Постанова від 27.02.2020 по справі 630/554/19

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 630/554/19 Головуючий суддя І інстанції Зінченко О. В.

Провадження № 22-ц/818/1765/20 Суддя доповідач Яцина В.Б.

Категорія: Справи у спорах про захист немайнових прав фізичних осіб, з них

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2020 року м. Харків.

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Яцини В.Б.

суддів: - Кіся П.В., Хорошевського О.М.,

за участю секретаря :Семикрас О.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника Люботинського дошкільного навчального закладу (ясла- садок) № 2 Люботинської міської ради Харківської області - адвоката Кальченко Юлії Олександрівнина рішення Люботинського міського суду Харківської області від 26 грудня 2019 року, ухвалене у складі головуючого судді Зінченко О.В., по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 , що діє в інтересах ОСОБА_2 до Люботинського дошкільного навчального закладу (ясла- садок) № 2 Люботинської міської ради Харківської області про визнання незаконними дій,

встановив:

07 листопада 2019 року ОСОБА_1 , що діє в інтересах ОСОБА_2 звернулась до суду із позовною заявою до Люботинського дошкільного навчального закладу (ясла- садок) № 2 Люботинської міської ради Харківської області про визнання незаконними дій.

Позовна заява мотивована тим, що позивач у серпні 2019 року звернулась до Люботинського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 2 Люботинської міської ради Харківської області (далі- ДНЗ), а саме: 01.08.2019, 06.08.2019 - особисті прийоми у завідувача ОСОБА_3 , під час яких їй було відмовлено усно у зарахуванні дитини - ОСОБА_2 до ДНЗ, внаслідок чого позивачем було надіслано заяву із додатками за допомогою поштового відправлення, яка надійшла до ДНЗ -15.08.2019. До заяви долучено медичну довідку про стан здоров`я дитини, довідку дільничного лікаря про епідеміологічне оточення та копію свідоцтва про народження. Позивачем наголошено, що медична довідка про стан здоров`я дитини з висновком лікаря, що дитина може відвідувати ДНЗ видана повноважним на це суб`єктом - лікарем відповідного лікувального закладу, та у свою чергу не потребує додаткового розгляду керівника закладу освіти. Більше того, лікар-педіатр ОСОБА_4 . та дільнична педіатрична сестра ОСОБА_5 не були притягнуті до дисциплінарної відповідальності щодо видачі довідки ОСОБА_2 від 23.07.2019.

23.08.2019, завідувачем ДНЗ ОСОБА_6 .О. надана відповідь про відмову про зарахування ОСОБА_2 до ДНЗ. Заява подана позивачем за допомогою поштового відправлення була зареєстрована у ДНЗ не як заява, а як скарга стосовно відмови у прийнятті документів на зарахування дитини до ДНЗ.

Вказала, що завідувач ДНЗ, ОСОБА_3 мотивувала свою відмову викладену у листі до ОСОБА_1 , відсутністю інформації про наявність щеплень, які є обов`язковими згідно з календарем щеплень, посилаючись на Закон України Про захист населення від інфекційних хвороб та Листа МОЗ України та МОН України від 06.09.2018 № 05.2-11/23530/1/9-537 Щодо напруженої епідемічної ситуації , згідно з положеннями яких: дітям, які не отримали профілактичних щеплень, відвідування дитячих закладів не дозволяється . Позивач зазначає, що вказівка завідувача на вищезазначені нормативно-правові акти не є достатніми підставами для порушення норм, що регулюють суспільні відносини, що виникають у процесі реалізації конституційного права людини на освіту, прав та обов`язків фізичних та юридичних осіб, які беруть участь у реалізації цього права, а також компетенцію державних органів та органів місцевого самоврядування у сфері освіти, зокрема таких як Положення про ДНЗ № 305 від 12.03.2003 затверджений постановою КМУ, спеціальні закони: ЗУ Про освіту та ЗУ Про дошкільну освіту .

На підставі викладеного, ОСОБА_1 просила суд:

-визнати незаконними дії Люботинського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №2 Люботинської міської ради Харківської області стосовно реєстрації заяви ОСОБА_1 , матері дитини ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про зарахування дитини до Люботинського дошкільного навчального закладу (ясла- садок) №2 Люботинської міської ради Харківської області, як скарги стосовно відмови у прийнятті документів на зарахування дитини до ДНЗ;

-визнати незаконними дії Люботинського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №2 Люботинської міської ради Харківської області про відмову у зарахуванні ОСОБА_2 , листопада ІНФОРМАЦІЯ_2 до Люботинської дошкільного навчального закладу (ясла-садок) Люботинської міської ради Харківської області;

-зобов`язати Люботинський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №2 Люботинської міської ради Харківської області зарахувати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до Люботинського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №2 Люботинської міської ради Харківської області, про що видати відповідний наказ.

Рішенням Люботинського міського суду Харківської області від 26 грудня 2019 року позов задоволено частково.

Визнано незаконними дії Люботинського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 2 Люботинської міської ради Харківської області щодо відмови у зарахуванні ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до Люботинського дошкільного навчального закладу (ясла- садок) № 2 Люботинської міської ради Харківської області.

Зобов`язано Люботинський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 2 Люботинської міської ради Харківської області зарахувати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до Люботинського дошкільного навчального закладу (ясла- садок) № 2 Люботинської міської ради Харківської області.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі представник відповідача адвокат Кальченко Ю.О. просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову, судові витрати покласти на позивача.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення є незаконним, необґрунтованим оскільки судом першої інстанції порушено норми матеріального права, оскільки суд не повно з`ясував усі обставини даної справи, а також всупереч положенням ч. 4 ст. 263 ЦПК України судом не було враховано висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Вказала, що у даному випадку суд помилково не врахував правову позицію, яка викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 17.04.2019 р. по справі № 682/1692/17. Касаційний суд щодо змісту норм матеріального права, які підлягають застосуванню у цій справі зазначив наступне.

Індивідуальне право (інтерес) відмовитися від щеплення матір`ю дитини при збереженні обсягу прав дитини на здобуття освіти, у тому числі в дошкільних закладах освіти, протиставляється загальному праву (інтересу) суспільства, інших батьків та їх дітей, які провели у встановленому державою порядку щеплення, зокрема перед направленням дітей до навчального закладу для здобуття освіти. Внаслідок встановлення такого балансу досягається мета - загальне благо у формі права на безпеку та охорону здоров`я, що гарантовано статтями 3, 27 та 49 Конституції України.

Вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто в даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави - тобто було виправданим.

За обставинами тієї справи право малолітнього сина позивача на освіту у дошкільному навчальному закладі було з огляду на суспільні інтереси тимчасового обмежено (до проведення щеплення, покращення епідеміологічної обстановки, отримання позитивного висновку лікарсько-консультативної комісії) у зв`язку із тим, що сама позивач, не довіряючи якості вакцини (належним чином не мотивувавши свою недовіру або неможливість застосувати ту вакцину, якій вона довіряє), не дотрималась календаря обов`язкових щеплень і відмовилась від чергового щеплення дитини.

Зазначена вище правова позиція була також підтримана у постанові Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду від 20.03.2018 р. по справі № 337/3087/17.

В доводах скарги зазначено, що суд першої інстанції не з`ясував причини, за якої позивач не може чи не хоче для проведення вакцинації своєї дочки використати іншу вакцину, аніж ту, що була використана під час вакцинації дні родички, та якій вона могла б довіряти. Також не було доведено те, що дівчинка має протипоказання для проведення щеплень, які унеможливлюють їх проведення.

Апелянт також вказала, що питання можливості відвідування дошкільного навчального закладу дітьми, батьки яких відмовляються від щеплень, згідно Примірного положення про підготовку дітей на педіатричній дільниці до відвідування дошкільного та шкільного загальноосвітнього навчального закладу , затвердженого наказом МОЗ України від 29.11.2002 року № 434, вирішується лікарсько-консультативною комісією. Проте в матеріалах справи відсутні відомості, і таких обставин суд не встановив, що позивачка дотрималась такого порядку отримання висновку про те, що її дитина, яка не має щеплень, може відвідувати дошкільний навчальний заклад.

Суд помилково не застосував п. 6 Примірного положення про підготовку дітей на педіатричній дільниці до відвідування дошкільного та шкільного загальноосвітнього навчального закладу , затвердженого наказом МОЗ України від 29.11.2002 року № 434 (далі - Примірне положення), з посиланням на те, що останній не пройшов реєстрацію у Міністерстві юстиції України. Відповідно до п. 5 Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади , затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 року № 731 (далі - Положення), на державну реєстрацію подаються не всі нормативні акти. д) спрямовані на організацію виконання рішень вищестоящих органів і власних рішень міністерств, інших органів виконавчої влади, що не мають нових правових норм;

Крім того, у загаданих вище правових позиціях касаційних судів (постанова від 17.04.2019 р. по справі № 682/1692/17 та постанова від 20.03.2018 р. по справі № 337/3087/17) було посилання на вказану норму Примірного положення, що свідчить про легітимність цього нормативно-правового акту.

Судом першої інстанції безпідставно не враховано наказ МОЗ України від 24.03.2016 р., яким затверджено Санітарний регламент дошкільних навчальних закладів . Даний наказ є зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 14.04.2016 р. за № 563/28693. Відповідно до п. 2 розділу XI Санітарного регламенту для дошкільних навчальних закладів , затвердженого наказом МОЗ України від 24.03.2016 р., перед зарахуванням дитини до дошкільного навчального закладу у закладі охорони здоров`я за місцем спостереження дитини повинні бути проведені заходи з її підготовки до перебування в організованому дитячому колективі, а саме: проведення оцінки стану фізичного та психічного розвитку, медичне обстеження спеціалістами, визначеними у формі первинної облікової документації № 026/о Медична карта дитини (для дошкільного та загальноосвітнього навчальних закладів) (далі - форма 026/о), затвердженій наказом Міністерства охорони здоров`я України від 29 травня 2013 року № 435, зареєстровано у Міністерстві юстиції України 17 червня 2013 року за № 990/23522, та за показ, іншими спеціалістами. При прийманні до дошкільного навчального закладу обов`язково подається медична довідка про стан здоров`я дитини, яка заповнюється лікарем центру первинної медико-санітарної до на кожну дитину у присутності батьків за формою № 026/о з висновком лікаря про те, що дитина може відвідувати дошкільний навчальний заклад. Питання про відвідування дошкільного навчального закладу дітьми, батьки яких відмовляються від щеплень вирішується лікарсько-консультативною комісією при закладі охорони здоров`я.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач ОСОБА_1 просить суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити рішення суду першої інстанції без змін. Вказала, що суд ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права, зокрема ч. 1 ст. 15 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб і дотримався при цьому усіх процесуальних норм.

Зазначила про необґрунтованість доводів скарги щодо не з`ясування судом причини відмови батьків від щеплень, оскільки це абсолютне право батьків і Положенням про ДНЗ не врегульовано. Суд правильно встановив, що батьками здорової дитини у відповідності до спеціального нормативно-правого акту, до ДНЗ подано усі передбачені документи, однак у зарахуванні дитини до ДНЗ було неправомірно відмовлено.

Доводи скарги про недоведеність наявність у дівчинки протипоказань про щеплення та необґрунтованість рішення батьків не вакцинувати дитину перебувають поза межами розглянутого судом спору.

Також вказала, що зазначені у доводах скарги правові позиції не є релевантними до цієї справи, оскільки обставини справи різняться, аналогічна справа Верховним Судом не розглядалася. Санітарний регламент для дошкільних навчальних закладів, затверджений наказом МОЗ України від 24.03.2016 № 234, на який посилається відповідач у доводах скарги, не підлягає застосуванню у спірних правовідносинах, оскільки він суперечить Положенню № 305. Повноваження лікарсько-консультативних комісій щодо вирішення таких питань, як відвідування дошкільного навчального закладу дітьми, батьки яких відмовляються від щеплень, не передбачено чинним законодавством.

Послалася на п.п. 85, 136 рішення Європейського суду з прав людини у справі Релігійна громада Свідків Єгови у м. Москві проти Російської Федерації , де зазначено про можливість втручання держави у свободу вибору громадян в питаннях охорони здоров`я в умовах епідемії, що не може бути застосовано судом при розгляді даної справи, оскільки на час розгляду заяви про прийом здорової дитини до ДНЗ відсутні як оголошена епідемія, так і відповідні рішення компетентних органів.

Послалася на ст.ст. 1, 2 Конвенції Про захист прав і гідності людини щодо застосування біології та медицини, згідно яких гарантується гідність і тотожність всіх людей, без дискримінації, повага до її недоторканості та інших прав і основних свобод щодо застосування біології та медицини. Інтереси та благополуччя окремої людини превалюють над виключними інтересами усього суспільства або науки.

Вважає, що у даному випадку підлягає до застосуванню ст. 3 Конституції України в силу якої людини (не суспільство), її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визначаються в Україні найвищою соціальною цінністю, а відтак підлягає застосуванню.

Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, лише якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідно до ст. 368 ЦПК України суд апеляційної інстанції розглянув справу за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими для апеляційного провадження, з повідомленням учасників справи.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, які з`явилися у судове засідання, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

У статті 263 ЦПК України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Відповідно до п.п. 1, 2, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно п. 6 Положення прийом дітей до дошкільного навчального закладу здійснюється керівником протягом календарного року на підставі заяви батьків або осіб, які їх замінюють, медичної довідки про стан здоров`я дитини, довідки дільничного лікаря про епідеміологічне оточення, свідоцтва про народження.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 народилася ІНФОРМАЦІЯ_3 і її батьками є ОСОБА_1 та ОСОБА_9 , що підтверджується свідоцтвом про народження серія НОМЕР_1 (а.с.12).

З 01.08.2019 та 06.08.2019 було здійснено особистий прийом матері ОСОБА_8 - ОСОБА_1 , під час якого, завідувачем ДНЗ було відмовлено у прийнятті дитини до закладу.

15 серпня 2019 до ДНЗ надійшла заява від ОСОБА_1 про зарахування, до якої були додані документи, які передбачені чинним законодавством.

23 серпня 2019, завідувачем ОСОБА_3 було надано відповідь, у якій було роз`яснено причини незарахування ОСОБА_8 до ДНЗ.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що завідувач ДНЗ Жбанкова ОСОБА_10 надаючи відповідь про причину відмови у прийнятті документів на зарахування дитини позивачки - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 до Люботинського ДНЗ (ясла-садок) № 2 Люботинської міської ради Харківської області вказала на ненадання позивачем інформації про наявність у дитини щеплень, які є обов`язковими згідно з календарем щеплень, посилаючись на ст. 15 Закон України Про захист населення від інфекційних хвороб , лист МОЗ України та МОН України від 06.09.2018 № 05.2-11/23530/1/9-537 Щодо напруженої епідемічної ситуації , згідно з положеннями яких дітям, які не отримали профілактичних щеплень, відвідування дитячих закладів не дозволяється.

Задовольняючи позов частково суд першої інстанції виходив з того, що позивачем було дотримано формальні вимоги Положення про дошкільний навчальний заклад, затверджений постановою КМУ №305 від 20.03.2002, нею були надіслані усі документи, визначені у переліку, що підтверджується описом поштового відправлення, а також не заперечується представниками відповідача.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону України Про захист від інфекційних хвороб прийом дітей до виховних, навчальних, оздоровчих та інших дитячих закладів проводиться за наявності відповідної довідки закладу охорони здоров`я, в якому дитина перебуває під медичним наглядом. Довідка видається на підставі даних медичного огляду дитини, якщо відсутні медичні протипоказання для її перебування у цьому закладі, а також якщо їй проведено профілактичні щеплення згідно з календарем щеплень і вона не перебувала в контакті з хворими на інфекційні хвороби або бактеріоносіями.

Аналізуючи вказану норму, суд першої інстанції прийшов до висновку, що наявність картки щеплень має значення при вирішенні питання видачі довідки про стан здоров`я дитини, тобто дана обставина має враховуватись та оцінюватись саме на цій стадії лікарем, який розглядає дане питання.

Оскільки така довідка була надана позивачкою - відповідач не мав права відмовити у зарахуванні її дитини до ДНЗ.

Стаття 53 Конституції України встановлює, що кожен має право на освіту. Держава забезпечує доступність і безоплатність дошкільної, повної загальної середньої, професійно-технічної, вищої освіти в державних і комунальних навчальних закладах; розвиток дошкільної, повної загальної середньої, позашкільної, професійно-технічної, вищої і післядипломної освіти, різних форм навчання; надання державних стипендій та пільг учням і студентам.

Крім того, право дитини на освіту гарантоване пунктом a частини 1 статті 28 Конвенцією про права дитини від 20.11.1989, згідно якої держави-учасниці визнають право дитини на освіту, і з метою поступового досягнення здійснення цього права на підставі рівних можливостей вони, зокрема вводять безплатну й обов`язкову початкову освіту.

Дана Конвенція ратифікована Постановою Верховної Ради № 789-XII від 27.02.1991.

Згідно з статтею 1 Закону України Про дошкільну освіту , законодавство України про дошкільну освіту базується на Конституції України і складається із Закону України "Про освіту", цього Закону, інших нормативно-правових актів та міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Пунктом 6 Положення про дошкільний навчальний заклад, затверджений постановою КМУ № 305 від 20.03.2002 (далі - Положення № 305) визначено, що прийом дітей до дошкільного навчального закладу здійснюється керівником протягом календарного року на підставі заяви батьків або осіб, які їх замінюють, медичної довідки про стан здоров`я дитини з висновком лікаря, що дитина може відвідувати дошкільний навчальний заклад, довідки дільничного лікаря про епідеміологічне оточення, свідоцтва про народження.

На підставі викладеного, суд першої інстанції прийшов до висновку, що позивачем дотримано формальні вимоги Положення, нею були надіслані усі документи, визначені у переліку, що підтверджується описом поштового відправлення, а також не заперечується представниками відповідача.

Згідно з статтею 1 Закону України Про дошкільну освіту , законодавство України про дошкільну освіту базується на Конституції України і складається із Закону України "Про освіту", цього Закону, інших нормативно-правових актів та міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пунктом 2 Положення № 305, визначено, дошкільний навчальний заклад у своїй діяльності керується Конституцією України , Законами України "Про освіту", "Про дошкільну освіту", іншими законодавчими актами, актами Президента України, Кабінету Міністрів, наказами МОН, інших центральних органів виконавчої влади, рішеннями місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, цим Положенням та власним статутом.

Разом з тим, ані Законом України Про освіту , ані Законом України Про дошкільну освіту не передбачено права чи обов`язку завідувача ДНЗ додаткового розгляду та надання оцінки медичної довідки про стан здоров`я дитини та правомірності її видачі.

Крім того, суд зазначив наступне.

Європейський суд з прав людини висловлював думку, що обов`язкове щеплення, як примусовий медичний захід, є втручанням у гарантоване пунктом 1 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на повагу до приватного життя особи, що включає в себе фізичну та психологічну недоторканість особи. Порушення фізичної недоторканості заявника можна вважати виправданим дотриманням цілей охорони здоров`я населення та необхідністю контролювати поширення інфекційного захворювання (параграф 33, 36 рішення у справі Соломахін проти України від 15 березня 2012 року, заява № 24429/03).

Вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто в даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави - тобто було виправданим.

Разом із тим, у даному випадку відповідачем не доведено наявності об`єктивних підстав для фактичного обмеження конституційного права малолітньої ОСОБА_8 на отримання освіти. Згідно виданих медичних довідок дитина є здоровою, може відвідувати навчальний заклад, а епідеміологічне оточення вільне. Висновки лікаря підтверджені в результаті службового розслідування видачі довідки лікарем педіатром ОСОБА_4 дитині ОСОБА_11 проведеного заступником директора КНП Центр первинної медико-санітарної допомоги ОСОБА_12 .

Таким чином суд дійшов висновку про відсутність підстав у відмові в зарахуванні дитини - ОСОБА_8 до дошкільного навчального закладу, а тому оспорювані дії відповідача є незаконними.

Суд також відхилив доводи відповідача, що базуються на Примірному положенні про підготовку дітей на педіатричній дільниці до відвідування дошкільного та шкільного загальноосвітнього навчального закладу, затвердженого наказом МОЗ України від 29.11.2002 року № 434, оскільки останній не пройшов реєстрацію у Міністерстві Юстиції України.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції.

Суд першої інстанції з посиланням на згадане рішення Європейського суду з прав людини від 15 березня 2012 року у справі Соломахін проти України (заява № 24429/03) правильно вказав, що законна вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на легітимну мету охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є пропорційним втручанням у захищене пунктом 1 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на повагу до приватного життя особи, що включає в себе фізичну та психологічну недоторканість особи.

Дійсно, у даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави - тобто було виправданим.

Однак висновки суду про те, що у даному випадку відповідачем не доведено наявності об`єктивних підстав для фактичного обмеження конституційного права малолітньої ОСОБА_8 на отримання освіти є помилковим.

Суд вказав, що згідно виданих медичних довідок дитина позивачки є здоровою, може відвідувати навчальний заклад, а епідеміологічне оточення вільне. Висновки лікаря підтверджені в результаті службового розслідування видачі довідки лікарем педіатром ОСОБА_4 дитині ОСОБА_8 проведеного заступником директора КНП Центр первинної медико-санітарної допомоги Євдокимовою І.А.

Однак при цьому суд всупереч приписів п. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин не врахував висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду

Так, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 17.04.2019 р. по аналогічній за обставинами справі № 682/1692/17 касаційний суд щодо змісту норм матеріального права, які підлягають застосуванню у цій справі зазначив наступне.

Частиною першою статті 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Відповідно до частини першої, другої статті 15 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб прийом дітей до виховних, навчальних, оздоровчих та інших дитячих закладів проводиться за наявності відповідної довідки закладу охорони здоров`я, в якому дитина перебуває під медичним наглядом. Довідка видається на підставі медичного огляду дитини, якщо відсутні медичні протипоказання для її перебування у цьому закладі, а також якщо їй проведено профілактичні щеплення згідно з календарем щеплень і вона не перебувала в контакті з хворими на інфекційні хвороби або бактеріоносіями.

Дітям, які не отримали профілактичних щеплень згідно з календарем щеплень, відвідування дитячого закладу не дозволяється. У разі якщо профілактичні щеплення дітям проведено з порушенням установлених строків у зв`язку з медичними протипоказаннями, при благополучній епідемічній ситуації за рішенням консиліуму відповідних лікарів вони можуть бути прийняті до відповідного дитячого закладу та відвідувати його.

Згідно з положеннями частини шостої статті 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб особам, які не досягли п`ятнадцятирічного віку чи визнані у встановленому законом порядку недієздатними, профілактичні щеплення проводяться за згодою їх об`єктивно інформованих батьків або інших законних представників. Якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

З аналізу наведених правових норм вбачається, що рішення про проведення щеплень дітям у віці до п`ятнадцяти років приймають їх батьки або інші законні представники. Закон дає право батькам відмовитися від проведення обов`язкових щеплень дитині.

При цьому судами у вказаній справі № 682/1692/17, яка розглядалася судом касаційної інстанції, було встановлено, що при вирішенні питання про прийняття дитини до дошкільного навчального закладу у вересні 2016 року було встановлено, що обов`язкові щеплення були проведені з порушенням календаря щеплень, а профілактичне щеплення проти коклюшу, дифтерії і правця у віці 18 місяців проведено не було у зв`язку з відсутністю вакцини у медичному закладі. З цих підстав індивідуально лікарсько-консультативною комісією було вирішено питання щодо можливості відвідування дитини дошкільного навчального закладу.

У період відсутності дитини у дошкільному навчальному закладі з 05 жовтня 2016 року по 15 червня 2017 року (більше восьми місяців) мати дитини, будучи поінформованою про процедуру щеплення та наявність вакцини у медичному закладі, відмовилася від вакцинації дитини на RV1 АКДП.

Відповідно до пункту 6 Примірного положення про підготовку дітей на педіатричній дільниці до відвідування дошкільного та шкільного загальноосвітнього навчального закладу, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 29 листопада 2002 року № 434, питання відвідування дошкільного навчального закладу дитиною, батьки яких відмовилися від щеплень, вирішується лікарсько-консультативною комісією.

Судами попередніх інстанцій у згаданій касаційній справі також було встановлені аналогічні обставини, що мати дитини відмовилась від її вакцинації дитини та вирішено, що у зв`язку з неблагополучною епідеміологічною ситуацією по правцю дитина відвідувати дитячий садок не може.

При таких обставинах касаційний суд зазначив, що суди перших двох інстанції дійшли обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позову, оскільки керівництво дошкільного навчального закладу діяло у відповідності до норм чинного законодавства України, адже у силу приписів статті 15 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб до навчального закладу не може бути прийнято дитину без проведення відповідного медичного обстеження та надання висновку лікарсько-консультативної комісії (у разі відсутності у дитини обов`язкових щеплень) про можливість відвідування дошкільного навчального закладу. Ураховуючи тривалу відсутність дитини у дошкільному навчальному закладі (більше восьми місяців), наявність вакцини, якої не було у медичному закладі під час зарахування дитини до дошкільного навчального закладу та відмову матері від профілактичного щеплення у зв`язку із недовірою до вакцини (а. с. 113), відповідач правомірно відмовив у прийнятті дитину до садочка без висновку лікарсько-консультативної комісії (при відсутності у дитини щеплень) про можливість відвідування дошкільного навчального закладу.

Відповідно до статті 9 Закону України Про дошкільну освіту громадяни України незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, мовних або інших ознак мають рівні права на здобуття дошкільної освіти у закладах дошкільної освіти незалежно від підпорядкування, типів і форми власності, а також у сім`ї. Частиною п`ятою цієї ж статті передбачено, що діти можуть здобувати дошкільну освіту за бажанням батьків або осіб, які їх замінюють: у закладах дошкільної освіти незалежно від підпорядкування, типів і форми власності; у структурних підрозділах юридичних осіб приватного і публічного права, у тому числі закладів освіти; у сім`ї - за сімейною (домашньою) формою здобуття дошкільної освіти; за допомогою фізичних осіб, які мають педагогічну освіту та/або професійну кваліфікацію педагогічного працівника, у тому числі які провадять незалежну професійну діяльність; за допомогою фізичних осіб - підприємців, основним видом діяльності яких є освітня діяльність.

У той же час згідно зі статтею 12 Закону України Про охорону дитинства батьки несуть відповідальність за стан здоров`я дитини, її фізичний розвиток.

Відповідно до положень статті 3 Конвенції про права дитини у всіх питаннях щодо дітей першочергова увага приділяється якнайкращим інтересам дитини.

При цьому, частиною другою статті 28 Закону України Про дошкільну освіту дитина має гарантоване державою право на безоплатну дошкільну освіту в державних і комунальних закладах дошкільної освіти.

Батьки мають право обирати одну із визначених форм здобуття їх дитиною дошкільної освіти, але держава, з метою дотримання прав дитини на дошкільну освіту та забезпечення безпеки та здоров`я всіх дітей, встановлює певні правила для реалізації такого права.

Зважаючи на це, завданням держави є забезпечення дотримання оптимального балансу між реалізацією права дитини на дошкільну освіту та інтересами інших дітей.

Касаційний суд при застосуванні наведених норм матеріального права при аналогічних обставинах справи зазначив, що індивідуальне право (інтерес) відмовитися від щеплення матір`ю дитини при збереженні обсягу прав дитини на здобуття освіти, у тому числі в дошкільних закладах освіти, протиставляється загальному праву (інтересу) суспільства, інших батьків та їх дітей, які провели у встановленому державою порядку щеплення, зокрема перед направленням дітей до навчального закладу для здобуття освіти. Внаслідок встановлення такого балансу досягається мета - загальне благо у формі права на безпеку та охорону здоров`я, що гарантовано статтями 3, 27 та 49 Конституції України.

Європейський суд з прав людини висловлював думку, що обов`язкове щеплення, як примусовий медичний захід, є втручанням у гарантоване пунктом 1 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на повагу до приватного життя особи, що включає в себе фізичну та психологічну недоторканість особи. Порушення фізичної недоторканості заявника можна вважати виправданим дотриманням цілей охорони здоров`я населення та необхідністю контролювати поширення інфекційного захворювання (параграф 33, 36 рішення у справі Соломахін проти України від 15 березня 2012 року, заява № 24429/03).

Вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто в даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави - тобто було виправданим.

За аналогічними обставинами вказаної справи № 682/1692/17 право малолітнього сина позивача на освіту у дошкільному навчальному закладі було з огляду на суспільні інтереси тимчасового обмежено (до проведення щеплення, покращення епідеміологічної обстановки, отримання позитивного висновку лікарсько-консультативної комісії) у зв`язку із тим, що сама позивач, не довіряючи якості вакцини (належним чином не мотивувавши свою недовіру або неможливість застосувати ту вакцину, якій вона довіряє), не дотрималась календаря обов`язкових щеплень і відмовилась від чергового щеплення дитини.

Індивідуальне право (інтерес) відмовитися від щеплення матір`ю дитини при збереженні обсягу прав дитини на здобуття освіти, у тому числі в дошкільних закладах освіти, протиставляється загальному праву (інтересу) суспільства, інших батьків та їх дітей, які провели у встановленому державою порядку щеплення, зокрема перед направленням дітей до навчального закладу для здобуття освіти. Внаслідок встановлення такого балансу досягається мета - загальне благо у формі права на безпеку та охорону здоров`я, що гарантовано статтями 3, 27 та 49 Конституції України.

Вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто в даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави - тобто було виправданим.

За аналогічними обставинами справи касаційний суд вказав, що право малолітнього сина позивача на освіту у дошкільному навчальному закладі з огляду на суспільні інтереси було у легітимний спосіб тимчасово обмежено (до проведення щеплення, покращення епідеміологічної обстановки, отримання позитивного висновку лікарсько-консультативної комісії) у зв`язку із тим, що сама позивач, не довіряючи якості вакцини (належним чином не мотивувавши свою недовіру або неможливість застосувати ту вакцину, якій вона довіряє), не дотрималась календаря обов`язкових щеплень і відмовилась від чергового щеплення дитини.

Зазначена вище правова позиція була також підтримана у постанові Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду від 20.03.2018 р. по справі № 337/3087/17.

При цьому колегія суддів відхиляє заперечення позивача проти застосування вищевказаної правової позиції, оскільки згідно приписів частини першої статті 15 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб прийом дітей до ДНЗ проводиться за наявності відповідної довідки закладу охорони здоров`я, в якому дитина перебуває під медичним наглядом. Довідка видається на підставі даних медичного огляду дитини, якщо відсутні медичні протипоказання для її перебування у цьому закладі, а також якщо їй проведено профілактичні щеплення згідно з календарем щеплень і вона не перебувала в контакті з хворими на інфекційні хвороби або бактеріоносіями.

У даній справі встановлено, що надана позивачем довідка була видана без врахування інформації про те, що дитині не було проведено профілактичні щеплення згідно з календарем щеплень, що не відповідає ч. 1 ст. 15 згаданого Закону України.

Пункт 6 Положення № 305 визначає, що прийом дітей до дошкільного навчального закладу здійснюється керівником протягом календарного року на підставі

заяви батьків або осіб, які їх замінюють, медичної довідки про стан здоров`я дитини з висновком лікаря, що дитина може відвідувати дошкільний навчальний заклад, довідки дільничного лікаря про епідеміологічне оточення, свідоцтва про народження

Згідно ст. 3 Конституції України в силу якої людини (не суспільство), її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визначаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Той факт, що згадана норма п. 6 Положення № 305 не містить вищевказаної умови ч. 1 ст. 15 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб не звільняє керівника ДНЗ від виконання приписів цього Закону, який має вищу силу та є обов`язковим для виконання на усій території України без обмеження суб`єктами його правозастосування, що є ознакою принципу верховенства права, яким суд при розгляді справи керується згідно ст. 10 ЦПК України.

У світлі забезпечення державою передбаченого пунктом 1 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на повагу до приватного життя особи, що включає в себе фізичну та психологічну недоторканість особи, в контексті передбаченого законом правила щодо перевірки проведення профілактичні щеплення згідно з календарем щеплень та у світлі обставин цієї справи суд зобов`язаний з`ясовувати, чи передбачено таке обмеження закону та чи переслідує легітимну мету передбачену п. 2 ст. 8 згаданої Конвенції, див загадане рішення Європейського суду з прав людини у справі Соломахін проти України .

Всупереч вказаним приписам закону та практиці Європейського суду з прав людини суд першої інстанції не з`ясував, що у справі відсутні належні і допустимі письмові докази медичного характеру, що щеплення, про яке йдеться в цій справі, може зашкодити здоров`ю дитини позивачки, або що вона принаймні спробувала скористалися визначеною законодавством процедурою, яка дозволяє належним чином з`ясувати це питання та у разі медичних протипоказань - скористатися альтернативною формою дошкільної освіти, про що позивачці було роз`яснено у листах відділу освіти Люботинської міської ради у відповідь на її заяву (скаргу) стосовно відмови у прийнятті документів на зарахування дитини (а.с. 16-18).

Згідно ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Суд першої інстанції всупереч положенням ст. 89, 263 ЦПК України не взяв до уваги, що згідно листа директора Комунального некомерційного підприємства Центр первинної медико-санітарної допомоги Люботинської міської ради Харківської області від 21.08.2019 № 01-34/725 дитина ОСОБА_13 не була направлена на ЛКК у зв`язку з тим, що протипоказань для проведення щеплення у неї не було, письмова відмова від щеплень батьків в амбулаторній карті була. Трагічний випадок в сім`ї рідних, наявність письмової відмови батьків від щеплення на проведення щеплень, відсутність патології у дівчинки та повторно відмова батьків від щеплення на прийом у лікаря спонукали лікаря педіатра ОСОБА_4 видати таку довідку. Серед лікарів і медичних сестер закладу проведено роз`яснювальну роботу, повторне ознайомлення з Законом України Про захист населення від інфекційних хвороб та листом МОЗ України та МОН України від 06.09.2018 № 05.2-11/23530/1/9-537 Щодо напруженої епідемічної ситуації . Медичним працівника: лікарю-педіатру ОСОБА_4 і медичній сестрі ОСОБА_5 винесено попередження (а.с. 20).

Згідно згаданого спільного листа Міністерство охорони здоров`я України та Міністерство освіти і науки України повідомляють Головам обласних та Київської

міської державних адміністрації, що в Україні за останні 5 років має місце нестійка епідемічна ситуація щодо інфекційних хвороб, яких можна запобігти проведенням імунопрофілактики. На сьогодні в країні вже спостерігається спалах захворювання на кір, зокрема, з початку 2018 року зареєстровано майже 30 тисяч випадків хвороби, у тому числі 13 з летальним наслідком. Захворюваність на кір, краснуху, епідемічний паротит, кашлюк, дифтерію набуває загрозливого характеру, про що свідчить чергування періодів підйому і спаду захворюваності, зменшення міжепідемічного періоду. Ураховуючи, що ризик масового поширення зазначених інфекцій особливо збільшується з початком навчального року у цьому листі вказані профільні міністерства просили вжити заходів щодо забезпечення рекомендованого Всесвітньою організацією охорони здоров`я обсягу охоплення профілактичними щепленнями або недопущення невакцинованих (за відсутності протипоказань) дітей у заклади освіти. Зазначена вимога передбачена в статті 15 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб відповідно до якої дітям, які не отримали профілактичних щеплень згідно з календарем щеплень, відвідування дитячих закладів не дозволяється. Відповідно до календаря профілактичних щеплень в Україні діти у віці до 6 років повинні бути щепленими проти гепатиту В, туберкульозу, кору, паротиту, краснухи, дифтерії, правця, кашлюку, поліомієліту та Хіб-інфекції. У шестирічному віці проводиться ревакцинація проти дифтерії, правця. поліомієліту, кору, краснухи та паротиту. На сьогодні в Україні достатня кількість ефективних, якісних, безпечних та прекваліфікованих Всесвітньою організацією охорони здоров`я вакцин щоб охопити імунопрофілактикою всі вікові групи, які цього потребують. Просили взяти під особистий контроль організацію заходів, спрямованих на попередження захворювання населення на інфекційні хвороби, яких можна запобігти шляхом імунопрофілактики.

При таких обставинах, за недоведеності об`єктивних медичних протипоказань у дитини позивачки та наявності у разі необхідності легального шляху отримання дошкільної освіти навіть у разі відсутності у неї щеплень, колегія суддів не вбачає, що передбачені згаданим законом вимоги, які переслідують легальну мету та є необхідним у демократичному суспільстві для захисту здоров`я, прав і свобод інших осіб, - покладають на позивачку непропорційний тягар обмеження гарантованих п. 1 ст. 8 Конвенції права на приватне життя.

Згідно п. 2 розділу ХІ Санітарного регламенту для дошкільних навчальних закладів , затвердженого наказом МОЗ України від 24.03.2016 р питання про відвідування дошкільного навчального закладу дітьми, батьки яких відмовляються від щеплень, вирішується лікарсько-консультативною комісією при закладі охорони здоров`я.

Колегія суддів відхиляє заперечення позивача проти доводів скарги про те, що згаданий санітарний регламент не підлягає до застосуванню, оскільки відсутність вказаного правила у п. 6 Положення № 305 не заперечує чинність Санітарного регламенту ДНЗ, який йому не суперечить та у даному випадку застосовується субсидіарно.

У даному випадку є також безпідставними заперечення позивачки проти скарги з посиланням на п.п. 85, 136 рішення Європейського суду з прав людини у справі Релігійна громада Свідків Єгови у м. Москві проти Російської Федерації та ст.ст. 1, 2 Конвенції Про захист прав і гідності людини щодо застосування біології та медицини, які не є релевантними до цієї справи, оскільки у даній справі відмова позивачки - матері малолітньої дитини від вакцинації не ґрунтувалася на доведеній об`єктивно причині, яка має істотне значення, наприклад - медичні показання, релігійні переконання чи інші важливі цінності життя, які заслуговують на увагу.

Колегія суддів звертає увагу, що згадані положення ст. 15 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб не мають дискримінаційного характеру, тому колегія суддів також відхиляє наведені з цього приводу доводи позивача, які вона навела у своїх запереченнях проти скарги.

Згідно ст. 14 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 1 Закону України Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні :

- пряма дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними;

- непряма дискримінація - ситуація, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Згідно ч. 3 ст. 6 згаданого Закону України не вважаються дискримінацією дії, які не обмежують права та свободи інших осіб і не створюють перешкод для їх реалізації, а також не надають необґрунтованих переваг особам та/або групам осіб за їх певними ознаками, стосовно яких застосовуються позитивні дії, а саме: особливі вимоги, передбачені законом, щодо реалізації окремих прав осіб.

Для цілей статті 14 відмінність у поводженні становить дискримінацію, якщо вона не має об`єктивного і достатнього виправдання , тобто якщо вона не має легітимної мети або якщо не забезпечено належного пропорційного співвідношення між використаними засобами та поставленою метою .

З огляду на те, що вимога щодо обов`язкового щеплення дитини при прийнятті до ДНЗ чи відвідуванні у даній справі передбачено законом і переслідує легітимну мету, за відсутності доказів того, що щеплення, про яке йдеться, шкодить здоров`ю дитини, то відмінність у поводженні до дітей, які не отримали профілактичних щеплень згідно з календарем щеплень, не становить дискримінацію.

Як було зазначено у згаданій правовій позиції касаційного суду індивідуальне право (інтерес) відмовитися від щеплення матір`ю дитини при збереженні обсягу прав дитини на здобуття освіти, у тому числі в дошкільних закладах освіти, протиставляється загальному праву (інтересу) суспільства, інших батьків та їх дітей, які провели у встановленому державою порядку щеплення, зокрема перед направленням дітей до навчального закладу для здобуття освіти. Внаслідок встановлення такого балансу досягається мета - загальне благо у формі права на безпеку та охорону здоров`я, що гарантовано статтями 3, 27 та 49 Конституції України.

Колегія суддів також не погоджується з тим, що у даному випадку норма п. 6Примірного положення про підготовку дітей на педіатричній дільниці до відвідування дошкільного та шкільного загальноосвітнього навчального закладу, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 29 листопада 2002 року № 434 про те, що питання відвідування дошкільного навчального закладу дитиною, батьки яких відмовилися від щеплень, вирішується лікарсько-консультативною комісією потребувала додаткової легалізації (державної реєстрації), оскільки ця норма лише повторює згадане положення ст. 15 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб та чинного Санітарного регламенту ДНЗ, а згідно п.п. д п. 5 Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади , затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 року № 731, на державну реєстрацію не подаються нормативні акти спрямовані на організацію виконання рішень вищестоящих органів і власних рішень міністерств, інших органів виконавчої влади, що не мають нових правових норм.

Відповідно до статті 9 Закону України Про дошкільну освіту громадяни України незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, мовних або інших ознак мають рівні права на здобуття дошкільної освіти у закладах дошкільної освіти незалежно від підпорядкування, типів і форми власності, а також у сім`ї. Частиною п`ятою цієї ж статті передбачено, що діти можуть здобувати дошкільну освіту за бажанням батьків або осіб, які їх замінюють: у закладах дошкільної освіти незалежно від підпорядкування, типів і форми власності; у структурних підрозділах юридичних осіб приватного і публічного права, у тому числі закладів освіти; у сім`ї - за сімейною (домашньою) формою здобуття дошкільної освіти; за допомогою фізичних осіб, які мають педагогічну освіту та/або професійну кваліфікацію педагогічного працівника, у тому числі які провадять незалежну професійну діяльність; за допомогою фізичних осіб - підприємців, основним видом діяльності яких є освітня діяльність.

У той же час згідно зі статтею 12 Закону України Про охорону дитинства батьки несунть відповідальність за стан здоров`я дитини, її фізичний розвиток.

Відповідно до положень статті 3 Конвенції про права дитини у всіх питаннях щодо дітей першочергова увага приділяється якнайкращим інтересам дитини.

У ситуації, яка склалася у даній справі при прийнятті дитини до ДНЗ судом не було встановлено, що вимога закону щодо надання інформації про її щеплення або пов`язана з цим необхідність отримати дитині відповідні щеплення, що обумовлене запобіганню її захворюванню інфекційними хворобами, загрожували її здоров`ю чи мали характер непропорційного втручання у її приватне життя, а необґрунтована належним чином відмова батьків від щеплення дитини відповідала найкращим її інтересам.

При цьому у справі не встановлено, що дитина позивачки внаслідок відмови у прийнятті до ДНЗ була позбавлена гарантованого частиною другою статті 28 Закону України Про дошкільну освіту права на безоплатну дошкільну освіту в державних і комунальних закладах дошкільної освіти.

Батьки мають право обирати одну із визначених форм здобуття їх дитиною дошкільної освіти, але держава, з метою дотримання прав дитини на дошкільну освіту та забезпечення безпеки та здоров`я всіх дітей, встановлює певні правила для реалізації такого права.

Зважаючи на це, завданням держави є забезпечення дотримання оптимального балансу між реалізацією права дитини на дошкільну освіту та інтересами інших дітей.

Стаття 27 Закону України Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення встановлює, що профілактичне щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.

Ураховуючи невакцинування дитини та відмову матері від профілактичного щеплення у зв`язку із недовірою до вакцини, відповідач правомірно відмовив у прийнятті дитину до садочка без висновку лікарсько-консультативної комісії (при відсутності у дитини щеплень) про можливість відвідування дошкільного навчального закладу.

Будь-яке право об`єктивно кореспондується із обов`язками, оскільки право на дошкільну освіту законодавець пов`язує із обов`язком проходження профілактичних щеплень, які гарантують безпеку як самій дитині так і оточуючих її осіб, висновки суду про протиправність, неправомірність дій завідуючої Люботинського дошкільного навчального закладу (ясла- садок) № 2 Люботинської міської ради Харківської області є не обґрунтованими, такими що суперечать закону. В діях відповідача не вбачається вини, оскільки вони ґрунтуються на законі.

Довідка Комунального некомерційного підприємства Центр первинної медико-санітарної допомоги Люботинської міської ради Харківської області, у якій зазначено те, що ОСОБА_8 здорова, на диспансерному обліку не перебуває, може відвідувати дитячий колектив, не може замінювати висновок лікарсько-консультативної комісії при закладі охорони здоров`я про можливість відвідування дошкільного навчального закладу дітьми, батьки яких відмовляються від щеплень.

При цьому, судова колегія враховує, що наведене, не позбавляє права на освіту, оскільки вона може її отримати в інших формах.

Задеклароване статтею 53 Конституції України право на отримання освіти, передбачає виконання цією певних обов`язкових дій. Такими діями, відповідно до п. 6 Положення № 305, п. 2 розділу XI Санітарного регламенту для дошкільних навчальних закладів , затвердженого наказом МОЗ України від 24.03.2016 р. та ст. 15 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб є подання батьками дитини заяви про прийняття дитини до ДНЗ, медичної довідки про стан її здоров`я, із зазначенням проведених дитині профілактичних щеплень згідно з календарем щеплень, довідки дільничного лікаря про епідеміологічне оточення, свідоцтво про народження дитини.

Відповідно до ч.4 ст.263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Тому при вирішенні справи колегія суддів враховує правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 17.04.2019 р. по справі № 682/1692/17 - за обставинами цієї справи право малолітнього сина позивача на освіту у дошкільному навчальному закладі було з огляду на суспільні інтереси тимчасового обмежено (до проведення щеплення, покращення епідеміологічної обстановки, отримання позитивного висновку лікарсько-консультативної комісії) у зв`язку із тим, що сама позивач, не довіряючи якості вакцини (належним чином не мотивувавши свою недовіру або неможливість застосувати ту вакцину, якій вона довіряє), не дотрималась календаря обов`язкових щеплень і відмовилась від чергового щеплення дитини.

У справі, яка переглядається, індивідуальне право (інтерес) відмовитися від щеплення матір`ю дитини при збереженні обсягу прав дитини на здобуття освіти, у тому числі в дошкільних закладах освіти, протиставляється загальному праву (інтересу) суспільства, інших батьків та їх дітей, які провели у встановленому державою порядку щеплення, зокрема перед направленням дітей до навчального закладу для здобуття освіти. Внаслідок встановлення такого балансу досягається мета - загальне благо у формі права на безпеку та охорону здоров`я, що гарантовано статтями 3, 27 та 49 Конституції України.

Європейський суд з прав людини висловлював думку, що обов`язкове щеплення, як примусовий медичний захід, є втручанням у гарантоване пунктом 1 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на повагу до приватного життя особи, що включає в себе фізичну та психологічну недоторканість особи. Порушення фізичної недоторканості заявника можна вважати виправданим дотриманням цілей охорони здоров`я населення та необхідністю контролювати поширення інфекційного захворювання (параграф 33, 36 рішення у справі Соломахін проти України від 15 березня 2012 року, заява № 24429/03).

Вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто в даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави - тобто було виправданим.

За обставинами цієї справи право малолітньої доньки позивача на освіту у дошкільному навчальному закладі було з огляду на суспільні інтереси тимчасового обмежено (до проведення щеплення, покращення епідеміологічної обстановки, або отримання позитивного висновку лікарсько-консультативної комісії) у зв`язку із тим, що сама позивач, не довіряючи якості вакцини (належним чином не мотивувавши свою недовіру або неможливість застосувати ту вакцину, якій вона довіряє), не дотрималась календаря обов`язкових щеплень дитини.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про порушення відповідачем Закону України Про основи законодавства України про охорону здоров`я (ст. 12, 42, 43), Закону України Про охорону дитинства (ст. 3) та ст.5, 6 Конвенції про захист прав і гідності людини щодо застосування біології та медицини і в цілому права дитини на освіту ст. 53 Конституції України не відповідають обставинам справи та порушують наведені норми матеріального права.

Оскільки ОСОБА_1 не надано до закладу висновку лікарсько-консультативної комісії, то колегія суддів доходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову, керівництво дошкільного навчального закладу діяло у відповідності до норм чинного законодавства України.

Доводи скарги знайшли своє підтвердження в ході її перегляду судом апеляційної інстанції.

Оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, суд помилився із застосуванням норм матеріального права, то відповідно до п.п. 3, 4 ч.1 ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції скасовує оскаржене рішення суду повністю та ухвалює нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Відповідно до п.14 ч.2 ст.3 Закону України Про судовий збір № 3674-VI від 08 липня 2011 року із змінами та доповненнями, судовий збір не справляється за подання заяви, апеляційної та касаційної скарги про захист прав малолітніх чи неповнолітніх осіб.

Згідно п. 7 ч. 1 ст. 5 Закону України Про судовий збір від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються: громадяни, які у випадках, передбачених законодавством, звернулися із заявами до суду щодо захисту прав та інтересів інших осіб.

Таким чином ОСОБА_1 звільнена вищевказаним законом від сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

Якщо інше не передбачено законом, у разі залишення позову без задоволення, закриття провадження у справі або залишення без розгляду позову позивача, звільненого від сплати судових витрат, судові витрати, понесені відповідачем, компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (частина сьома статті 141 ЦПК України).

Оскільки ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом в інтересах своєї малолітньої доньки, вона звільнена від сплати судового збору відповідно до пункту 14 частини другої статті 3 Закону України Про судовий збір .

За таких умов судовий збір, сплачений Люботинським дошкільним навчальним закладом (ясла- садок) № 2 Люботинської міської ради Харківської області при поданні апеляційної скарги, підлягає компенсації за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Керуючись ст.ст. 367, 368, п. 2 ч.1 ст. 374, ст.ст.376, 381-384, 388,389 ЦПК України, суд апеляційної інстанції

постановив:

Апеляційну скаргупредставника Люботинського дошкільного навчального закладу (ясла- садок) № 2 Люботинської міської ради Харківської області - адвоката Кальченко Юлії Олександрівни - задовольнити.

Рішення Люботинського міського суду Харківської області від 26 грудня 2019 року-скасувати.

У задоволенні позову ОСОБА_1 , що діє в інтересах ОСОБА_2 - відмовити.

Компенсувати Люботинському дошкільному навчальному закладу (ясла- садок) № 2 Люботинської міської ради Харківської області (вул.Шмідта, б.47, м.Люботин, Харківська область, 62433, код ЄДРПОУ 24334220) понесений у зв`язку з поданням апеляційної скарги судовий збір у розмірі 2305,20 грн. за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, і протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст судового рішення складено 03.03.2020 року.

Головуючий В.Б. Яцина.

Судді П.В.Кісь.

О.М.Хорошевський.