Ухвала

від 14.02.2020 по справі 347/1309/18

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 347/1309/18

Провадження № 11-кп/4808/79/20

Категорія ст. 191 ч.2 КК України

Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1

Суддя-доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2020 року м. Івано-Франківськ

Коле гія суддів судової палати з розгляду к римінальних справ Івано Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12016090190000166 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Косівського районного суду Івано Франківської області від 25 листопада 2019 року, відносно ОСОБА_8 за ст. 191 ч.2, ст. 366 ч.1 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, освіта середня спеціальна, працював начальником місцевої пожежної команди, раніше не судимий,-

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_10 , вважає вирок Косівського районного суду від 25 листопада 2019 року незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінально процесуального закону, а також невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зазначає, що суд першої інстанції дійшов невірних висновків в частині визнання суб`єктом вчиненого кримінального правопорушення особу, що не має ознак службової.

Косівським районним судом свідомо залишено поза увагою ту обставину, що суб`єктом службового підроблення може бути будь яка службова особа незалежно від того, у публічній чи в приватній сфері службової діяльності вчинено цей злочин. Натомість суд першої інстанції обґрунтував свою позицію тим, що якщо злочин, передбачений ст. 366 КК України вчиняє приватна особа, відповідальність настає за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.358 КК України.

Однак, вважає такі висновки суду хибними з огляду на те, що відповідно до положень ст. 18 ч.3 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, в органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язанні з виконанням організаційно розпорядчих чи адміністративно господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи чи організації, судом або законом.

Тобто керуючись вимогами ст. 18 ч.3 КК України та положенням Посадової інструкції фахівців з пожежної безпеки, затвердженої Пістинським сільським головою від 19.10.2015 року, ОСОБА_8 на час виконання покладених на нього обов`язків мав статус службової особи органу місцевого самоврядування, тобто був суб`єктом злочинів, передбачених ст. 191 ч.2, ст. 366 ч.1 КК України.

А тому враховуючи обставини справи, спосіб вчинення злочину та особу обвинуваченого вважає, що призначене засудженому ОСОБА_8 покарання є незаконним та несправедливим в наслідок м`якості, суперечить вимогам ст. 65 КК України, оскільки буде недостатнім для виправлення особи та попередження вчинення нових злочинів.

Просить вирок Косівського районного суду від 25 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_8 за ст. 191 ч.1, ст. 358 ч.2 КК України скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 191 ч.2, ст. 366 ч.1 КК України та призначити йому покарання за ст. 191 ч.2 КК України 1 рік обмеження волі з позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій на строк 3 роки та за ст. 366 ч.1 КК України штраф у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України, призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням у вигляді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно - господарських функцій на строк 3 роки. В решті вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вважає, що вирок Косівського районного суду від 25.11.2019 року є незаконним та необґрунтованим, оскільки перекваліфікувавши дії обвинуваченого з ст. 191 ч.2, ст. 366 ч.1 КК України на ст. 191 ч.1, ст. 358 ч.2 КК України допустив істотне порушення вимог кримінального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначає, що її підзахисний ОСОБА_8 в судовому засіданні стверджував, що із долученою до матеріалів справи посадовою інструкцією фахівця з пожежної безпеки ОСОБА_8 від 19.10.2015 року фактично ознайомлений не був, а підпис на вказаній інструкції йому не належить, однак даний факт залишився без належної оцінки як органом досудового розслідування так і судом.

В судовому засіданні було беззаперечно доведено дослідженими судом доказами, що обвинувачений ОСОБА_8 фактично не являється службовою особою, що взагалі виключає притягнення його до кримінальної відповідальності за вказаними статтями.

Крім цього, як було встановлено із показань свідків ОСОБА_11 сільського голови Пістинської сільської ради та головного бухгалтера сільської ради ОСОБА_12 , місцева пожежна команда відноситься до структурного підрозділу органу місцевого самоврядування Пістинської сільської ради, яка є юридичною особою. ОСОБА_8 відповідно до трудового договору, на підставі розпорядження сільського голови був прийнятий на роботу начальником пожежної команди Пістинської сільської ради, і згідно його посадових обов`язків, мав нести відповідальність виключно за належну організацію роботи місцевої пожежної служби. Що стосується матеріальної бази та матеріально технічного забезпечення, то це входить до відання Пістинскької сільської ради. Розпорядниками коштів та матеріально відповідальними особами є виключно сільський голова та головний бухгалтер Пістинської сільської ради. Відповідно до посадової інструкції фахівців з пожежної безпеки в обов`язки ОСОБА_8 входило тільки складання табеля обліку робочого часу працівників, який без підпису посадової особи сільського голови Пістинської сільської ради не мав юридичної сили.

Просить вирок Косівського районного суду Івано Франківської області від 25.11.2019 року скасувати та постановити новий вирок, яким кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні за ст. 191 ч.2, ст. 366 ч.1 КК України закрити за відсутністю в його діяннях складу вказаних кримінальних правопорушень, визнати невинуватим та виправдати за ст. 191 ч.1, ст. 366 ч.1 КК України.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 191 ч.1, ст. 358 ч.2 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст. 191 КК України у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн. без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

- за ч.2 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 680 грн.

На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання шляхом повного складання призначених покарань ОСОБА_8 визначено у вигляді штрафу в розмірі 90 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1530 грн. без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

Стягнуто з ОСОБА_8 3432,00 грн судових витрат понесених за проведення почеркознавчої експертизи.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 , відповідно до розпорядження сільського голови Пістинської сільської ради за № 71-Р від 10.11.2010 був прийнятий на роботу начальником пожежної команди АДРЕСА_1 . Відповідно до Положення про місцеву пожежну команду при Пістинській сільській раді, затвердженого рішенням третьої сесії Пістинської сільської ради сьомого демократичного скликання від 29.12.2015 місцеву пожежну команду очолює начальник місцевої пожежної команди; начальник МПК очолює місцеву пожежну команду, несе персональну відповідальність за організацію та результати її діяльності; організовує та забезпечує виконання актів законодавства, наказів МНС, ДСНС; вносить сільському голові с. Пістинь пропозиції щодо реалізації основних напрямів, пріоритетів роботи МПК і шляхів виконання покладених на підрозділ завдань.

Відповідно до посадової інструкції фахівця з пожежної безпеки ОСОБА_8 від 19.10.2015 затвердженої сільським головою Пістинської сільської ради, фахівець з пожежної безпеки складає табель обліку робочого часу працівників МПК ( п. 3.20. Посадової інструкції).

Так, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді начальника місцевої пожежної команди, з метою привласнення чужого майна, яке перебувало в його віданні, діючи з корисливих мотивів, завідомо знаючи про те, що в періоди: із 03.02.2015 по 06.02.2015, із 05.03.2015 по 11.03.2015, із 17.05.2015 по 31.05.2015, із 02.06.2015 по 04.06.2015, 30.06.2015, із 01.07.2015 по 19.07.2015, із 17.08.2015 по 31.08.2015 він не перебував на роботі, а знаходився за межами території України, і його обов`язки ніхто не виконував, вніс завідомо неправдиві відомості до табелів обліку робочого часу за лютий, березень, травень, червень, липень, серпень 2015 року про перебування його на роботі у вищевказаний період, після чого подав для підпису та затвердження до бухгалтерії Пістинської сільської ради для нарахування і виплати заробітної плати. На підставі складених та виданих завідомо неправдивих офіційних документів - табелів обліку робочого часу, ОСОБА_8 незаконно нараховано та виплачено заробітну плату в сумі 2669, 39 гривні і як наслідок зайво проведено нарахувань та сплату єдиного соціального внеску на суму 968, 99 гривень.

А також ОСОБА_8 , працюючи на посаді начальника місцевої пожежної команди, з метою привласнення чужого майна, яке перебувало в його віданні, діючи з корисливих мотивів, завідомо знаючи про те, що 22.07.2016 р він не перебував на роботі, а знаходився за межами території України, і його обов`язки ніхто не виконував, склав та видав завідомо неправдивий офіційний документ - табель обліку робочого часу за липень 2016 року про перебування його на роботі у вищевказаний період після чого подав їх до бухгалтерії Пістинської сільської ради для нарахування і виплати заробітної плати.

Реалізуючи свій умисел спрямований на привласнення чужого майна, яке перебувало в його віданні, діючи умисно ОСОБА_8 склав та видав завідомо неправдивий офіційний документ - табель обліку робочого часу за червень 2016 року про перебування його на лікарняному при цьому виїхав за межі території України, де перебував у період із 06.06.2016 по 08.06.2016, з 15.06.2016 по 17.06.2016, із 25.06.2016 по 03.07.2016.

На підставі складених та виданих завідомо підроблених офіційних документів - табелів обліку робочого часу, які посвідчують факт виходу на роботу за червень, липень 2016 року, ОСОБА_8 незаконно нараховано та виплачено заробітну плату в сумі 69, 04 гривні та допомоги по тимчасовій непрацездатності на суму 627, 55 гривень і як наслідок зайво проведено нарахувань та сплату єдиного соціального внеску на суму 153, 25 гривень.

Внаслідок незаконних дій ОСОБА_8 йому неправомірно нараховано та виплачено заробітну плату на загальну суму 4 488, 22 (чотири тисячі чотириста вісімдесят вісім гривень двадцять дві копійки) гривень.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у привласненні чужого майна, яке перебувало в його віданні, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 191 КК України.

Крім того, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді начальника місцевої пожежної команди Пістинської сільської ради, який не є службовою особою, на якого згідно посадової інструкції фахівця з пожежної безпеки, затвердженої сільським головою Пістинської сільської ради покладено функції складання табеля обліку робочого часу працівників МПК, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій склав та видав за встановленою формою і необхідними реквізитами офіційні документи, а саме: табелі обліку робочого часу, завідомо знаючи про те, що в періоди: із 03.02.2015 по 06.02.2015, із 05.03.2015 по 11.03.2015, із 17.05.2015 по 31.05.2015, із 02.06.2015 по 04.06.2015, 30.06.2015, із 01.07.2015 по 19.07.2015, із 17.08.2015 по 31.08.2015 року, він не перебував на роботі, а знаходився за межами території України, тобто вніс завідомо неправдиві відомості до табелів обліку робочого часу за лютий, березень, травень, червень, липень, серпень 2015 року про перебування його на роботі у вищевказаний період, після чого подав їх до бухгалтерії Пістинської сільської ради для нарахування і виплати заробітної плати. На підставі складених та виданих завідомо підроблених офіційних документів - табелів обліку робочого часу, ОСОБА_8 незаконно нараховано та виплачено заробітну плату в сумі 2669, 39 гривні і як наслідок зайво проведено нарахувань та сплату єдиного соціального внеску на суму 968, 99 гривень.

Окрім того ОСОБА_8 діючи умисно склав та видав табелі обліку робочого часу за червень 2016 року про перебування його на лікарняному при цьому виїхав за межі території України, де перебував у період із 06.06.2016 по 08.06.2016, з 15.06.2016 по 17.06.2016, із 25.06.2016 по 03.07.2016р. А також, завідомо знаючи про те, що 22.07.2016 він не перебував на роботі, вніс завідомо неправдиві відомості до табелів обліку робочого часу за липень 2016 року про перебування його на роботі у вищевказаний період, після чого подав їх то бухгалтерії Пістинської сільської ради для нарахування і виплати заробітної плати.

На підставі складених та виданих завідомо неправдивих офіційних документів -табелів обліку робочого часу за червень, липень 2016 року, ОСОБА_8 незаконно нараховано та виплачено заробітну плату в сумі 69, 04 гривні та допомоги по тимчасовій непрацездатності на суму 627, 55 гривень і як наслідок зайво проведено нарахувань та сплату єдиного соціального внеску на суму 153, 25 гривень.

Внаслідок незаконних дій ОСОБА_8 йому неправомірно нараховано та виплачено заробітну плату на загальну суму 4 488, 22 (чотири тисячі чотириста вісімдесят вісім гривень двадцять дві копійки) гривень.

Таким чином, ОСОБА_8 , будучи працівником юридичної особи незалежно від форми власності, який не є службовою особою, склав та видав завідомо підроблені офіційні документи, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення.

Своїми умисними діями, які виразились у складанні та видачі працівником юридичної особи незалежно від форми власності, який не є службовою особою, завідомо підроблених офіційних документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 358 КК України.

У сукупності ОСОБА_8 своїми умисними діями, які виразилися у привласненні чужого майна, яке перебувало в його віданні, та у складанні і видачі працівником юридичної особи незалежно від форми власності, який не є службовою особою, завідомо підроблених офіційних документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 191 та ч. 2 ст. 358 КК України.

Під час апеляційного розгляду заступник прокурора Івано Франківської області, ОСОБА_13 подав зміни до апеляційної скарги в яких, вважає, що вирок Косівського районного суду від 25.11.2019 року відносно ОСОБА_8 є незаконним та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Зазначає, що суд першої інстанції ухвалюючи вирок допустив суперечності, зазначивши спочатку, що розпорядником коштів Пістинської сільської ради являється виключно сільський голова та головний бухгалтер, а в подальшому прийшов до висновку, що ОСОБА_8 привласнив чуже майно (кошти), що перебувало у його віданні. При цьому, суд не вказав, яке саме чуже майно привласнив ОСОБА_8 , що перебувало у його віданні.

Просить вирок Косівського районного суду від 25.11.2019 року щодо ОСОБА_8 за ст. 191 ч.1, ст. 358 ч.2 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ст. 403 ч.3 КПК України до початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її.

Однак, дані зміни заступником прокурора Івано Франківської області ОСОБА_13 були подані під час апеляційного розгляду, тому з`ясувавши думку учасників процесу та той факт, що дані зміни до апеляційної скарги не погіршують становище обвинуваченого, колегія суддів вважає, що їх слід прийняти.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 підтримали подану апеляційну скаргу просив її задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати, постановити новий вирок, яким кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 закрити за відсутністю в його діяннях складу вказаних кримінальних правопорушень, передбачених ст. 191 ч.2, ст. 366 ч.1 КК України. Щодо апеляційної скарги зі змінами прокурора заперечили, просили її залишити без задоволення.

- прокурор підтримав подану апеляційну скаргу зі змінами, просив її задовольнити, щодо апеляційної скарги поданої захисником ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 заперечив вважає її безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вирок суду, слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В силу ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст.409 ч.1 п.2,3 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінально процесуального закону.

Всупереч вищевказаних вимог закону суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. 191 ч.1, ст. 358 ч.2 КК України, побудувавши свої висновки на припущеннях та суперечливих доказах, не перевіривши і не спростувавши доводи наведені стороною захисту на користь обвинуваченого.

Як вбачається з матеріалів справи суд першої інстанції оцінюючи кожен доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних у справі доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до висновку, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення слід перекваліфікувати з 191 ч.2, ст. 366 ч.1 КК України на ст. 191 ч.1, ст. 358 ч.2 КК України .

Слід врахувати те, що судом першої інстанції було вірно зазначено, що у диспозиції частини 2 ст.191 КК України передбачено три форми вчинення злочину - привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Крім цього, для зловживання службовою особою своїм службовим становищем, як способу заволодіння чужим майном, за ст.191 ч.2 КК України завжди характерне використання службового становища всупереч інтересам служби. На думку суду, це має об`єктивно виражатися в такому діянні службової особи, яке обумовлене її службовим становищем і пов`язане зі здійсненням нею своїх службових повноважень всупереч цілям і завданням, які вона має згідно службових повноважень та інтересів служби.

Проте, як доведено дослідженими судом доказами, обвинувачений ОСОБА_8 фактично не являвся службовою особою. Вказана обставина стороною обвинувачення взагалі не взята до уваги і не врахована ні в ході досудового розслідування ні при судовому розгляді кримінального провадження.

Також вирішуючи питання щодо кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.366 КК України суд врахував, що відповідно до норм чинного законодавства. Зокрема згідно ч. 2 ст. 30 ЗУ «Про оплату праці» роботодавець зобов`язаний забезпечити достовірний облік виконуваної працівником роботи і бухгалтерський облік витрат на оплату праці у встановленому порядку.

Як передбачено п.1.6 Інструкції зі статистики кількості працівників, затвердженої наказом Держкомстату України від 28.09.2005 р за № 286 та зареєстрованої в Мін`юсті 30.11.2005 р. за № 1442/11722, до первинної облікової документації для визначення кількісного складу працівників належить і табель обліку використання робочого часу.

Наказом Держкомстату України від 05.12.2008 року № 489 «Про затвердження типових форм первинної облікової документації зі статистики праці» затверджено та введено в дію з 1 січня 2009 року типові форми первинної облікової документації підприємств, установ, організацій, п. 1.4. № П-5 «Табель обліку використання робочого часу».

Згідно листа Державної служби статистики України від 12 січня 2012 р. № 9/4-10/9 «Щодо заповнення табеля обліку використання робочого часу» типова форма № п-5 «Табель обліку використання робочого часу» надається, як рекомендована для застосування і використовується як формалізований набір показників у складі первинного обліку підприємства щодо використання робочого часу, необхідний для заповнення форм державних статистичних спостережень з праці. На практиці табель використовується також для інших цілей, тому підприємство при необхідності має право застосовувати й іншу форму табеля, але при цьому обов`язковим для респондентів є наявність первинного обліку показників щодо використання робочого часу, явок та неявок працівників, які визначено формами державних статистичних спостережень з праці.

Оскільки чинне законодавство не регламентує порядку ведення табелю обліку робочого часу, суд прийшов до висновку що порядок його складання та затвердження підприємство має визначати самостійно, відповідно до своїх локальних нормативних актів.

Окрім цього, як встановлено в судовому засіданні із показань свідків, ОСОБА_11 - сільського голови Пістинської сільської ради та головного бухгалтера сільської ради ОСОБА_12 вбачається, що місцева пожежна команда відноситься до структурного підрозділу органу місцевого самоврядування Пістинської сільської ради, яка є юридичною особою. ОСОБА_8 відповідно до трудового договору, на підставі розпорядження сільського голови був прийнятий на роботу начальником пожежної команди Пістинської сільської ради, і згідно його посадових обов`язків, мав нести відповідальність виключно за належну організацію роботи місцевої пожежної служби. Що стосується матеріальної бази та матеріально-технічного забезпечення, то це входить до відання Пістинської сільської ради. Розпорядниками коштів, та матеріально-відповідальними особами є виключно сільський голова та головний бухгалтер Пістинської сільської ради.

Крім того як вбачається із посадової інструкції фахівця з пожежної безпеки в обов`язки ОСОБА_8 входило тільки складання табеля обліку робочого часу працівників, який без підпису посадової особи - сільського голови Пістинської сільської ради не мав юридичної сили. Окрім того як вбачається із висновку проведеної експертизи №1.1-46/18 від 10.05.2018 «Підписи в графі «Відповідальний за ведення табеля нач. Місцевої пожежної команди ОСОБА_8 » в табелях обліку робочого часу працівників ОСОБА_14 . Пістинь за лютий, березень, квітень 2015 року, табелях обліку робочого часу працівників ОСОБА_14 . Пістинь за лютий, березень 2016 року виконані не ОСОБА_8 , а іншою особою.

Фактично нарахування та виплата заробітної плати працівникам місцевої пожежної команди проводилась на підставі складеного та поданого табеля обліку робочого часу, який підписувався та завірявся сільським головою Пістинської сільської ради, як керівником юридичної особи.

Вказаний факт також підтверджено і договором безоплатного орендного користування майном із якого видно, що орендатором та майноутримувачем пожежних транспортних засобів, які знаходяться в користуванні місцевої пожежної команди с.Пістинь є Пістинська сільська рада. Тобто сторонами даного договору є Пістинська сільська рада та Косівський РВ ГУ МНС України в Івано-Франківській області м.Косів.

Також допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 , яка проводила в період з 11 по 29.09.2017 року позапланову виїзну документальну ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності Пістинської сільської ради за період з 01.01.2015 року по 28.08.2017 року зазначила , що ОСОБА_8 не являється в жодному разі службовою особою Пістинської сільської ради, останній являвся тільки керівником структурного підрозділу юридичної особи Пістинської с-ради. Тобто в компетенцію ОСОБА_8 не входило розпорядження будь-якими матеріальними коштами Пістинської с-ради, а розпорядником таких коштів являвся виключно сільський голова та головних бухгалтер.

Статтею 84 КПК України визначено, що доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отриманні у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановить наявність чи відсутність факторів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

У кримінальному провадженні підлягають доказуванню події кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Однак, місцевий суд перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 із ст. 191 ч.2, ст. 366 ч.1 КК України на ст. 191 ч.1, ст. 358 ч.2 КК України, допустив суперечності зазначивши спочатку, що розпорядником коштів Пістинської сільської ради являється виключно сільський голова та головний бухгалтер, а в подальшому прийшов до висновку, що ОСОБА_8 привласнив чуже майно (кошти), що перебувало у його віданні.

Крім цього, суд першої інстанції оцінивши зібрані докази в їх сукупності, прийшов до висновку, що винуватість обвинуваченого «поза розумним сумнівом» знайшли своє повне підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження у вчиненні кримінальних правопорушень за ст. 191 ч.1, ст. 358 ч.2 КК України, тобто в привласненні чужого майна, яке перебувало в його віданні, та у складанні і видачі працівником юридичної особи незалежно від форми власності, який не є службовою особою, завідомо підроблених офіційних документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення.

При цьому, суд першої інстанції не вказав, яке саме чуже майно привласнив ОСОБА_8 , що перебувало у його віданні.

Враховуючи наведене, приймаючи до уваги вищевказану сукупність допущених судом першої інстанції істотних порушень кримінального процесуального закону та допущену судом невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, яка полягає у тому, що залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких необхідно для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення по даному кримінальному провадженню.

Задовольняючи частково апеляційні скарги та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ст.415 ч.2 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405,407,412,413,415,418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Косівського районного суду Івано Франківської області від 25 листопада 2019 року щодо ОСОБА_8 за ст. 191 ч.1, ст. 358 ч.2 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5