Ухвала

від 04.02.2020 по справі 299/180/18

ЗАКАРПАТСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 299/180/18

Закарпатський апеляційний суд

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04.02.2020 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження №11-кп /4806/347/20, за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_7 , поданою в інтересах обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 на вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 25. 04. 2019.

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з неповною середньою освітою, не одружений, перебуває у цивільному шлюбі, має на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, не працюючий, відповіднодо ст.89КК Українине судимий, засуджений:

- за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 03 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 01(одного) року позбавлення волі.

В порядку ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 03 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 01 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов ТОВ «АГРО - АЛЬЯНС ЗАКАРПАТТЯ» задоволено. Стягнуто із ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь ТОВ «АГРО - АЛЬЯНС ЗАКАРПАТТЯ», код ЄДРПОУ 25436773, у рахунок відшкодування шкоди, завданої злочином 19 175 ( дев`ятнадцять тисяч сто сімдесят п`ять) грн. 94 коп..

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , українець, громадянин України, без освіти, не одружений, перебуває у цивільному шлюбі, має на утриманні сімох неповнолітніх дітей, непрацюючий, судимий вироком Виноградівського районного суду Закарпатської області від 20. 11. 2015 за ч. 3 ст. 185 КК України до 05(п`яти) років позбавлення волі, на підставі ст. ст.. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком терміном 03 (три) роки, засуджений:

-2-

- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 03 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Виноградівського районного суду Закарпатської області від 20. 11. 2015 у виді 02 (двох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі та за сукупністю вироків, ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді 05 (п`яти) років 01 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Речові докази: лазерний прожектор марки «JUMI», який знаходиться на зберіганні в кімнаті зберігання речових доказів Виноградівського ВП Берегівського ВП ГУ НП в Закарпатській області повернуто ОСОБА_11 , як законному власнику; 147 металевих дуг розміром 1 х 0,80, переданих на зберігання законному представнику ТОВ «АГРО - АЛЬЯНС ЗАКАРПАТТЯ» ОСОБА_12 , згідно розписки від 22.06.2018 повернуто ТОВ «АГРО - АЛЬЯНС ЗАКАРПАТТЯ» як законному власнику.

Згідно вироку, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 визнані винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

28.12.2017 близько 01 год. ОСОБА_6 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 маючи єдиний умисел, спрямований на крадіжку чужого майна, перебуваючи біля дворогосподарства за адресою АДРЕСА_3 , вирішили викрасти лазерний прожектор, який працював на даному дворогосподарстві. В подальшому, ОСОБА_6 діючи умисно, маючи на меті довести їх злочинний умисел, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та суспільну небезпечність, з метою збагачення за рахунок крадіжки чужого майна, впевневшись у відсутності сторонніх осіб, які б могли викрити їх протиправні дії, переліз через огорожу вищевказаного дворогосподарства та викрав лазерний прожектор марки «JUMI» вартістю 587 (п`ятсот вісімдесят сім) грн. 40 коп.), який знаходився на відстані близько двох метрів від огорожі та передав його ОСОБА_8 , який перебував біля огорожі та спостерігав, щоб їх дії не викрили сторонні особи. Внаслідок крадіжки, потерпілому ОСОБА_11 було спричинено матеріальних збитків на суму 587,4 грн..

Крім того, 02.04.2018 близько 23 год., ОСОБА_8 впевнившись у відсутності власника та сторонніх осіб, які б могли викрити його протиправні дії, з метою скоєння крадіжки чужого майна, пройшов на охоронювану територію поля в с. Онок, яке належить ТОВ «АГРО - АЛЬЯНС», що розташоване біля автодороги сполученням м. Виноградів - с. Онок, Виноградівського району, де в подальшому реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, діючи умисно, з особистих корисливих спонукань, шляхом вільного доступу, із вищевказаної території, повторно, таємно викрав 51 (п`ятдесят одну) упаковку металевих дуг розміром 1 х 0,80 кожна по 50 (п`ятдесят) штук в упаковці, тобто 2550 (дві тисячі п`ятсот п`ятдесят) штук, загальною вартістю 20 349 (двадцять тисяч триста сорок дев`ять) грн., які помістив до багажного відділення та салону свого автомобіля марки «ВАЗ 2101», і з викраденим зник, чим самим спричинив ТОВ «АГРО - АЛЬЯНС» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , захисник адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, просить вирок суду від 25. 04. 2019 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає про допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, здійснення судового провадження без

-3-

участі потерпілого ОСОБА_11 , належним чином не повідомленого про дату, час і місце розгляду справи, що у відповідності до ч. 2 ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку. Вказує, що судом безпідставно взято до уваги наявну на аркуші провадження №46 нібито заяву потерпілого ОСОБА_11 з проханням провести розгляд кримінального провадження в його відсутності, оскільки її друкований текст та підпис заявника, який відрізняється від його підпису на інших процесуальних документах, з урахування змісту наявного в матеріалах провадження рапорту працівника поліції від 26. 03. 2018 про знаходження ОСОБА_11 за межами України, викликають обґрунтований сумнів у дійсності зазначеної заяви. Також захисник звертає увагу на відсутність в матеріалах кримінального провадження журналу судового засідання від 25. 04. 2019, про оголошення вирок, а також неналежну якість звукозапису судового засідання від 20. 12. 2018, під час якого обвинувачений ОСОБА_6 змінив свою позиції захисту. Зазначені порушення на думку захисника є істотними, свідчать про недотримання судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 вимог ст. 370 КПК України, що згідно ст. 412 КПК України є підставами для скасування вироку.

В запереченні на апеляційну скаргу, прокурор Берегівської місцевої прокуратри ОСОБА_13 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 25. 04. 2019 щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 залишити без змін. Вказує на необґрунтованість доводів апеляційної скарги захисника щодо здійснення судового провадження без участі потерпілого ОСОБА_11 , належним чином не повідомленого про дату, час і місце розгляду справи, оскільки ОСОБА_11 систематично виїжджає на заробітки за межі України, подавав заяву до суду про розгляд справи в його відсутності неодноразово, заперечення щодо проведення судового розгляду у відсутності потерпілого захисником, як і іншими учасниками судового розгляду не висловлювались. Також прокурор зазначає про дотримання судом першої інстанції вимог ст. 108 КПК України. У зв`язку з наведеним, вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника про допущені судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 порушення кримінального процесуального закону.

В поданому до апеляційного суду письмовому клопотанні, потерпілий ОСОБА_14 просить врахувати, що під час розгляду судом першої інстанції кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 його процесуальні права потерпілого були дотримані в повній мірі, в тому числі обґрунтовано враховано двічі подану ним заяву про розгляд цього кримінального провадження в його відсутності у зв`язку виїздом за кордон.

Апеляційна скарга розглядається за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_11 та представникапотерпілого ТОВ«Агро-Альянс»,неявка якихз урахуваннямвимог ст.405КПК Українине перешкоджаєїї розгляду.При цьому,враховується,що потерпілий ОСОБА_11 та представникпотерпілого ТОВ«Агро-Альянс» будучи належним чиномповідомлені продату,час тамісце розглядуапеляційної скарги не подавали заяв чи клопотань про відкладення її розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу, промову прокурора про безпідставність апеляційної скарги захисника адвоката ОСОБА_7 , перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 , подана в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_6 задоволенню не підлягає , з таких підстав.

-4-

Відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом

Згідно ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ст.370КПК України судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованихКонституцією Україниправ і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією України принципу верховенства права. Тому суду слід неухильно додержуватись вимог про законність, обгрунтованість та вмотивованість вироку і ухвали в кримінальному провадженні.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно достатті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цих вимог закону при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 судом першої інстанції дотримано.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду ОСОБА_8 та ОСОБА_6 повністю визнавали себе винними у скоєнні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 3ст. 349 КПК України, в судовому засіданні зі згоди обвинувачених та інших учасників судового процесу, суд першої інстанції, з`ясувавши добровільність позиції обвинувачених та учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Викладеніу вирокувисновки судупро доведеністьвинуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_6 у пред`явленомуїм обвинуваченні,а саме: ОСОБА_8 -у таємномувикраденні чужого майна(крадіжка),поєднана зпроникненням у іншесховище,вчиненій запопередньою змовоюгрупою осіб,а також таємномувикраденні чужогомайна (крадіжка)вчиненій повторно; ОСОБА_6 у таємномувикраденні чужогомайна (крадіжка),поєднана зпроникненням у іншесховище, вчинена запопередньою змовоюгрупою осіб,відповідають фактичнимобставинам кримінальногопровадження,підтверджуються перевіренимисудом першоїінстанції доказамита учасникамикримінального провадженняне оскаржуються, внаслідок чого ці обставини, як і кваліфікація діянь ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст.185 КК України та ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України, та призначене їм судом покарання, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що судове провадження було здійснено за відсутності потерпілого ОСОБА_11 , належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, що на його думку, є порушенням вимог п. 5 ч. 2ст. 412 КПК України, колегія суддіввважаєбезпідставними, оскільки судом першої інстанції було обґрунтовано враховану подану потерпілим ОСОБА_11 . 17. 05. 2018 заяву про розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 без його участі у зв`язку з його відсутністю по місцю проживання, і жодних претензій до обвинувачених немає.

-5-

Оцінюючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що судом безпідставно взято до уваги наявну на аркуші провадження №46 заяву потерпілого ОСОБА_11 з проханням провести розгляд кримінального провадження в його відсутності, оскільки її друкований текст та підпис заявника, який відрізняється від його підпису на інших процесуальних документах, з урахування змісту наявного в матеріалах провадження рапорту працівника поліції від 26. 03. 2018 про знаходження ОСОБА_11 за межами України, викликають обґрунтований сумнів у дійсності зазначеної заяви, колегія суддів приймає до уваги надане потерпілим ОСОБА_15 апеляційному суду письмове клопотання, згідно якого останній підтвердив, що дійсно подавав суду заяву про розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_6 без його участі, яку було обґрунтовано судом взято уваги, а також зазначив про відсутність з боку суду будь-якого порушення його прав та законних інтересів.

Також колегія суддів враховує, що у встановленому законом порядку вирок суду потерпілий не оскаржив. Вважає вирок суду законним.

Відтак, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 щодо наявності передбачених п. 5 ч. 2ст.412КПК України підстав для скасування вироку суду першої інстанції, свого підтвердження під час апеляційного розгляду не знайшли, що в свою чергу свідчить про безпідставність апеляційної скарги в цій частині і такі доводи апеляційний суд відхиляє.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги про відсутність в матеріалах провадження журналу судового засідання, на якому зафіксовано проголошення вироку суду, апеляційний суд їх відхиляє з таких підстав.

Відповідно до ч. 4ст. 107 КПК Українипередбачено обов`язкове фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження, окрім випадків, визначених у цій нормі.

Водночас, Верховний Суд України надав з цього питання правовий висновок, що міститься у постанові від 27. 11. 2016, в якому роз`яснено, що відповідно до п. 7 ч. 2ст. 412 КПК Українивідсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Разом з тим, уст. 412 КПК Українизаконодавець визначив, що не від`ємною властивістю поняття «істотність порушень вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Тобто при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним та таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені у п. 7 ч. 2ст. 412 КПК України, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.

При перевірці матеріалів кримінального провадження встановлено, що технічна фіксація судового засідання від 25. 04. 2019 та журнал судового засідання із зафіксованою на ньому процесуальною дією - проголошення вироку, наявні у матеріалах кримінального провадження.

Однак, як слідує із журналу судового засідання від 24. 04. 2019 та технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, 24. 04. 2019 після останнього слова обвинувачених, суд негайно видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, про що головуючий оголосив присутнім в залі судового засідання. Із цього ж технічного носія інформації вбачається, що 25. 04. 2019 судом

-6-

першої інстанції в присутностіучасників судового розгляду було проголошено вирок, роз`яснено його суть та порядок оскарження, що підтверджується журналом судового засідання (а. п. 133), відсутність в якому зазначення дати проголошення вироку, за наявності відповідного запису на технічному носії інформації, свідчить про те, що така процесуальна дія як проголошення судом вироку відбувалась, тоді як відсутність у цьому журналі судового засідання відповідної дати, слід визнати технічною опискою та такою обставиною, що не впливає на законність та обґрунтованість судового рішення.

Більш того, матеріали провадження містять дані про виконання судом вимог і ч. 6 ст. 376 КПК України в частині вручення копії вироку обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_6 ..

За таких обставин та з урахуванням того, що захисник не наводить жодних доводів та мотивів яким чином відсутність в журналі судового засідання дати проголошення судом вироку вплинуло на законність та обґрунтованість судового рішення, на думку колегії суддів, наявність у журналі судового засідання очевидної та незначної похибки, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому твердження захисника- адвоката ОСОБА_7 про наявність передбачених п.7 ч. 2ст. 412 КПКУкраїни підстав для скасування вироку суду, є безпідставними.

Крім того, відтворенням апеляційним судом звукозапису судового засідання від 20. 12. 2018 у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 встановлено, що обов`язкове фіксування кримінального провадження за допомогою технічних засобів здійснювалось у відповідності до вимогст. 107 КПК України, технічні носії зафіксованих процесуальних дій наявні в матеріалах кримінального провадження та містять запис судового процесу.

Відповідно ж до вимог п.7 ч. 2ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження у суді першої інстанції.

Проте, згідно технічного носія запису перебігу судового засідання від 20. 12. 2018, відтвореного на стадії підготовки кримінального провадження до апеляційного розгляду, не вбачається порушеньст. 412 КПК України, оскільки під час судового провадження вівся журнал судового засідання та проводилося фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді. Судове засідання від 20.12.2018, на яке посилається захисник в апеляційній скарзі, на технічному носієві зафіксовано в повному обсязі та, незважаючи на певну приглушеність короткого відрізку звукозапису тривалістю лічені секунди, на ньому чітко прослуховується все засідання в цілому, відтак процесуальна значимість та доказова сила цієї стадії судового розгляду не може бути поставлена в залежність від умовності і не може вважатись істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з огляду на вимогист.412КПК України.

Всупереч наведеним в апеляційній скарзі захисника доводам надані обвинуваченими відповіді в судовому засіданні від 20. 12. 2018, є чіткими та зрозумілими.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та належну вмотивованість оскаржуваного вироку, відсутність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону,які б могли стати підставою для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції, а тому апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

При прийнятті рішення колегія суддів, окрім вищенаведеного, враховує вимоги ст. 26 КПК України, зокрема, те, що сторони кримінального провадження є вільними у

-7-

використанні своїх прав у межах та в спосіб, передбачених цим Кодексом; ст. 404 цього Кодексу в частині перегляду судового рішення в межах апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 , подану в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 25.04.2019 щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: