Постанова

від 18.02.2020 по справі 826/16592/18

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 826/16592/18 Суддя (судді) першої інстанції: Григорович П.О.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2020 року м. Київ

Колегія Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача Кузьменка В. В.,

суддів Шурко О. І., Ганечко О. М.,

за участю секретаря Кірієнко Н. Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві справу за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Енергія-Новий Розділ до Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, третя особа: Приватне підприємство ГАРАНТ ЕНЕРГО М про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії, за апеляційною скаргою Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.10.2019, -

В С Т А Н О В И Л А:

Товариство з обмеженою відповідальністю Енергія-Новий Розділ звернулося до суду з адміністративним позовом до Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, в якому просило визнати протиправними дії відповідача щодо обрання управителем арештованого майна ТОВ Енергія-Новий Розділ Приватного підприємства ГАРАНТ ЕНЕРГО М та розміщення 19.09.2018 відповідного оголошений на власному сайті та зобов`язати утриматись від вчинення дій щодо передачі в управління арештованого майна ТОВ Енергія-Новий Розділ Приватному підприємству ГАРАНТ ЕНЕРГО М .

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем всупереч нормі статті 21 Закону України Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів , без проведення оцінки майна та поза конкурсною процедурою, визначеною Законом України Про публічні закупівлі , прийнято рішення про обрання Приватного підприємства ГАРАНТ ЕНЕРГО М , який не відповідає кваліфікаційним вимогам, управителем арештованого майна Позивача.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.10.2019 позов задоволено частково.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції як таке, що ухвалено з порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

В судове засідання з`явився представник відповідача, підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити. Представник позивача, просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, посилаючись на доводи, зазначені у відзиві на апеляційну скаргу.

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Як убачається з матеріалів справи, ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 07.06.2018 у справі № 760/14539/18 накладено арешт на майно, належне ТОВ Енергія-Новий Розділ як на єдиний майновий комплекс, за адресою м. Київ, вул. Багговутівська, 17-21, у тому числі, але не виключно: на нерухоме майно, рухоме майно, технічне обладнання та устаткування, а також в рамках кримінального провадження № 22016000000000243 від 22.06.2016 відповідне майно передано АРМІ в управління для реалізації або передачі в управління за договором на підставі, у порядку та на умовах, визначених статтями 19, 21 Закону України Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів .

Згідно з розрахунком видатків на забезпечення послуг щодо організації здійснення заходів, пов`язаних з проведенням оцінки, ведення обліку та управління активами на 2018 рік всього АРМІ виділено 3 908 745 грн.

На офіційному веб-сайті Відповідача 23.08.2018 було розміщене оголошення - запрошення до співпраці щодо управління активами у галузі виробництва теплової та електричної енергії, яким Відповідач запрошував потенційних управителів взяти участь у відборі осіб, які можуть надавати послуги управління арештованими активами у складі єдиних майнових комплексів, що належать, зокрема, ТОВ Енергія-Новий Розділ та передані АРМІ для здійснення заходів з управління ними на підставі ухвали Солом`янського районного суду м. Києва від 07.06.2018 у справі № 760/14539/18.

Для отримання детальної інформації про активи необхідно надати: заяву про згоду взяти участь у відборі особи, яка може надавати послуги управління арештованими активами у формі зразка (далі також - Заява); інформацію та відомості про відповідність кваліфікаційним характеристикам, згідно з Додатком № 1 та у формі зразка згідно з Додатком № 2 (далі також - Інформація); опис копій документів про відповідність кваліфікаційним критеріям згідно з Додатком 3 (далі також - Опис). Після отримання деталізованої інформації щодо запропонованого Активу та до завершення терміну подання документів (до 11.09.2018) учасник відбору повинен надати Національному агентству програму управління стосовно кожного з Активів окремо в якій мають бути обов`язково відображені заходи з управління Активами, джерела отримання та розмір доходів від управління Активами, розрахунок витрат управителя у зв`язку із управлінням активами, плати (винагороди) управителя у відсотках від доходів від використання Активів та надходжень від управління Активами до Державного бюджету України (далі також - Програма).

Згідно з Додатком 1 Інформація та відомості про відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям до таких кваліфікаційних критеріїв відносяться, окрім іншого: наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для управління Активами; наявність досвіду управління Активами та/або надання послуг управління ними.

Листами від 04.09.2019 №№ 1893/6.1-33-18/6, 1892/6.1-33-18/6, 1891/6.1-33-18/6, 1890/6.1-33-18/6, 1888/6.1-33-18/6, 1887/6.1-33-18/6, 1899/6.1-33-18/6, 1900/6.1-33-18/6, 1901/6.1-33-18/6, 1904/6.1-33-18/6, 1894/6.1-33-18/6, 1895/6.1-33-18/6, 1896/6.1-33-18/6, 1897/6.1-33-18/6, 1898/6.1-33-18/6, відповідно, АРМА зверталась до Шосткінської ТЕЦ, Кременчуцької ТЕЦ, Харківської ТЕЦ-5, ТЕЦ-2 Есхар , ПрАТ Черкаське Хімволокно ВП Черкаська ТЕЦ , КЕП Чернігівська ТЕЦ ТОВ ФІРМА ТЕХНОВА , ТЕЦ АТ ДніпроАЗОТ , ТЕЦ ПАТ ДМК, ТЕЦ ПАТ Арселор Міттал Кривий Ріг, ТЕЦ ПрАТ Євраз ДМЗ , Сумська ТЕЦ, Сєвєродонецька ТЕЦ, ТЕЦ МК Азовсталь , тец-2 ММК ім. Іл`їча , ТЕЦ ПАТ АКХЗ, з проханням розглянути можливість співпраці та, зважаючи на досвід роботи, надати бачення способів управління Активами, оскільки Активи, як єдині майнові комплекси, забезпечують діяльність, зокрема, з виробництва теплової та електричної енергії її передачу та торгівлю нею.

Також, у вказаних листах АРМА зазначено, що Активи потребують здійснення управління особами, які мають значний досвід щодо утримання та забезпечення належного функціонування подібного роду комплексів, наявність відповідних дозволів та ліцензій.

В подальшому, на офіційному веб-сайті Відповідача 19.09.2018 було розміщене оголошення про обрання управителем арештованим майном двох ТЕЦ.

Згідно з оголошенням, за результатом конкурсу, проведеного у порядку, встановленому законодавством про державні публічні закупівлі, управителем активів було обрано ПП Гарант Енерго М . Зазначено, що наразі АРМА здійснюються заходи щодо проведення оцінки ринкової вартості активів, після чого буде укладено з управителем договори управління активами та їх фактична передача на підставі акту приймання-передачі у найкоротші строки (том 1, а.с. 32-33).

Відповідно до обґрунтувань Управління ліцензування до рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, про відмову у видачі ліцензії на право провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії ПП Гарант Енерго М від 09.10.2018 (на об`єкт управління Активами), останньому було відмовлено у видачі ліцензії на провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії у зв`язку з невідповідністю здобувача ліцензії ліцензійним умовам, встановленим для провадження виду господарської діяльності, зазначеного в заяві про отримання ліцензії (том 1, а.с. 136-145).

Згідно з даними ЄДРПОУ ПП Гарант Енерго М здійснює наступні види діяльності: код КВЕД 43.21 електромонтажні роботи (основний); код КВЕД 43.29 інші будівельно-монтажні роботи; код КВЕД 46.90 неспеціалізована оптова торгівля; код КВЕД 61.90 інші діяльність у сфері електрозв`язку; код КВЕД 71.12 діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах.

Згідно зі звітом про укладені договори, 24.09.2018 за № 7508 між замовником АРМА та постачальником послуг - ПП Гарант Енерго М укладено договір управління активами з 24.09.2018 по 24.09.2019 з ціною у вигляді щоквартального розміру винагороди у сумі 30 % від прибутку управління.

Відповідно до звіту про фінансові результати (звіт про сукупний дохід) за 2017 рік чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) ТОВ Енергія-Новий Розділ склав 974 378 грн.

Крім того, Управління з питань управління активами АРМА, з метою забезпечення можливості виконання АРМА функцій з оцінки Активів, листами від 12.09.2018 № 2026/6.1-33-18/4, № 2025/6.1-33-18/4, № 2024/6.1-33-18/4, зверталося, відповідно, до ФОП ОСОБА_1 , ТОВ Приватна експертна служба , ФОП ОСОБА_2 , з проханням розглянути можливість співпраці та надати АРМІ комерційну пропозицію до 18.09.2018.

Згідно з протоколом № 187 засідання Тендерного комітету АРМА від 19.09.2018, одним з питань порядку денного якого було ознайомлення із результатами проведеного конкурсу щодо закупівлі консультаційних послуг з питань підприємницької діяльності та управління ДК 021:2015:79410000-1 (послуги з оцінки активів), начальник Управління з питань управління активами Різник B.C. повідомив, що 17.09.2018 до АРМА надійшли комерційні пропозиції від ТОВ ПРИВАТНА ЕКСПЕРТНА СЛУЖБА (щодо Активів Позивача в сумі 92000,00 грн.), ФОП ОСОБА_1 (щодо Активів Позивача в сумі 82 500,00 грн.) та ФОП ОСОБА_2 (щодо Активів Позивача в сумі 62 700,00 грн.), порівнявши які за вартісними показниками було визначено, що найбільш економічно вигіднішою є комерційна пропозиція ФОП ОСОБА_2 , тож вирішили визнати ФОП ОСОБА_2 переможцем за результатами проведеного конкурсу щодо закупівлі консультаційних послуг з питань підприємницької діяльності та управління ДК 021:2015:79410000-1 (послуги з оцінки активів) (том 3, а.с. 44-53).

Між АРМА (Замовник) та ФОП ОСОБА_2 (Виконавець) було укладено договір № 2109 від 20.09.2018, за умовами якого, Виконавець зобов`язувався надати Замовнику послуги з оцінки активів (проведення оцінки майна (активів) далі - Послуги) в обумовлений цим Договором строк, а Замовник зобов`язується прийняти надані Послуги відповідно до умов цього Договору (пункт 1.1.). Відповідно до пункту 1.2 Договору, Активи (майно), що підлягають оцінці зазначені у Специфікації (Додаток № 1 до Договору), що є невід`ємною частиною даного Договору (том 3, а.с. 58-66) (зокрема, нерухоме майно, рухоме майно, технічне обладнання та устаткування).

Згідно з пунктом 1.3. вказаного Договору, управитель активів (майна), що зазначені у специфікації (додаток 1 до Договору), визначний за результатами конкурсу ПП Гарант Енерго М (Управитель). Пунктом 2.1. договору визначено, що мета, з якою проводиться оцінка: для передачі активів (майна) в управління. Загальна сума за Послуги становить 62700,00 грн. без ПДВ, яку Управитель зобов`язується оплатити Виконавцю. Строк дії договору з 20.09.2018 до 25.12.2018 (том 3, а.с. 54-57).

Відповідно до висновку про вартість нерухомого майна, за результатом виконання ФОП ОСОБА_2 незалежної оцінки вартості нерухомого майна на підставі договору про оцінку майна № 2109 від 20.09.2018, ринкова вартість об`єкта оцінки - комплексу будівель та споруд ТОВ Енергія-Новий Розділ , що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 , станом на 24.09.2018, становить з урахування ПДВ 145 100 000,00 грн. (ПДВ - 24 166 666,70 грн.).

На участь у відборі особи, яка може надавати послуги управління арештованими активами, документи подавалися чотирма суб`єктами, а саме: ТОВ Енергія-Новий Розділ , ТОВ НВП Енергія-Новояворівська , ПП Гарант Енерго М та ПрАТ Миколаївська ТЕЦ .

Згідно з протоколом № 184 засідання Тендерного комітету АРМА від 17.09.2018 (том 3, а.с.158-164), на якому розглядалося питання відбору особи, яка надаватиме послуги управління арештованими активами, які передані АРМА в рамках кримінального провадження № 22016000000000243 від 22.06.2016 вбачаєтеся, що ПП Гарант Енерго М надано АРМА інформацію, документи, матеріали та відомості, які вбачають відповідні передумови, можливості та потенціал для управління Активами. Також, ПП ГАРАНТ ЕНЕРГО М надано Програму управління стосовно кожного з Активів окремо в якій відображені заходи з управління Активами, джерела отримання та розмір доходів від управління Активами, розрахунок витрат управителя у зв`язку із управлінням активами, плати (винагороди) управителя у відсотках від доходів від використання Активів та надходжень від управління Активами до Державного бюджету України.

При цьому, ТОВ Енергія-Новий Розділ , ТОВ НВП Енергія-Новояворівська та ПрАТ Миколаївська ТЕЦ подали заяву та пакет документів, які вбачають відповідні передумови, можливості і потенціал для управління Активами. Разом з тим, ТОВ Енергія-Новий Розділ , ТОВ НВП Енергія-Новояворівська подано Програми управління Активами, які не відповідають обов`язковим вимогам щодо програми управління, а ПрАТ Миколаївська ТЕЦ - взагалі не подано Програму управління стосовно кожного з Активів.

Також, на засіданні Тендерного комітету АРМА старший детектив НАБУ Іванов О.В. зазначив, що оскільки майно учасників конкурсного відбору - ТОВ Енергія-Новий Розділ , ТОВ НВП Енергія-Новояворівська , які є фігурантами кримінального провадження №22016000000000243 від 22.06.2016 та подали документи на управління активами один одного перехресно, арештовано і передано в управління АРМА, передача Активів в управління таким суб`єктам може в подальшому сприйматись правоохоронними органами, як заздалегідь не обіцяне сприяння учасникам злочинних організацій та укриття їх злочинної діяльності шляхом надання приміщень, сховищ, транспортних засобів, інформації, документів, технічних пристроїв, грошей, цінних паперів, а також заздалегідь не обіцяне здійснення інших дій по створенню умов, які сприяють їх злочинній діяльності.

У зв`язку з наведеним Тендерним комітетом АРМА було прийняте рішення визнати ПП ГАРАНТ ЕНЕРГО М переможцем (управителем) для управління арештованими Активами та укласти договір управління арештованими Активами з ПП ГАРАНТ ЕНЕРГО М (том 3, а.с. 158-163).

24.09.2018 Між АРМА (Установник управління) та ПП ГАРАНТ ЕНЕРГО М (Управитель) укладено договір управління майном (активами) (Договір) № 7508, за умовами якого Установник управління передає Управителеві на строк, визначений у пункті 1.2. розділу 1 цього Договору майно належне ТОВ Енергія-Новий Розділ , як єдиний майновий комплекс в управління, а Управитель приймає в управління Активи та зобов`язується за плату здійснювати від свого імені управління Активами. Щоквартальний розмір винагороди Управителя становить 30 відсотків від прибутку від управління за вирахуванням із суми таких доходів витрат на управління, розрахованих відповідно до цього договору.

Дані про вказаний договір від 24.09.2018 № 7508 внесені до форми звіту про укладені договори UA-2018-09-25-002490-c, в якій також вказано, що ціна договору становить 30,00 грн.; строк дії договору від 24.09.2018 до 24.09.2019.

Не погоджуючись з таким рішенням щодо обрання управителя Активами Позивача та визначенням переможця ПП ГАРАНТ ЕНЕРГО М , ТОВ Енергія-Новий Розділ звернулося до суду з цим позовом за захистом своїх прав.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що Тендерним комітетом АРМА не проведено аналізу відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, а також, в порушення вказаних вище нормативних вимог, не зазначено, в чому саме полягає найбільш економічна вигода пропозиції ПП ГАРАНТ ЕНЕРГО М у порівнянні з іншими учасниками, та за якими критеріями її визнано найкращою, а третю особу - переможцем конкурсу.

Крім того, ПП ГАРАНТ ЕНЕРГО М , якого обрано управителем арештованих Активів Позивача, не відповідає усім кваліфікаційним критеріям, встановленим АРМА для участі в конкурсі на управління арештованими Активами, та згідно з умовами договору № 2109 від 20.09.2018 загальна сума за послуг оцінки Активів склала 62700,00 грн. без ПДВ., що перевищує зазначену у заяві суму, тобто умови договору не узгоджуються із вимогами заяви.

Апелянт в свою чергу вказує, що приймаючи оскаржуване рішення діяв в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Даючи правову оцінку фактичним обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Так, правові та організаційні засади функціонування Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів визначаються Законом України Про Національне агентство з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів № 772-VIII від 10.11.2015 року (далі - Закон № 772-VIII).

Згідно п. 1, п. 4 ч. 1 ст. 1 цього Закону активами визнаються кошти, майно, майнові та інші права, на які може бути накладено або накладено арешт у кримінальному провадженні або які конфісковані за рішенням суду у кримінальному провадженні, а управлінням активами - діяльність із володіння, користування та/або розпорядження активами, тобто забезпечення збереження активів, на які накладено арешт у кримінальному провадженні, та їх економічної вартості або реалізація таких активів чи передача їх в управління відповідно до цього Закону, а також реалізація активів, конфіскованих у кримінальному провадженні.

Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, що забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері виявлення та розшуку активів, на які може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, та/або з управління активами, на які накладено арешт або які конфісковано у кримінальному провадженні (ст. 2 Закону № 772-VIII).

До функцій Національного агентства за ст. 9 Закону № 772-VIII віднесено, зокрема, організація здійснення заходів, пов`язаних з проведенням оцінки, веденням обліку та управлінням активами (п. 4 ч. 1 Закону).

За приписами п. 4, п. 11 ч. 1 ст. 10 Закону № 772-VIII Національне агентство з метою виконання своїх функцій: укладає цивільно-правові угоди з юридичними та фізичними особами з питань, пов`язаних з проведенням оцінки та управлінням активами; здійснює інші повноваження, передбачені цим та іншими законами.

Управління Національним агентством активами регламентовано розділом ІІІ Закону № 772-VIII.

При цьому, відповідно до ст. 19 Закону № 772-VIII Національне агентство здійснює управління активами, на які накладено арешт у кримінальному провадженні, у тому числі як захід забезпечення позову - лише щодо позову, пред`явленого в інтересах держави, із встановленням заборони розпоряджатися та/або користуватися такими активами, сума або вартість яких дорівнює або перевищує 200 розмірів мінімальної заробітної плати, встановленої на 1 січня відповідного року.

Зазначені активи приймаються в управління на підставі ухвали слідчого судді, суду чи згоди власника активів, копії яких надсилаються Національному агентству не пізніше наступного робочого дня після їх винесення (надання) з відповідним зверненням прокурора.

У разі прийняття в управління активів, які чи права на які та їх обтяження підлягають державній реєстрації, Національне агентство надсилає того самого дня інформацію про накладення арешту на активи органам, що ведуть державні реєстри таких активів, прав на них або їх обтяжень. У разі прийняття в управління цінних паперів інформація також надсилається відповідним учасникам депозитарної системи України.

Статтею 21 Закону № 772-VIII передбачено, що управління рухомим та нерухомим майном, цінними паперами, майновими та іншими правами здійснюється Національним агентством шляхом реалізації відповідних активів або передачі їх в управління.

Активи, зазначені у частині першій цієї статті, прийняті Національним агентством в управління, підлягають оцінці, яка здійснюється визначеними за результатами конкурсу суб`єктами оціночної діяльності, та передачі в управління визначеним за результатами конкурсу юридичним особам або фізичним особам - підприємцям у порядку, встановленому законодавством про державні (публічні) закупівлі.

Управління активами здійснюється на підставі договору, укладеного відповідно до глави 70 Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Управління активами, зазначеними у частині першій цієї статті, здійснюється на умовах ефективності, а також збереження та збільшення їх вартості. Управитель має право на плату (винагороду), а також на відшкодування необхідних витрат, зроблених ним у зв`язку з управлінням активами, що відраховуються безпосередньо з доходів від використання прийнятих в управління активів. Управитель не має права відчужувати активи, прийняті ним в управління.

Дія договору про управління активами припиняється у разі скасування арешту прийнятих в управління активів або їх конфіскації, спеціальної конфіскації, іншого судового рішення про їх стягнення в дохід держави.

Ці та інші умови управління активами зазначаються в договорі між Національним агентством та управителем.

Надходження від здійснюваного Національним агентством управління активами, а також кошти, одержані на підставі міжнародних угод щодо розподілу та повернення активів в Україну, перераховуються до державного бюджету (ст. 24 Закону №772-VIII).

Тобто, Відповідач може прийняти в управління активи за умови дотримання вимог: на них повинен бути накладений арешт у кримінальному провадженні, із встановленням заборони розпоряджатися та/або користуватися такими активами; їх сума або вартість дорівнює або перевищує 200 розмірів мінімальної заробітної плати, встановленої на 1 січня відповідного року; прийняті активи повинні бути оцінені та передані в управління визначеним за результатами конкурсу юридичним особам або фізичним особам - підприємцям у порядку, встановленому законодавством про державні (публічні) закупівлі.

При цьому, управління активами здійснюється не лише самостійно Національним агентством, а і залученими ним іншими особами.

Вищевказані правові норми передбачають необхідність оцінки активів суб`єктами оціночної діяльності вже після прийняття їх Національним агентством, але до передачі в управління визначеним за результатами конкурсу юридичним особам або фізичним особам - підприємцям. При цьому, їх вартість не повинна бути меншою, ніж та, що визначена ст. 19 Закону № 772-VIII, а завершення передачі активів закінчується укладанням відповідного договору з переможцем конкурсу.

У той же час, п. 4 ч. 1 ст. 10 Закону № 772-VIII повноваження щодо укладання угод з питань, пов`язаних з проведенням оцінки активів, покладено безпосередньо на Відповідача.

Відповідно частини першої статті 2 Закону України Про публічні закупівлі № 922-VIII, цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

Оскільки АРМА проводячи процедуру закупівлі послуг управителя арештованими Активами Позивача не здійснювало жодних витрат з Державного бюджету України, у зв`язку з чим вартість предмета відповідної закупівлі становила 30 гривень, то при проведенні цієї закупівлі він не був зобов`язаний використовувати електронну систему закупівель.

Разом з тим, Відповідач мав дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених Законом № 922-VIII.

Згідно з ч. 1-3 статті 16 Закону № 922-VIII, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Як встановлено, для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності матеріально-технічної бази та обладнання (пункт 2 Інформації) Учасник мав надати довідку, за формою згідно Додатку 2 наведеному у Запрошенні до співпраці, завірену підписом уповноваженої особи та відбитком печатки Учасника (у разі використання) про наявність у нього:

1) виробничої бази (транспортні засоби, обладнання, інструменти, інвентар тощо);

2) майна загальногосподарського користування (офісне приміщення, комп`ютерна та оргтехніка, засоби зв`язку, програмне забезпечення, тощо).

Для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для управління Активами (пункт 3 Інформації) Учасник мав надати:

1) довідку, завірену підписом уповноваженої особи та відбитком печатки Учасника (у разі використання), про: а) загальну кількість працівників Учасника, які перебувають у штаті та/або працюють за цивільно-правовими угодами із зазначенням кількості таких працівників; б) наявність працівників та/або інших осіб, з якими Учасником укладені відповідні договори, з вищою (відповідно інженерною, економічною чи юридичною) або іншою спеціальною чи професійно-технічною освітою, в тому числі зазначивши працівників, які закінчили професійні курси з управління підприємством (менеджменту), зокрема таких, що виконують функції керівників підприємств, членів виконавчих органів, головних інженерів, операторів, бухгалтерів, які забезпечують діяльність з управління рухомого та нерухомого майна, що використовується для забезпечення діяльності майнового комплексу з виробництва теплової та електричної енергії;

2) резюме та належним чином завірені копії дипломів, сертифікатів та інших документів встановленого зразка, що підтверджують кваліфікацію спеціалістів, зазначених у Довідці, а також копії цивільно-правових договорів (для позаштатних працівників), з якими Учасником укладені відповідні договори.

Для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності досвіду управління Активами та/або надання послуг управління ними (пункт 4 Інформації), Учасник мав надати:

1) довідку про наявність досвіду управління єдиними майновими комплексами, що працюють в галузі виробництва теплової та електричної енергії яка має містити: а) місце провадження діяльності з управління єдиними майновими комплексами, що працюють в галузі виробництва теплової та електричної енергії; б) перелік рухомого та нерухомого майна, що входить до складу майнового -комплексу, який заходиться в управлінні Учасника із зазначенням типу права користування майном (власність, оренда, концесія тощо): в) перелік технічного обладнання та устаткування (когенераційні установки тощо), що використовуються Учасником в провадженні діяльності майнового комплексу із зазначенням типу права користування технічним обладнанням та устаткуванням (власність, оренда, концесія тощо);

2) завірені підписом уповноваженої особи та відбитком печатки Учасника (у разі використання) копії документів підтверджуючих право власності та/або користування рухомим, нерухомим майном та технічним обладнанням та устаткуванням, що входить до єдиного майнового комплексу, який знаходиться в управлінні Учасника;

3) завірену підписом уповноваженої особи та відбитком печатки Учасника (у разі використання) копію дійсної ліцензії на виробництво теплової енергії на теплоцентралях та установках з використанням нетрадиційних або поновлювальних джерел енергії, яка видана Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг;

4) завірену підписом уповноваженої особи та відбитком печатки Учасника (у разі використання) копію дійсної ліцензії на виробництво електричної енергії котра видана Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг;

5) завірену підписом уповноваженої особи та відбитком печатки Учасника (у разі використання) копію дійсної ліцензії на постачання електричної енергії за регульованим тарифом, яка видана Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг;

6) завірену підписом уповноваженої особи та відбитком печатки Учасника (у разі використання) копію дійсної ліцензії на передачі електричної енергії місцевим (локальним) електричним мережам, яка видана Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг;

7) завірену підписом уповноваженої особи та відбитком печатки Учасника (у разі використання) копію дійсної ліцензії на постачання електричної енергії споживачу, яка видана Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг;

8) завірену підписом уповноваженої особи та відбитком печатки Учасника (у разі використання) копію дійсної ліцензії на транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами котра видана Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг;

9) завірену підписом уповноваженої особи та відбитком печатки Учасника (у разі використання) копію дійсної ліцензії на постачання теплової енергії, яка видана Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг;

10) інвестиційні програми з реконструкції та модернізації об`єктів у сфері виробництва, транспортування та постачання теплової енергії за останні три роки, які були впроваджені в єдиних майнових комплексах, що працюють у галузі виробництва теплової та електричної енергії під управлінням Учасника.

Крім того, Учасник має надати документальні підтвердження про наявність діючих договорів щодо закупівлі енергоносіїв для виробництва теплової та електричної енергії Учасником.

Замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Брати участь у відборі щодо надання послуг управління арештованими Активами Позивача, виявили бажання чотири підприємства:

- ТОВ ЕНЕРГОТЕХСЕРВІС-ТКР , яке надало докази наявності потужної матеріально-технічної бази, обладнання, кваліфікованих працівників тощо, а також плідної співпраці з ТЕЦ-4, Черкаською ТЕЦ, Чернігівською ТЕЦ, Сумською ТЕЦ, Ахтирською ТЕЦ, Ладижинською ТЕЦ та Бурштинською ТЕЦ; однак не надало ліцензій, необхідних для відповідності кваліфікаційним критеріям) (том 4, а.с.2-63; том 5 а.с. 122-186);

- ТОВ НВП Енергія-Новояворівська , яке окрім доказів наявності потужної матеріально-технічної бази, обладнання, кваліфікованих працівників тощо, надало докази наявності ліцензій, необхідних для відповідності кваліфікаційним критеріям та Програму (том 3, а.с. 103-113; том 4, а.с. 64-142; том 5, а.с.38-121; том 9, а.с. 1-107, а.с. 124-250; том 10, а.с. 97-107);

- ПрАТ Миколаївська ТЕЦ , яке окрім доказів наявності потужної матеріально-технічної бази, обладнання, кваліфікованих працівників тощо, надало докази наявності ліцензій, необхідних для відповідності кваліфікаційним критеріям та Програму (том 3, а.с. 99-102; том 6, а.с. 1-210);

- ПП ГАРАНТ ЕНЕРГО М , яке окрім доказів наявності потужної матеріально-технічної бази, обладнання, кваліфікованих працівників тощо, надало Програму (том 3, а.с. 120-134; том 8, а.с.178-312, том 9, а.с.108-123, том 10, а.с. 243-263, том 11, а.с. 1-89).

Усіма учасниками конкурсу зазначено про наявність матеріально-технічної бази та обладнання; задовільного фінансового стану; відсутність заборгованості по сплаті податків і зборів; наявність бездоганної ділової репутації.

Як убачається з матеріалів справи, ПП ГАРАНТ ЕНЕРГО М мало досвід управління афілійованими компаніями, які здійснюють свою діяльність в галузі проектування та будівництва об`єктів та мереж електропостачання та інших об`єктів громадського, житлового та промислового призначення.

Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців видами діяльності ПП ГАРАНТ ЕНЕРГО М є електромонтажні роботи (основний); інші будівельно-монтажні роботи; неспеціалізована оптова торгівля; інша діяльність у сфері електрозв`язку; діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах.

Згідно КВЕД видом діяльності ПП ГАРАНТ ЕНЕРГО М визначено код 43.21 електромотажні роботи .

Управління Активами, які виставлені на конкурс, вимагає наявності відповідних ліцензій (підпадає під ліцензійний вид діяльності), проте, у ПП ГАРАНТ ЕНЕРГО М відповідні ліцензії відсутні, що не відповідає усім кваліфікаційним критеріям, встановленим АРМА для участі в конкурсі на управління арештованими Активами.

В свою чергу, ТОВ НВП Енергія-Новояворівська та ПрАТ Миколаївська ТЕЦ вказали про наявність досвіду управління єдиним майновим комплексом, що працює в галузі виробництва теплової та електричної енергії, а також надали копії діючих ліцензій.

Діючими ліцензіями на виробництво теплової та електричної енергії, транспортування та розподілу таких енергій підтверджується не тільки наявність матеріально-технічної бази (обладнання) та працівників необхідно кваліфікації, що необхідні для оформлення ліцензій, а й досвід здійснення такого виду діяльності, адже без ліцензій особа позбавлена можливості виробляти теплову та електричну енергію.

Відбір кваліфікованого управителя з наявним досвідом управління аналогічними активами є необхідною умовою досягнення мети управління, визначеної ч. 3 ст. 21 Закону.

Відповідно до Ліцензійного реєстру НКРЕКП, станом на дату здійснення відбору в ліцензованому реєстрі відсутні відомості про наявні у ПП Гарант Енерго М необхідні ліцензії для виробництва теплової та електричної енергії.

Без ліцензій неможливо підтвердити вимоги щодо матеріально-технічної бази та працівників, адже їх встановлення є повноваженнями ліцензуючих органів.

Тому доводи Національного агентство про те, що ліцензія повинна оформлюватись лише після проведення конкурсу, не відповідає умовам тендерної документації.

У ПП Гарант Енерго М відсутнє необхідне матеріально-технічне обладнання (газотурбінні установки, генеруючі установки, трансформаторні підстанції, тощо). Доказів про інше Національним агентством до суду не надано.

При здійсненні відбору управителя Національне агентство зобов`язане дотримуватись порядку проведення конкурсу, у тому числі допускати до конкурсу лише учасників, які відповідають кваліфікаційним вимогам (кількість учасників не менше двох), обирати переможця з числа учасників, які відповідають встановленим кваліфікаційним критеріям, проводити оцінку пропозицій на предмет обрання найбільш економічно вигідної пропозиції, дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, у тому числі щодо об`єктивного та неупередженого обрання переможці, оцінки тендерних пропозицій.

Вищезазначений порядок передбачений Законом України Про публічні закупівлі та забезпечує конкурентний, справедливий та прозорий спосіб відбору.

Пунктом 12 статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що найбільш економічно вигідна пропозиція - пропозиція, що визнана найкращою за результатами оцінки тендерних пропозицій відповідно до статті 28 цього Закону.

Разом з тим, Тендерним комітетом АРМА не проведено аналізу відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, та не зазначено, в чому саме полягає найбільш економічна вигода пропозиції ПП ГАРАНТ ЕНЕРГО М у порівнянні з іншими учасниками, та за якими критеріями її визнано найкращою.

Колегія суддів зазначає, що передане в управління майно є майновим комплексом, що забезпечує виробництво та постачання теплової та електричної енергій, і його експлуатація потребує відповідної кваліфікації.

Залучення до управління такого майнового комплексу людей без належної освіти, кваліфікації, знань, навичок, допусків та ліцензій може призвести до пошкодження критичної інфраструктури підприємства, її руйнування або порушення, може істотно негативно вплинути на безпеку України і добробут населення цілого регіону.

Доказів, які б спростовували зазначене або підтверджували відсутність підстав для задоволення позову апелянтом до суду не надано.

Колегія суддів враховує, що відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і доведенні перед судом їх переконливості.

В силу положень ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Таким чином, враховуючи вищенаведене у сукупності, беручи до уваги при цьому кожен аргумент, викладений учасниками справи, рішення суду першої інстанції у цій справі є законним та обґрунтованим і не підлягає скасуванню, оскільки суд, всебічно перевіривши обставини справи, у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права ухвалив рішення.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.10.2019 у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Енергія-Новий Розділ до Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, третя особа: Приватне підприємство ГАРАНТ ЕНЕРГО М про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 29.10.2019 - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя-доповідач: В. В. Кузьменко

Судді: О. М. Ганечко

О. І. Шурко

Повний текст постанови виготовлено 24.02.2020