому засіданні суд призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання (декількох судових засідань - у разі складності справи) для розгляду справи по суті.

За наслідками підготовчого засідання судом закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 28.01.2020.

У судове засідання 28.01.2020 прибув представник відповідача; представник позивача у судове засідання не прибув, про дату, час та місце підготовчого засідання був повідомлений належним чином.

За змістом ст. 202 Господарського процесуального кодексу України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

За наведених обставин, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи у судовому засіданні 28.01.2020, за відсутності представника позивача, запобігаючи при цьому безпідставному затягуванню розгляду справи.

У судовому засіданні 28.01.2020 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

З`ясувавши обставини справи, заслухавши пояснення представника відповідача та дослідивши докази, суд

ВСТАНОВИВ:

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

За змістом ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

У розгляді справ зі спорів, пов`язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд враховує, що відсутність у певного суб`єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища не виключає можливості негативного впливу суб`єкта господарювання на товарний ринок внаслідок антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб`єктами господарювання. Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Судом встановлено, що 21.03.2019 Антимонопольним комітетом України (далі - Комітет, відповідач) прийнято рішення № 175-р у справі № 20-26.13/61-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), яким, зокрема:

визнано, що ПрАТ Харківський підшипниковий завод (далі - ПАТ ХАРП ), ТОВ УПЕК Трейдинг , ТОВ Фірма Меганом вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "вальниці/підшипники кулькові чи роликові (підшипники кочення роликові радіальні з короткими циліндричними роликами)" [оголошення №101008, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 31.03.2015 №223 (31.03.2015)], проведених державним підприємством матеріально-технічного забезпечення залізничного транспорту України "Укрзалізничпостач" (пункт 1 Рішення);

накладено на позивача штраф у сумі 339999 грн. (пункт 4 Рішення);

визнано, що ТОВ УПЕК Трейдинг , ТОВ Фірма Меганом вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "вальниці/підшипники кулькові чи роликові (підшипники кочення роликові радіальні з короткими циліндричними роликами)" [оголошення №120181, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 24.04.2015 №240 (24.04.2015)], проведених державним підприємством матеріальнотехнічного забезпечення залізничного транспорту України "Укрзалізничпостач" (пункт 5 Рішення);

- накладено на позивача штраф у сумі 339999 грн. (пункт 7 Рішення);

- визнано, що ТОВ УПЕК Трейдинг , ТОВ Фірма Меганом вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "частини вальниць/підшипників, зубчастих передач, механічних передач (сепаратор до підшипників кочення роликових радіальних з короткими циліндричними роликами)" [оголошення №120194, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 24.04.2015 №240 (24.04.2015)], проведених державним підприємством матеріально-технічного забезпечення залізничного транспорту України "Укрзалізничпостач" (пункт 8 рішення №175-р);

- накладено на позивача штраф у сумі 75631 грн. (пункт 10 Рішення);

- визнано, що ТОВ УПЕК Трейдинг , ТОВ Фірма Меганом вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "частини вальниць/підшипників, зубчастих передач, механічних передач (сепаратори до роликових підшипників)" [оголошення №263507, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 30.12.2015 №411/1/1 (30.12.2015)], проведених філією "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (пункт 11 Рішення);

накладено на позивача штраф у сумі 191 837 грн. (пункт 13 Рішення).

У вказаному Рішенні встановлено наступне.

Торги №1.

ДП Укрзалізничпостач проводилися відкриті торги на закупівлю - "вальниці/підшипники кулькові чи роликові (підшипники кочення роликові радіальні з короткими циліндричними роликами) - 2 лоти".

Оголошення про проведення процедури закупівлі №101008, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 31.03.2015 №223 (31.03.2015).

Строк подання пропозицій конкурсних торгів: 14.05.2015 до 10 год. 00 хв.

Дата розкриття пропозицій конкурсних торгів: 14.05.2015 о 13 год. 00 хв.

Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: склад матеріальних ресурсів (Фастів) Підприємства, Київська обл., м. Фастів, вул. Шевченка, 48.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: протягом 2015 року.

Відповідно до протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 14.05.2015 №656/34 на участь у Торгах №1 свої пропозиції подали:

- ТОВ Фірма Меганом з ціною пропозиції за лотом №1 - 39 244 800 грн., за лотом №2 - 5 660 100 грн.;

- ТОВ УПЕК Трейдинг з ціною пропозиції за лотом №1 - 38 895 360 грн., за лотом №2 - 5 512 413 грн.;

- ПАТ ХАРП з ціною пропозиції за лотом №1 - 39 916 800 грн., за лотом №2 - 5 660 100 грн.;

- ТОВ "НВП "Укрпромвпровадження" з ціною пропозиції за лотом №1 - 38 976 000 грн., за лотом №2 - 5 660 100 грн.

Пропозиції конкурсних торгів ТОВ "НВП "Укрпромвпровадження" і ПАТ ХАРП не відповідали умовам документації конкурсних торгів та були відхилені відповідно до пункту третього частини першої статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Згідно із звітом про результати проведення процедури відкритих торгів від 21.07.2015 №664/656, до оцінки пропозицій конкурсних торгів за лотами №1 і №2 були допущені пропозиції ТОВ Фірма Меганом та ТОВ УПЕК Трейдинг .

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів 11.06.2015 за лотами №1 і №2 було акцептовано пропозицію конкурсних торгів ТОВ УПЕК Трейдинг , з яким 07.07.2015 укладено договір №ЦХП-07-02515-01 на постачання продукції: вальниці/підшипники кулькові чи роликові (підшипники кочення роликові радіальні з короткими циліндричними роликами) на загальну суму 44 407 773 грн. з ПДВ.

Торги №2.

ДП Укрзалізничпостач проводилися відкриті торги на закупівлю - "вальниці/підшипники кулькові чи роликові (підшипники кочення роликові радіальні з короткими циліндричними роликами) - 2 лоти".

Оголошення про проведення процедури закупівлі №120181, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 24.04.2015 №240 (24.04.2015)].

Строк подання пропозицій конкурсних торгів: 10.06.2015 до 10 год. 00 хв.

Дата розкриття пропозицій конкурсних торгів: 10.06.2015 о 13 год. 00 хв.

Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: склад матеріальних ресурсів (Фастів) Підприємства, Київська обл., м. Фастів, вул. Шевченка, 48.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: протягом 2015 року.

Згідно з протоколом про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 10.06.2015 №691/73, на участь у Торгах №2 свої пропозиції подали:

- ТОВ "НВП "Укрпромвпровадження" з ціною пропозиції за лотом №1 - 99 133 200 грн., за лотом №2 - 13 092 000 грн.;

- ТОВ Фірма Меганом з ціною пропозиції за лотом №1 - 96 489 648 грн., за лотом №2 - 13 000 356 грн.;

- ТОВ УПЕК Трейдинг з ціною пропозиції за лотом №1 - 95 630 493,60 грн., за лотом №2 - 12 661 142,28 грн.

Пропозиція конкурсних торгів ТОВ "НВП "Укрпромвпровадження" не відповідала умовам документації конкурсних торгів та була відхилена відповідно до пункту третього частини першої статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Відповідно до звіту про результати проведення процедури відкритих торгів від 19.08.2015 №695/691, до оцінки пропозицій конкурсних торгів за лотами №1 і №2 були допущені пропозиції ТОВ Фірма Меганом та ТОВ УПЕК Трейдинг .

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів 09.07.2015 за лотами №1 і №2 було акцептовано пропозицію конкурсних торгів ТОВ УПЕК Трейдинг , з яким 05.08.2015 укладено договір №ЦХП-07-03115-01 на постачання продукції: вальниці/підшипники кулькові чи роликові (підшипники кочення роликові радіальні з короткими циліндричними роликами) на загальну суму 108 291 635,88 грн. з ПДВ.

Торги №3.

ДП Укрзалізничпостач проводилися відкриті торги на закупівлю - "частини вальниць/підшипників, зубчастих передач, механічних передач (сепаратор до підшипників кочення роликових радіальних з короткими циліндричними роликами)".

Оголошення про проведення процедури закупівлі №120194, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 24.04.2015 №240 (24.04.2015)].

Строк подання пропозицій конкурсних торгів: 17.06.2015 до 10 год. 00 хв.

Дата розкриття пропозицій конкурсних торгів: 17.06.2015 о 14 год. 00 хв.

Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: склад матеріальних ресурсів (Фастів) Підприємства, Київська обл., м. Фастів, вул. Шевченка, 48.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: протягом 2015 року.

Згідно з протоколом про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 17.06.2015 №692/80, на участь у Торгах №3 свої пропозиції подали:

- ТОВ УПЕК Трейдинг з ціною пропозиції - 1 576 792,80 грн.;

- ТОВ Фірма Меганом з ціною пропозиції - 1 650 132 грн.

Відповідно до звіту про результати проведення процедури відкритих торгів від 19.08.2015 №697/692 до оцінки пропозицій конкурсних торгів були допущені пропозиції всіх учасників Торгів №3.

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів 09.07.2015 було акцептовано пропозицію конкурсних торгів ТОВ УПЕК Трейдинг , з яким 05.08.2015 укладено договір №ЦХП-07-03215-01 на постачання продукції: частини вальниць/підшипників, зубчастих передач, механічних передач (сепаратор до підшипників кочення роликових радіальних з короткими циліндричними роликами) на загальну суму 1 576 792,80 грн. з ПДВ.

Торги №4.

Філією ЦЗВ ПАТ Укрзалізниця проводилися відкриті торги на закупівлю - "частини вальниць/підшипників, зубчастих передач, механічних передач (сепаратори до роликових підшипників)".

Оголошення про проведення процедури закупівлі №263507, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 30.12.2015 №411/1/1 (30.12.2015)].

Строк подання пропозицій конкурсних торгів: 15.02.2016 до 10 год. 00 хв.

Дата розкриття пропозицій конкурсних торгів: 15.02.2016 о 15 год. 00 хв.

Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: склад матеріальних ресурсів (Фастів) Філії, Київська обл., м. Фастів, вул. Шевченка, 48.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: протягом 2016 року.

Згідно з протоколом розкриття пропозицій конкурсних торгів від 15.02.2016 №54/12, на участь у Торгах №4 свої пропозиції подали:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія Віс Груп Плюс" (далі - Компанія) з ціною пропозиції - 3 427 290 грн.;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Дефенд Компані" (далі - ТОВ "Дефенд Компані") з ціною пропозиції - 3 417 281,10 грн.;

- ТОВ Фірма Меганом з ціною пропозиції - 4 185 540 грн.;

- ТОВ УПЕК Трейдинг з ціною пропозиції - 3 976 263 грн.

Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій від 11.03.2016 №18/54, до оцінки пропозицій конкурсних торгів були допущені пропозиції всіх учасників Торгів №4.

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів 11.03.2016 було акцептовано пропозицію конкурсних торгів ТОВ "Дефенд Компані", з яким 31.03.2016 був укладений договір поставки продукції: частини вальниць/підшипників, зубчастих передач, механічних передач (сепаратори до роликових підшипників) №ЦЗВ-07-00416-01 на загальну суму 3 417 281,10 грн. з ПДВ.

Аналіз матеріалів Торгів №№1-4, на думку Комітету, засвідчив, що ПАТ ХАРП , ТОВ УПЕК Трейдинг і ТОВ Фірма Меганом узгоджували між собою умови участі у зазначених торгах.

Встановлюючи антиконкурентні узгоджені дії, Комітет дійшов висновку, що на всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних торгів для участі у Торгах №№1-4 відповідачі були обізнані щодо участі кожного з них у торгах, що підтверджується, зокрема, таким: керівний склад, учасники (засновники) ТОВ "УПЕК Трейдинг", ТОВ Фірма Меганом та ПАТ ХАРП входять до складу учасників (засновників) один одного та інших суб`єктів господарювання; одночасним перебуванням одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з відповідачами; спільним використанням засобів зв`язку (телефон та e-mail); одночасним отриманням (оформленням) документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів; складанням документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів, однією особою; наявністю сталих ділових та господарських відносин у вигляді взаємних розрахунків та надання один одному безвідсоткової фінансової допомоги; ціновою поведінкою; внесенням гарантійного забезпечення; схожістю документів, наданих у складі пропозицій.

Позивач в обґрунтування позовних вимог вказав, що відповідачем при прийнятті Рішення неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, що стало підставою для хибних висновків (кваліфікації дій) щодо узгодження спільної поведінки між позивачем та іншими учасниками закупівлі. Зокрема позивач зазначає, що для конкретного визначення антиконкурентної природи узгодженої поведінки необхідно встановити мету відповідної угоди в конкретному економічному контексті, в якому угода реалізується; відповідачем не було встановлено відносин контролю між ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом та ПАТ ХАРП ; ринок виробництва підшипників є специфічним та перехід співробітників від одного суб`єкта господарювання до іншого є звичайною сталою практикою; обставини місцезнаходження за однією адресою і використання одних і тих же засобів зв`язку не свідчать про обізнаність сторін щодо провадження господарської діяльності один одного; наявність господарських правовідносин не свідчить про погодженість (координацію) поведінки учасників торгів; аргументи відповідача щодо спільної поведінки учасників торгів не можуть свідчити про узгодження антиконкурентної поведінки; схожість документів має бути результатом узгодженої поведінки, а не виявлятись у простому збігу дій суб`єктів господарювання; відповідач незаконно збільшив розмір штрафу в десятки разів.

Відповідач проти позову заперечує, вказуючи на те, що в матеріалах справи наведені докази та встановленні факти порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, а тому прийняте Рішення відповідає вимогам чинного законодавства.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції";порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Досліджуючи обставини щодо наявності антиконкурентних узгоджених дій, Комітетом встановлено наступне.

ПАТ ХАРП знаходиться за адресою: м. Харків, просп. Індустріальний (Фрунзе), 3.

Генеральним директором (підписантом) ПАТ ХАРП на час проведення Торгів №1 є ОСОБА_20 .

ТОВ УПЕК Трейдинг знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Маршала Батицького, 4.

Директором (підписантом) ТОВ УПЕК Трейдинг під час проведення Торгів №№1-4 є ОСОБА_2 .

ТОВ Фірма Меганом знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Маршала Батицького, 4 .

Директором (підписантом) ТОВ Фірма Меганом під час проведення Торгів №№1-4 є ОСОБА_19 .

Комітетом було встановлено, що керівний склад, учасники (засновники) ТОВ "УПЕК Трейдинг", ТОВ Фірма Меганом та ПАТ ХАРП входять до складу учасників (засновників) один одного та інших суб`єктів господарювання.

Завдяки наявності зазначених у Рішенні взаємозв`язків відповідачі у справі Комітету не могли бути не обізнані з діяльністю один одного, мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської і фінансової діяльності, в тому числі і щодо участі в торгах.

Згідно з інформацією, наданою ТОВ "УПЕК Трейдинг", ТОВ Фірма Меганом та ПАТ ХАРП , Управлінням Пенсійного фонду України в Московському районі м. Харкова і Індустріальним об`єднаним управлінням Пенсійного фонду України м. Харкова, одночасно з відповідачами антимонопольної справи перебували/перебувають у трудових відносинах одні і ті ж фізичні особи. Крім того, відбувався перехід працівників відповідачами, а саме:

- ПАТ ХАРП - ОСОБА_18. (січень - грудень 2015 року); ОСОБА_13. (січень - грудень 2015 року); ОСОБА_5 (січень - грудень 2015 року); ОСОБА_20. (січень - грудень 2015 року); ОСОБА_6 (січень - грудень 2015 року);

- ТОВ "УПЕК Трейдинг" - ОСОБА_7 (лютий 2015 року - липень 2016 року); ОСОБА_8 (січень 2011 року - липень 2016 року); ОСОБА_9 (березень 2011 року - липень 2016 року); ОСОБА_10 (листопад 2005 року - липень 2016 року); ОСОБА_5 (листопад 2005 року - серпень 2016 року); ОСОБА_11 (листопад 2010 року - липень 2016 року); ОСОБА_20. (січень - вересень 2015 року); ОСОБА_12 (квітень 2001 року - липень 2016 року); ОСОБА_6 (лютий 2007 року - липень 2016 року);

- ТОВ Фірма Меганом - ОСОБА_7 (квітень 2013 року - березень 2015 року); ОСОБА_9 (березень 2013 року - березень 2015 року); ОСОБА_10 (серпень 2010 року - липень 2016 року); ОСОБА_13 (серпень 2010 року - березень 2015 року); ОСОБА_11 (березень 2015 року - липень 2016 року); ОСОБА_12 (вересень 2011 року - липень 2016 року).

Генеральний директор ПАТ ХАРП ОСОБА_20. у ТОВ "УПЕК Трейдинг" обіймає посаду директора дивізіону.

Голова Наглядової Ради ПАТ ХАРП Юров В.Г. перебуває у трудових відносинах з ТОВ "УПЕК Трейдинг" та обіймає посаду директора залізничного дивізіону.

Учасник ТОВ "УПЕК Трейдинг" ОСОБА_14 є членом Наглядової Ради ПАТ ХАРП . При цьому, згідно з інформацією, наданою ПАТ ХАРП , пропозиція ПАТ ХАРП на Торги №1 була подана особисто ОСОБА_14 .

Крім того, ОСОБА_14 як учасник ТОВ "УПЕК Трейдинг" взяла участь у загальних зборах учасників вказаного товариства, які відбулися 24.04.2015, на яких було надано дозвіл на укладання директором товариства ОСОБА_2 договорів поставки з ДП Укрзалізничпостач на суму до 70 000 000 грн. (копія протоколу від 24.04.2015 №3/15 загальних зборів учасників товариства надана у складі пропозиції даного товариства під час участі у Торгах №1).

Водночас ОСОБА_15 , якому належить 50% статутного капіталу ТОВ Фірма Меганом , перебуває у трудових відносинах з ТОВ "УПЕК Трейдинг".

Отже, одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з відповідачами у справі Комітету, а також перехід працівників з одного підприємства на інше свідчить про спільне здійснення відповідачами господарської діяльності, у зв`язку з чим відповідачі не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, в тому числі і щодо участі в торгах.

Також, ТОВ "УПЕК Трейдинг" надало копію штатного розпису, згідно з яким до його складу входить, зокрема, такий структурний підрозділ, як "залізничний дивізіон", до складу якого у свою чергу входить Департамент комплектації та відвантаження (ПАТ ХАРП ).

Працівники ТОВ Фірма Меганом та ТОВ "УПЕК Трейдинг" використовують під час здійснення господарської діяльності одні і ті ж номери мобільних телефонів.

Крім того, номер телефону (057) 710-11-68, який зазначений на конвертах та заявках-пропозиціях, поданих ТОВ "УПЕК Трейдинг" під час участі у Торгах №№1-4, міститься на довідках про виконання аналогічних договорів і довідках щодо фінансової звітності, поданих ТОВ Фірма Меганом у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у Торгах №№1, 2, 3.

Водночас ТОВ "УПЕК Трейдинг", зокрема, фахівці з комплектації та відвантаження та деякі інші, використовує під час здійснення господарської діяльності номери стаціонарних телефонів, які належать ПАТ ХАРП , зокрема: НОМЕР_1, НОМЕР_2, НОМЕР_3, НОМЕР_4, - а також електронну пошту "…ІНФОРМАЦІЯ_2 зокрема: "ІНФОРМАЦІЯ_1", "ІНФОРМАЦІЯ_3, "ІНФОРМАЦІЯ_4", "ІНФОРМАЦІЯ_5, "ІНФОРМАЦІЯ_6", "ІНФОРМАЦІЯ_7", "ІНФОРМАЦІЯ_8". Реєстрація доменного імені "harp.ua" здійснена за заявою ПАТ ХАРП .

Отже, відповідачі у справі Комітету використовують у господарській діяльності для зв`язку з ними номери телефонів, які одночасно використовуються і суб`єктами господарювання, які мають виступати їх конкурентами під час участі у торгах.

Відповідно до інформації, наданої Державною фіскальною службою України листом від 10.07.2017 №11635/5/99-99-09-01-02-16, протягом 2015 - 2016 років надіслання податкової звітності в електронному вигляді та реєстрація податкових накладних від ТОВ Фірма Меганом здійснювалося з ІР адреси: [46.164.146.228], ТОВ "УПЕК Трейдинг", здійснювалося з таких ІР адрес: [46.164.146.228], [46.164.146.229], [46.164.146.231].

Згідно з інформацією, наданою ПАТ "СБЕРБАНК" листом від 26.07.2017 №7483/4/07-2-6-БТ, протягом січня 2015 року - червня 2016 року ТОВ Фірма Меганом і ТОВ "УПЕК Трейдинг" входили до автоматизованої системи дистанційного обслуговування "Клієнт-Банк IFOBS" для здійснення платежів (розрахунків) та отримання довідок про наявність рахунку, відсутність заборгованості з таких ІР адрес: [46.164.146.229], [46.164.146.231], [46.164.146.228].

Водночас комп`ютер ТОВ "УПЕК Трейдинг", з якого здійснювалися зазначені дії, має внутрішню ІР адресу 10.1.1.133, а комп`ютер ТОВ Фірма Меганом , з якого здійснювалися вказані дії, має внутрішню ІР адресу ІР 10.1.1.138.

Таким чином, зазначене свідчить, що комп`ютери ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом об`єднані в одну локальну мережу.

Окрім того, ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом знаходяться за однією адресою: м. Харків, вул. Маршала Батицького, 4. При цьому ТОВ Фірма Меганом користується приміщеннями за вказаною адресою на підставі договорів суборенди від 04.04.2014 №04/14 та від 01.10.2015 №126/15, укладених з ТОВ "УПЕК Трейдинг".

Таким чином, викладене свідчить про спільне здійснення відповідачами господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі у Торгах.

Між ПАТ ХАРП , ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом існували сталі господарські відносини, що підтверджується таким.

Листами:

- ПАТ "ОТП Банк" від 23.08.2016 №89-1-1-2-700-3/240-БТ, надісланим на вимогу АМК про надання інформації від 05.08.2016 №20-29.3/02-8419;

- ПАТ "СБЕРБАНК" від 26.07.2017 №7483/4/07-2-6-БТ, надісланим на вимогу АМК про надання інформації від 13.07.2017 №20-26.13/01-7642;

- ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" від 27.07.2017 №81-15-9/5047-БТ, надісланим на вимогу АМК про надання інформації від 13.07.2017 №20-26.13/01-7643,

були надані виписки про рух грошових коштів протягом січня 2015 року - липня 2016 року за особовими рахунками ПАТ ХАРП , ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом , відкритих у зазначених банківських установах.

Відповідно до наданої банківськими установами інформації:

- ПАТ ХАРП перерахував ТОВ "УПЕК Трейдинг" кошти в сумі 5 354 999 грн. у вигляді оплати за поставлені підшипники, електронний прилад та повернення зворотної безвідсоткової фінансової допомоги;

- ТОВ "УПЕК Трейдинг" перерахувало ПАТ ХАРП кошти в сумі 241 937 819 грн. у вигляді плати за підшипники та сплати за оренду;

- ПАТ ХАРП перерахував ТОВ Фірма Меганом кошти у сумі 415 000 грн. у вигляді повернення зворотної безвідсоткової фінансової допомоги;

- ТОВ Фірма Меганом перерахувала ПАТ ХАРП кошти у сумі 10 655 170 грн. за підшипники та послуги зберігання продукції;

- ТОВ "УПЕК Трейдинг" перерахувало ТОВ Фірма Меганом кошти у сумі 4 761 466 грн. у вигляді оплати за поставлені підшипники та повернення зворотної безвідсоткової фінансової допомоги;

- ТОВ Фірма Меганом перерахувала ТОВ "УПЕК Трейдинг" кошти у сумі 372 036 грн. у вигляді оплати за телекомунікаційні послуги, оренду майна та часткової оплати за пред`явлений вексель.

Отже, ще до подання відповідачами пропозицій конкурсних торгів замовникам торгів, ПАТ ХАРП , ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом були пов`язані господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності, що обумовило їх домовленість про результати Торгів №№1-4.

У Торгах №№1-4 відповідачі у справі Комітету запропонували до постачання продукцію одного виробника (ПАТ ХАРП ).

Тому, відповідачі мали бути зацікавлені в продажу запропонованої продукції.

При цьому ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом є офіційними дистриб`юторами ПАТ ХАРП з правом ексклюзивного продажу продукції, виробником якої є ПАТ ХАРП .

ТОВ "УПЕК Трейдинг" під час участі у Торгах №№1-4 у складі пропозицій конкурсних торгів надало копію дистриб`юторського договору від 26.04.2006 №4 (зі змінами і доповненнями), укладеного ПАТ ХАРП і ТОВ "УПЕК Трейдинг".

ТОВ Фірма Меганом під час участі у Торгах №№1-4 у складі пропозицій конкурсних торгів надала копію дистриб`юторського договору від 16.11.2010 №б/н (зі змінами і доповненнями), укладеного ПАТ ХАРП і ТОВ Фірма Меганом .

Тобто, виробник підшипників ПАТ ХАРП погодився реалізовувати товар, який був предметом Торгів №1, іншим учасникам торгів ? ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом , про участь яких було обізнане.

Також ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом під час участі у Торгах №№1-4 надали у складі своїх пропозицій документи, які належать ПАТ ХАРП :

- технические условия ТУ ВНИПП.048-1-00 "Подшипники каченя для железнодорожного состава Подшипники шариковые, роликове цилиндрические и сферические";

- технічні умови ТУ У 29.1-05808853-001:2005 "ПІДШИПНИКИ РОЛИКОВІ ЦІЛИНДРИЧНІ ТА ЇХ ДЕТАЛІ";

- Інструкція з технічного обслуговування та монтажу-демонтажу букс, обладнаних здвоєними циліндричними підшипниками касетного типу CRU-ДУПЛЕКС;

- сертифікат відповідності №1.097.0020591-15 на продукцію: Підшипники кочення роликові радіальні з короткими циліндричними роликами для рухомого складу залізниць, виданий ПАТ ХАРП .

Вказані документи завірені мокрими печатками ПАТ ХАРП , ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом .

Крім того, ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом у Торгах №1 у складі пропозицій надали листи ПАТ ХАРП , адресовані голові тендерного комітету ДП Укрзалізничпостач про те, що ПАТ ХАРП надає згоду на надання ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом копій технічних документів у складі тендерної документації, а саме: ТОВ "УПЕК Трейдинг" надало лист від 11.05.2015 №б/н; ТОВ Фірма Меганом надала лист від 08.05.2015 №308/01.

Зазначене свідчить про те, що під час підготовки до участі в Торгах ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом отримували від ПАТ ХАРП документи, які вони включили до складу своїх пропозицій.

Такі документи надали ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом змогу взяти участь у Торгах №1 та бути допущеним до оцінки замовником пропозицій конкурсних торгів.

Ці документи вимагалися документацією, їх ненадання могло бути підставою для відхилення пропозицій ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом , і про це знав виробник - ПАТ ХАРП , незважаючи на що надав конкурентам такі документи.

Надання ПАТ ХАРП вказаних документів, іншим учасникам Торгів №1 - ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом свідчить про зацікавленість ПАТ ХАРП в участі ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом у Торгах.

Пов`язаність відповідачів у справі Комітету та їх дії щодо підготовки таких документів для подання у складі своїх пропозицій доводять наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій.

ПАТ ХАРП запропонував на Торги №1 підшипники власного виробництва за ціною вищою, ніж запропонували за цей товар інші учасники Торгів №1 - ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом ,

Таким чином, ПАТ ХАРП , як виробник підшипників, подав цінову пропозицію вищу, ніж ТОВ "УПЕК Трейдинг" (дистриб`ютор) і ТОВ Фірма Меганом (дистриб`ютор), яким погодився реалізувати цей же товар за нижчими цінами.

Відтак, встановлення ПАТ ХАРП у своїй пропозиції цін, які є вищими порівняно з цінами реалізації ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом , не мало на меті отримання ПАТ ХАРП перемоги в Торгах №1.

Зазвичай перепродаж будь-якого товару збільшує його ціну.

Відповідно до специфікації від 01.01.2015 до договору купівлі-продажу від 30.07.2012 №10ЖД02/12, укладеному ПАТ ХАРП і ТОВ "УПЕК Трейдинг" на 2015 рік, встановлені такі ціни на підшипники:

- тип підшипника - 30-232726 Е2М; ТУ - ВНИПП.048-1-00; ціна за 1 шт. - 1 400 грн.;

- тип підшипника - 30-42726 Е2М; ТУ - ВНИПП.048-1-00; ціна за 1 шт. - 1 400 грн.;

- тип підшипника - Н6-882726Е2К1МУС44; ТУ - ВНИПП.048-1-00; ціна за 1 шт. - 4 700 грн.

Згідно з додатком від 18.12.2014 до дистриб`юторського договору від 16.11.2010 №б/н, укладеним ПАТ ХАРП і ТОВ Фірма Меганом , на 2015 рік встановлені такі ціни на підшипники:

- тип підшипника - 30-232726 Е2М; ТУ - ВНИПП.048-1-00; ціна за 1 шт. - 1 440 грн.;

- тип підшипника - 30-42726 Е2М; ТУ - ВНИПП.048-1-00; ціна за 1 шт. - 1 440 грн.;

- тип підшипника - Н6-882726Е2К1МУС44; ТУ - ВНИПП.048-1-00; ціна за 1 шт. - 4 945 грн.

Слід зазначити, що специфікація від 01.01.2015 до договору купівлі-продажу від 30.07.2012 №10ЖД02/12, укладеного ПАТ ХАРП і ТОВ "УПЕК Трейдинг", та додаток від 18.12.2014 до дистриб`юторського договору від 16.11.2010 №б/н, укладеного ПАТ ХАРП і ТОВ Фірма Меганом , від імені ПАТ ХАРП підписав генеральний директор ПАТ ХАРП ОСОБА_20.

При цьому пропозицію конкурсних торгів ПАТ ХАРП на Торги №1 також підписав ОСОБА_20.

Отже, ПАТ ХАРП свідомо подав цінову пропозицію за лотом №1 вищу, ніж реалізував цей же товар іншим учасникам торгів - ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом , а за лотом №2 - вищу, ніж реалізував цей же товар іншому учаснику Торгів №1 - ТОВ "УПЕК Трейдинг", будучи при цьому обізнаним про наміри участі ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом у Торгах №1.

Зазначене також свідчить про узгодженість дій відповідачів у справі Комітету із метою забезпечення перемоги в Торгах №1 ТОВ "УПЕК Трейдинг".

ПАТ ХАРП мало змогу впливати на розмір ціни на підшипники, коли пропонувало цей же товар іншим учасникам Торгів №1 - ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом .

Оскільки ціна предмета закупівлі є основою (єдиним критерієм) оцінки пропозицій учасників конкурсних торгів, як безпосередньо зазначено в документації конкурсних торгів замовника, то учасники торгів мали змагатися саме за цим критерієм.

Відтак, ПАТ ХАРП мав бути зацікавленим у тому, щоб перемогти, оскільки участь у тендерах відволікає людський ресурс та кошти на збір документів, подання пропозицій, та в перемозі зацікавлений будь-який учасник, а тим більше виробник.

Знаючи, з якою ціною можуть вийти його конкуренти - ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом , виробник не мав жодних об`єктивних підстав подавати заздалегідь програшну пропозицію.

ПАТ ХАРП мав можливість подати на Торги свою цінову пропозицію дешевше, однак ПАТ ХАРП свідомо прийняв рішення завищити ціни на Торгах №1, що призвело до втрати конкурентоздатності такої пропозиції.

Інакше, за наявності справжньої конкуренції, дистриб`ютори ПАТ ХАРП - ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом утрималися б від участі в Торгах №1 (через економічну недоцільність), на які свою пропозицію подав виробник.

У свою чергу виробник - ПАТ ХАРП утримався б від забезпечення участі в Торгах №1 своїх потенційних конкурентів - ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом або ж запропонувало б на Торгах №1 більш низьку ціну, орієнтуючись на власну ціну реалізації підшипників ТОВ "УПЕК Трейдинг".

Отже, участь у Торгах №1 дистриб`юторів виробника предмету закупівлі заводу - ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом обумовлена домовленістю між цими учасниками Торгів №1 щодо їх результатів.

Незалежно від того, який саме учасник отримає перемогу в Торгах №1 - ПАТ ХАРП , ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом , вигодонабувачем від господарської діяльності відповідачів є ПАТ ХАРП .

ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом запропонували на Торги №2 підшипники виробництва ПАТ ХАРП за такими цінами:

- лот №1:

• найменування підшипника - 30-232726 Е2М; ТОВ "УПЕК Трейдинг"- 1 447 грн.; ТОВ Фірма Меганом - 1 460 грн.;

• найменування підшипника - 30-42726 Е2М; ТОВ "УПЕК Трейдинг"- 1 447 грн.; ТОВ Фірма Меганом - 1 460 грн.

- лот №2: найменування підшипника - Н6-882726Е2К1МУС44; ТОВ "УПЕК Трейдинг" - 4 835,45 грн.; ТОВ Фірма Меганом - 4 965 грн.

На Торги №3 і №4 ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом запропонували сепаратори до підшипників за такими цінами: найменування підшипника - сепаратор до підшипника 42726Е2М.56; ТОВ "УПЕК Трейдинг" - 129 грн.; ТОВ Фірма Меганом - 135 грн.

Відповідно до специфікації від 01.01.2015 до договору купівлі-продажу від 30.07.2012 №10ЖД02/12, укладеного ПАТ ХАРП і ТОВ "УПЕК Трейдинг", на 2015 рік встановлена така ціна на сепаратори: тип підшипника - сепаратор полиамидный 42726Е2М.56; ТУ - ВНИПП.048-1-00; ціна за 1 шт. - 110 грн.

Згідно з додатком від 18.12.2014 до дистриб`юторського договору від 16.11.2010 №б/н, укладеного ПАТ ХАРП і ТОВ Фірма Меганом , на 2015 рік встановлена така ціна на сепаратори: тип підшипника - сепаратор полиамидный 42726Е2М.56; ТУ - ВНИПП.048-1-00; ціна за 1 шт. - 130 грн.

Як було зазначено, специфікація від 01.01.2015 до договору купівлі-продажу від 30.07.2012 №10ЖД02/12, укладеного ПАТ ХАРП і ТОВ "УПЕК Трейдинг", та додаток від 18.12.2014 до дистриб`юторського договору від 16.11.2010 б/н, укладеного ПАТ ХАРП і ТОВ Фірма Меганом від імені ПАТ ХАРП підписав генеральний директор ПАТ ХАРП ОСОБА_20.

При цьому ОСОБА_20. до вересня 2015 року обіймав посаду директора дивізіону ТОВ "УПЕК Трейдинг".

Під час участі у Торгах №2 і №3 ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом у складі пропозицій подали листи ПАТ ХАРП від 08.06.2015 про надання дозволу на надання копій технічних документів, які підписав генеральний директор заводу ОСОБА_20.

Ці документи (як і документи, зазначені у пункті 96 Рішення) вимагалися документацією, їх ненадання могло бути підставою для відхилення пропозицій ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом , і про це знав виробник - ПАТ ХАРП , незважаючи на що надав конкурентам такі документи.

Таким чином, одночасне перебування ОСОБА_20. у трудових відносинах з ПАТ ХАРП та ТОВ "УПЕК Трейдинг" забезпечувало обізнаність відповідачів про їх участь у торгах та про ціни їх пропозицій на Торгах №№1-4.

Крім того, з наведеного вбачається, що відпускна ціна на продукцію, що була предметом закупівлі у Торгах №№1-4, яка була встановлена виробником для ТОВ Фірма Меганом , не дозволяла останньому конкурувати з ТОВ "УПЕК Трейдинг".

Однак ТОВ Фірма Меганом , відповідно до заздалегідь визначених відповідачами у справі Комітету ролей, подавала неконкурентну пропозицію конкурсних торгів для участі у Торгах №№1-4.

Отже, можливість перемоги ТОВ "УПЕК Трейдинг" у Торгах №№1-4 була забезпечена шляхом встановлення ПАТ ХАРП різних відпускних цін на продукцію, що була предметом закупівлі у Торгах №№1-4, для ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом та наданням ТОВ Фірма Меганом документів, необхідних для участі у торгах.

Участь ТОВ Фірма Меганом у Торгах №№1-4 необхідна була для створення у замовників торгів та/або інших осіб уявлення про наявність конкуренції, та призводила до уникнення можливості відміни замовником Торгів №№1-4 відповідно до частини першої статті 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель", згідно з якою замовник відміняє торги, зокрема, у разі подання для участі в них менше двох пропозицій конкурсних торгів.

Незалежно від того, який саме учасник отримає перемогу у Торгах №2, №3 і №4 ТОВ "УПЕК Трейдинг" або ТОВ Фірма Меганом , вигодонабувачем від господарської діяльності відповідачів є ПАТ ХАРП .

Відміна торгів призвела б до неможливості реалізації відповідачами продукції ПАТ ХАРП .

Зазначене також свідчить про узгодженість дій відповідачів у справі Комітету з метою забезпечення перемоги в Торгах №№1-4 ТОВ "УПЕК Трейдинг".

Відповідачі у Торгах №№1-4 надавали забезпечення пропозицій конкурсних торгів у вигляді договорів добровільного страхування фінансового ризику, укладених зі страховими компаніями від однієї дати з послідовними номерами:

- Торги №1: ПАТ ХАРП - ПрАТ "Київський страховий дім" від 28.04.2015 №105/15-00052; ТОВ "УПЕК Трейдинг" - ПрАТ "Київський страховий дім" від 28.04.2015 №105/15-00051; ТОВ Фірма Меганом - ПрАТ "СК "Нова" від 22.04.2015 №5285;

- Торги №2: ТОВ "УПЕК Трейдинг" - ПрАТ "СК "Нова" від 20.05.2015 №5433; ТОВ Фірма Меганом - ПрАТ "СК "Нова" від 20.05.2015 №5432;

- Торги №3: ТОВ "УПЕК Трейдинг" - ПрАТ "СК "Нова" від 28.05.2015 №5622; ТОВ Фірма Меганом - ПрАТ "СК "Нова" від 28.05.2015 №5623;

- Торги №4: ТОВ "УПЕК Трейдинг" - ПрАТ "СК "Нова" від 22.01.2016 №11; ТОВ Фірма Меганом - ПрАТ "СК "Нова" від 22.01.2016 №12.

ПрАТ "Київський страховий дім" листом від 25.08.2016 №1331 надало копії заяв ПАТ ХАРП і ТОВ "УПЕК Трейдинг" на укладання договорів добровільного страхування фінансового ризику та повідомило, що вказані заяви датовані однією датою, а саме, 28.04.2015.

Одночасне звернення ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом у Торгах №2 до ПрАТ "СК "НОВА" з метою укладання договорів добровільного страхування фінансових ризиків підтверджується довіреністю ПрАТ "СК "НОВА" від 20.05.2015 №96, якою директор з перестрахування ОСОБА_21. уповноважується на підписання договорів страхування фінансових ризиків з ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом .

У Торгах №3 ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом знову одночасно зверталися до ПрАТ "СК "НОВА" з метою укладання договорів добровільного страхування фінансових ризиків, що підтверджується довіреністю ПрАТ "СК "НОВА" від 28.05.2015 №100/1, якою директор з перестрахування ОСОБА_21. уповноважується на підписання договорів страхування фінансових ризиків з ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом .

Крім того, у Торгах №3 платіжне доручення ТОВ "УПЕК Трейдинг" від 16.06.2015 №1479, яким було внесено страховий платіж для укладання договору страхування фінансових ризиків, містить номер рахунку фактури та договору ТОВ Фірма Меганом .

Одночасне звернення ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом у Торгах №4 до ПрАТ "СК "НОВА", за висновками Комітету, з метою укладання договорів добровільного страхування фінансових ризиків підтверджується заявами ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом , датованими 22.01.2016.

Окрім того, у Торгах №4 платіжне доручення ТОВ "УПЕК Трейдинг" від 27.01.2016 №206, яким було внесено страховий платіж для укладання договору страхування фінансових ризиків, містить номер договору ТОВ Фірма Меганом .

Відповідачі у справі Комітету у Торгах №1 у складі пропозицій конкурсних торгів подавали витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців від однієї дати, а саме: ТОВ "УПЕК Трейдинг" - витяг від 22.04.2015 №20468722; ТОВ Фірма Меганом - витяг від 22.04.2015 №20468114.

Також у Торгах № 1 у складі пропозицій конкурсних торгів подавали витяги з Єдиного державного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, видані Харківською філією державного підприємства "Інформаційний центр" Міністерства юстиції України в один день із майже послідовними вихідними номерами, а саме: ТОВ "УПЕК Трейдинг" - витяг від 23.04.2015 №349128; ТОВ Фірма Меганом - витяг від 23.04.2015 №349132.

Відповідачі у Торгах № 1 у складі пропозицій конкурсних торгів подавали довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів від однієї дати, а саме: ТОВ "УПЕК Трейдинг" - довідку від 28.04.2015 №4979/10/20-34-25-23, видану ДПІ у Московському районі м. Харкова ГУ Міндоходів у Харківській області; ПАТ ХАРП - довідку від 28.04.2015 №3965/1028-09-25-29, видану Спеціалізованою ДПІ з обслуговування великих платників у м. Харкові МГУ Міндоходів.

ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом під час участі у Торгах №2 подали довідки, видані Управлінням інформаційно-аналітичного забезпечення Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області, про те, що керівники зазначених суб`єктів господарювання не притягалися до кримінальної відповідальності з майже послідовними номерами, а саме: ТОВ "УПЕК Трейдинг" - довідку №360-20052015/63210; ТОВ Фірма Меганом - довідку №363-20052015/63210.

Під час участі у Торгах №2 ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом подали листи ПАТ ХАРП про надання дозволу на надання копій технічних документів від однієї дати з послідовними номерами, а саме: ТОВ "УПЕК Трейдинг" - лист від 08.06.2015 №309/01; ТОВ Фірма Меганом - лист від 08.06.2015 №308/01.

ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом під час участі у Торгах №3 подали копії довідок, виданих Управлінням інформаційно-аналітичного забезпечення Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області, про те, що керівники зазначених суб`єктів господарювання не притягалися до кримінальної відповідальності з майже послідовними номерами, а саме: ТОВ "УПЕК Трейдинг" - довідку №360-20052015/63210; ТОВ Фірма Меганом - довідку №363-20052015/63210.

Під час участі у Торгах №3 ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом подали листи ПАТ ХАРП про надання дозволу на надання копій технічних документів від однієї дати, а саме: ТОВ "УПЕК Трейдинг"- лист від 08.06.2015 б/н; ТОВ Фірма Меганом - лист від 08.06.2015 №308/01.

Отже, погоджену поведінку відповідачів у Торгах №№1-4 також підтверджує синхронність дій у часі, яка, зважаючи на її системність, не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки учасникам торгів для підготовки пропозицій конкурсних торгів надається строк не менше ніж двадцять робочих днів.

Разом з цим, згідно з інформацією, наданою ПАТ "СБЕРБАНК", ТОВ Фірма Меганом у Торгах №№1-4 сплачувало страхові платежі ПрАТ "СК "НОВА" для укладання договорів страхування фінансових ризиків із коштів, які надходили на рахунок ТОВ Фірма Меганом від ТОВ "УПЕК Трейдинг", а саме:

- у Торгах №1 ТОВ Фірма Меганом відповідно до платіжного доручення від 27.04.2015 №274 перерахувала на рахунок ПрАТ "СК "Нова" страховий платіж у сумі 14 960 грн. При цьому станом на 27.04.2015 залишок коштів на рахунку ТОВ Фірма Меганом становив 296,93 грн. 27.04.2015 на рахунок ТОВ Фірма Меганом надходять кошти від ТОВ "УПЕК Трейдинг" у сумі 15 000 грн. (сплата за підшипники за договором від 26.01.2012 №17/12), які в подальшому використовуються ТОВ Фірма Меганом для сплати страхового платежу у сумі 14 960 грн.;

- ТОВ Фірма Меганом у Торгах №2 згідно з платіжним дорученням від 26.05.2015 №288 перерахувала на рахунок ПрАТ "СК "Нова" страховий платіж у сумі 36 400 грн. При цьому станом на 26.05.2015 залишок коштів на рахунку ТОВ Фірма Меганом становив 277,21 грн. 26.05.2015 на рахунок ТОВ Фірма Меганом надходять кошти від ТОВ "УПЕК Трейдинг" у сумі 36 000 грн. і 500 грн. (сплата за підшипники за договором від 26.01.2012 №17/12), які в подальшому використовуються ТОВ Фірма Меганом для сплати страхового платежу у сумі 36 400 грн.;

- у Торгах №3 ТОВ Фірма Меганом згідно з платіжним дорученням від 12.06.2015 №298 перерахувала на рахунок ПрАТ "СК "Нова" страховий платіж у сумі 420 грн. При цьому станом на 29.05.2015 залишок коштів на рахунку ТОВ Фірма Меганом становив 0,00 грн. 29.05.2015 і 10.06.2015 на рахунок ТОВ Фірма Меганом надходили кошти від ТОВ "УПЕК Трейдинг" у сумі 10 000 грн. і 2 000 грн. відповідно (сплата за підшипники за договором від 26.01.2012 №17/12), які в подальшому використовуються ТОВ Фірма Меганом для сплати страхового платежу у сумі 420 грн.;

- ТОВ Фірма Меганом у Торгах №4 відповідно до платіжного доручення від 26.01.2016 №395 перерахувала на рахунок ПрАТ "СК "Нова" страховий платіж у сумі 2 160 грн. При цьому станом на 26.01.2016 залишок коштів на рахунку ТОВ Фірма Меганом становив 843,28 грн. 26.01.2016 на рахунок ТОВ Фірма Меганом надходять кошти від ТОВ "УПЕК Трейдинг" у сумі 3 000 грн. (сплата за підшипники за договором від 26.01.2012 №17/12), які в подальшому використовуються ТОВ Фірма Меганом для сплати страхового платежу у сумі 2 160 грн.

Таким чином, участь ТОВ Фірма Меганом у Торгах №№1-4 стала можливою завдяки перерахуванню коштів від ТОВ "УПЕК Трейдинг".

Відповідачі у справі Комітету узгоджено здійснювали підготовку до участі у Торгах №№1-4, що підтверджується, зокрема, і внесенням, як забезпечення пропозицій конкурсних торгів у Торгах №№1-4 коштів, отриманих ТОВ Фірма Меганом від ТОВ "УПЕК Трейдинг".

ТОВ Фірма Меганом під час участі у Торгах №№1-3 у складі пропозицій конкурсних торгів надала такі документи:

- довідки про виконання аналогічних договорів від 27.04.2015 №15 (Торги №1), від 25.05.2015 №22 (Торги №2), від 27.05.2015 №26 (Торги №3);

- довідки (щодо фінансової звітності) від 30.04.2015 №17 (Торги №1), від 25.05.2015 №20 (Торги №2), від 27.05.2015 №27 (Торги №3).

Зазначені довідки підписані директором ТОВ Фірма Меганом ОСОБА_19.

Водночас виконавцем вказаних документів є ОСОБА_12 , який у ТОВ Фірма Меганом обіймає посаду головного менеджера зі збуту (за сумісництвом).

ТОВ "УПЕК Трейдинг" у відповідь на вимогу АМК від 05.08.2016 №20-29.3/02-8408 листом від 19.09.2016 №3206 повідомило, що до підготовки та складання документів, які надавалися у складі пропозицій конкурсних торгів ТОВ "УПЕК Трейдинг" під час участі у Торгах №№1-4, залучався ОСОБА_12., який у ТОВ "УПЕК Трейдинг" обіймає посаду керівника проектів та програм (основне місце роботи).

Згідно з функціональними обов`язками ОСОБА_12 зобов`язаний: розробляти план продажів залізничних підшипників на наступний місяць (в кінці попереднього місяця); виконувати розроблений план продажів, аналізувати фактичне виконання плану продажів у частині продажів і виручки; готувати необхідні документи для відвантаження: рахунок на оплату, специфікація на відвантаження, сертифікат якості, видаткова накладна, податкова накладна, товарно-транспортна накладна (за необхідності); брати участь у тендерах, готувати необхідні документи для тендерів; брати участь в укладанні договорів і контрактів на поставку підшипників і комплектуючих.

Враховуючи викладене, ОСОБА_12 був залучений до підготовки документів, які надавалися у складі пропозицій конкурсних торгів ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом .

Крім того, як вбачається з наведеної інформації, ОСОБА_12 займається збутом продукції як у ТОВ "УПЕК Трейдинг", так і ТОВ Фірма Меганом , тобто підприємств, які мають виступати конкурентами. У зв`язку з чим зазначена особа обізнана з інформацією щодо господарської та фінансової діяльності зазначених товариств, в тому числі і щодо участі в торгах.

Водночас ТОВ "НВП "Укрпромвпровадження" під час участі у Торгах №1 і №2 надало у складі пропозицій конкурсних торгів лист ПАТ ХАРП від 11.03.2015 №104/01 про те, що ТОВ "НВП "Укрпромвпровадження" є офіційним представником із реалізації підшипників роликових та їх комплектуючих в Україні. Цей лист підписаний головою наглядової ради ПАТ ХАРП ОСОБА_17 та засвідчений печаткою ПАТ ХАРП . При цьому, як було зазначено, ОСОБА_17 до 09.06.2015 обіймав у ТОВ "УПЕК Трейдинг" посаду директора залізничного дивізіону.

Виконавцем листа ПАТ ХАРП є ОСОБА_12 , який є працівником ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом .

Отже, той факт, що виконавцем листа від імені ПАТ ХАРП є особа, яка є працівником ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом , свідчить про здійснення відповідачами спільної діяльності, підтверджує обмін інформацією між ними, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними.

Крім того, складання документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів, для ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом однією фізичною особою, яка перебуває одночасно з ними у трудових відносинах, підтверджує обмін інформацією між ними, а також спільну підготовку до участі у Торгах, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними.

У пропозиціях конкурсних торгів відповідачів, поданих під час участі у Торгах №№1-4, міститься низка документів (довідок, листів тощо), текст яких є схожим та містить певні нехарактерні для таких типів документів, спільні особливості, при тому, що, відповідно до документації конкурсних торгів, форма таких документів мала бути довільною. Схожості виявлені у таких документах:

- дані на товар (ідентичний зміст, стилістика та орфографія у пропозиціях конкурсних торгів ПАТ ХАРП у Торгах №1, пропозиціях ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом`у Торгах №№1-4);

- лист у довільній формі з переліком уповноважених осіб на підписання договору за результатами здійснення процедури закупівлі, пропозиції конкурсних торгів та представлення інтересів підприємства під час проведення процедури закупівлі (у пропозиціях конкурсних торгів ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом`у Торгах №№1-4);

- гарантійний лист щодо приймання продукції інспектором-приймальником Укрзалізниці (у пропозиціях конкурсних торгів ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ Фірма Меганом`у Торгах №1 і №2).

Отже, зазначена схожість в оформленні вказаних довідок свідчить про обмін інформацією між відповідачами у справі Комітету та їх спільну підготовку до участі у Торгах №№1-4.

Вказані факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних торгів для участі у Торгах №№1-4 відповідачі у справі Комітету були обізнані щодо участі кожного з них у торгах, що підтверджується, зокрема, таким:

- керівний склад, учасники (засновники) ТОВ "УПЕК Трейдинг", ТОВ Фірма Меганом та ПАТ ХАРП входять до складу учасників (засновників) один одного та інших суб`єктів господарювання;

- одночасним перебуванням одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з відповідачами;

- спільним використанням засобів зв`язку (телефон та e-mail);

- одночасним отриманням (оформленням) документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів;

- складанням документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів, однією особою;

- наявністю сталих ділових та господарських відносин у вигляді взаємних розрахунків та надання один одному безвідсоткової фінансової допомоги;

- ціновою поведінкою;

- внесенням гарантійного забезпечення;

- схожістю документів, наданих у складі пропозицій.

Наведені обставини наявності між відповідачами сталих взаємозв`язків (господарська діяльність, наймані працівники інше) та поведінка останніх під час підготовки та проведення Торгів №№1-4 свідчать про те, що відповідачі узгодили свою поведінку під час проведення Торгів №№1-4, замінивши ризик, який породжує конкуренція на координацію своєї економічної поведінки.

Така координація економічної поведінки відповідачів призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Торгів №№1-4.

Відповідно до ст. 52 Закону України Про захист економічної конкуренції за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом третім частини другої цієї статті, - у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом четвертим частини другої цієї статті, - у розмірі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (ч. 5 ст. 52 Закону України Про захист економічної конкуренції ).

Комітет отримав від Головного управління ДФС у Харківській області копію податкової декларації з податку на прибуток позивача, відповідно до якого прибуток позивача становив 53500,00 грн., отже, як зазначено Комітетом, останній здійснив розрахунок штрафу з урахуванням абзацу 1 частини 5 статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції .

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи Комітету та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

При розгляді справи Комітетом було належним чином встановлено сталі господарські відносини між учасниками Торгів №1-4, наявність одних і тих же працівників у товариствах, користування одними і тим ж комп`ютерами та ІР-адресами, спільні особливості в пропозиціях учасників торгів, вказане у сукупності дає підстави дійти висновку про те, що учасники торгів діяли між собою узгоджено, що спотворило результати торгів. Доводи ж позивача, викладені у позовній заяві, спростовуються зібраними Комітетом під час розгляду справи доказами.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до положень ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача з огляду на відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст. 74, 76-80, 129, 236, 237, 238, 240-242 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 06.02.2020

Суддя Ю.В. Картавцева