Рішення

від 24.02.2020 по справі 916/2067/19

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"24" лютого 2020 р.м. Одеса Справа № 916/2067/19

Господарський суд Одеської області у складі колегії: головуючого судді Шаратова Ю.А., суддів Рога Н.В. та Бездоля Д.О.,

при секретарі судового засідання Сулімі Г.В.

розглянувши справу за позовом: Приватного підприємства Добробуд-Град (65069, м. Одеса, вул. Марсельська, буд. 2Б, код ЄДРПОУ 37184601)

до Управління капітального будівництва Одеської міської ради

(65091, м. Одеса, вул. Комітетська, буд. 10-А, код ЄДРПОУ 04056902)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - Одеська міська рада (65026, м. Одеса, пл. Думська, 1, код ЄДРПОУ 26597691)

про стягнення заборгованості за Договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 07.08.2018 № 117-18П у розмірі 28 681 170,20 грн.

Представники:

Від позивача - не з`явився;

Від відповідача - Дементьєва О.В. (довіреність від 02.01.2019 № 19);

Від третьої особи - Асташенкова О.І. (довіреність від 28.12.2018 № 190/вих.-мр).

Суть спору:

Приватне підприємство Добробуд-Град (далі - Позивач) звернулось до Господарського суду Одеської області із позовом до Управління капітального будівництва Одеської міської ради (далі - Відповідач, УКБ ОМР) про стягнення заборгованості за Договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 07.08.2018 № 117-18П у розмірі 28 681 170,20 грн.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 31.07.2019 позовну заяву Приватного підприємства Добробуд-Град прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, постановлено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання суду призначено на 30.08.2019.

Протокольною ухвалою від 30.08.2019 суд задовольнив усне клопотання представника відповідача про продовження строку для подачі відзиву, встановив цей строк до 16.09.2019 та відклав підготовче засідання до 16.09.2019.

Протокольною ухвалою від 16.09.2019 задоволено клопотання позивача, продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, та задоволено клопотання відповідача про продовження строку для подачі відзиву до 27.09.2019.

Крім того, протокольною ухвалою від 16.09.2019 відкладено підготовче засідання на 27.09.2019.

Ухвалою суду від 17.09.2019 повернуто позивачу без розгляду уточнену позовну заяву (вх. № 18747/19 від 16.09.2019).

Протокольною ухвалою від 27.09.2019 оголошено перерву в підготовчому засіданні до 10.10.2019.

Ухвалою суду від 10.10.2019 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Одеську міську раду.

Крім того, протокольною ухвалою від 10.10.2019 оголошено перерву в підготовчому засіданні до 24.10.2019.

Протокольною ухвалою від 24.10.2019 судом призначено справу № 916/2067/19 до колегіального розгляду.

Відповідно до Витягу з протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 24.10.2019 визначено наступний склад: головуючий суддя Шаратов Ю.А., судді Рога Н.В. та Бездоля Д.О.

Ухвалою від 29.10.2019 колегією суддів прийнято справу № 916/2067/19 до свого провадження, постановлено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 15.11.2019.

Протокольними ухвалами підготовче засідання відкладалось від 15.11.2019 на 28.11.2019, від 28.11.2019 на 13.12.2019.

Протокольною ухвалою від 13.12.2019 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 17.01.2020.

Протокольною ухвалою від 17.01.2020 відкладено підготовче засідання на 24.01.2020.

Протокольною ухвалою від 24.01.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 27.01.2020.

Протокольною ухвалою від 27.01.2020 задоволено усне клопотання представника третьої особи та відкладено судове засідання на 13.02.2020.

Суд протокольною ухвалою від 13.02.2020 задовольнив усне клопотання представника позивача про виклик експерта - Абушик О.Л. в судове засідання для надання усних пояснень щодо його висновку, відповідно до частини п`ятої статті 98 Господарського процесуального кодексу України та оголосив перерву в судовому засіданні до 24.02.2020.

У судове засідання 24.02.2020 Позивач не забезпечив явку свого повноважного представника. На адресу суду надійшло клопотання представника ПП Добробуд-Град - адвоката Замковенка О.М. (вхід від 21.02.2020 № 4639/20) про відкладення розгляду справи. Вказане клопотання обґрунтоване неможливістю явки адвоката Замковенка О.М. у судове засідання призначене на 24.02.2020 у зв`язку із проходженням щорічного медичного обстеження з 19.02.2020 по 27.02.2020.

З огляду на те, що представником Позивача не надано жодних доказів на підтвердження вказаних у клопотанні обставин, враховуючи попереднє погодження дати судового засідання з адвокатом Замковенко О.М. без будь яких заперечень, зокрема, через проходження ним щорічного медичного обстеження, розумність строків розгляду справи судом - однієї з основними засад (принципів) господарського судочинства, встановлених частиною третьою статті 2 Господарського процесуального кодексу України, сплив строку передбаченого цим Кодексом для розгляду справи по суті вже 26.02.2020, протокольною ухвалою від 24.02.2020 було відмовлено у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи представника ПП Добробуд-Град (вхід від 21.02.2020 № 4639/20).

Експерт Абушик О.Л ОСОБА_1 в судове засідання 24.02.2020 не з`явився. Подав клопотання про відкладення розгляду справи (вхід. від 24.02.2020 № 4660/20), у якому повідомив про неможливість прибути у судове засідання призначене 24.02.2020 у зв`язку із хворобою та проходженням лікування.

З огляду на те, що експертом ОСОБА_2 не надано жодних доказів на підтвердження вказаних у клопотанні обставин, враховуючи, розумність строків розгляду справи судом - однієї з основними засад (принципів) господарського судочинства, встановлених частиною третьою статті 2 Господарського процесуального кодексу України, сплив строку передбаченого цим Кодексом для розгляду справи по суті вже 26.02.2020, протокольною ухвалою від 24.02.2020 було відмовлено у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи (вхід. від 24.02.2020 № 4660/20).

Представник Позивача в судовому засіданні 13.02.2020 підтримав позовні вимоги в повному обсязі та просив суд задовольнити їх.

Позовні вимоги, із посиланням на статтю 599, частину першу статті 837, статті 843, 844, частину першу статті 853, частини першу, другу статті 875, статтю 878, частину четверту статті 879, статтю 882 Цивільного кодексу України, статтю 202 Господарського кодексу України, частину четверту статті 36 Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII, обґрунтовані відмовою Відповідача сплатити за додатково (надмірно) виконаний обсяг робіт за Договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 07.08.2018 № 117-18П у розмірі 28 681 170,20 грн.

Позивач зазначає, що ним як підрядником виконано роботи на більшу суму ніж це обумовлено у Договорі про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 07.08.2018 № 117-18П, а саме на 28 681 170,20 грн. Ця сума пов`язана із значним зростанням цін на будівельні матеріали та виконанням додаткових робіт, не обумовлених первісною проектно-кошторисною документацією, але необхідних для закінчення будівництва та належної здачі об`єкту в експлуатацію.

Позивачем надані Висновки експерта від 26.09.2019 № 1/09 та від 29.09.2019 № 2/09, виконані судовим експертом Абушиком О.Л.

Представник Відповідача у судовому засіданні заперечувала проти позову, просила відмовити у його задоволенні повністю. У Відзиві на позовну заяву (вхід. від 27.09.2019 № 19761/19) Відповідач зазначає, що ним були прийняті роботи за Договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 07.08.2018 № 117-18/П згідно актів виконаних робіт за формою КБ 2 та довідок про вартість робіт за формою КБ3 на суму 51 628 690,00 грн., що відповідає ціні договору (яка визначена за всі роботи передбачені проектно-кошторисною документацією). Дані роботи сплачені у 2018 році у повному обсязі.

УКБ ОМР вказує на те, що згідно із пунктом 1.1 Договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 07.08.2018 № 117-18/П оплаті підлягають лише роботи, які передбачені проектно-кошторисною документацією. Проте роботи, стягнення оплати за виконання яких є предметом позову, відсутні у проектно-кошторисній документації.

Відповідач зазначає, що відповідно до пункту 4.1 Договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 07.08.2018 № 117-18/П підставою для оплати є наявність належним чином оформлених Актів виконаних робіт за формою КБ 2 та довідка за формою КБ 3, підписані з обох сторін. Однак, надані Позивачем акти виконаних робіт не є належними доказом та підтвердженням фактичного виконання робіт в таких обсягах, що вказані в актах, зазначеної вартості цих робіт та їх належної якості, оскільки є лише одноособово складеними документами на підставі неперевірених та непідтверджених даних лише позивача. При цьому УКБ ОМР не приймало дані роботи, не перевіряло якість, вартість та обсяг цих робіт. Відповідач вказує на те, що Позивачем не доведено належними та допустимими засобами (доказами) обсяг, вартість та якість нібито виконаних ним робіт за наданими актами та не включення даних робіт до вже сплачених робіт за Договором в розмірі 51 628 690,00 грн., передбачених проектно-кошторисною документацією.

УКБ ОМР наголошує, що відповідно до пунктів 4.2, 4.3 Договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 07.08.2018 № 117-18/П фінансування робіт Об`єкта здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету та інших джерел не заборонених законодавством. Платіжні зобов`язання виникають при наявності відповідного бюджетного призначення (бюджетних асигнувань) та наявності коштів на рахунку Замовника. За умови наявності бюджетних коштів на рахунку, Замовник проводить проміжні платежі Підряднику за виконанні роботи на підставі наданих форм КБ-3 - довідок про вартість виконаних робіт та витрати.

Проте відповідне бюджетне призначення, яке встановлюється згідно із Бюджетним кодексом України рішенням про місцевий бюджет, для виконання робіт, зазначених у актах наданих Позивачем, було відсутнє в 2018 та 2019 роках. А відтак, у Відповідача як замовника не виникало платіжного зобов`язання на додаткову суму в розмірі 28 681 170,20 грн.

Окрім того, на рахунок Відповідача як замовника поступили лише кошти в розмірі 51 628 690,00 грн., які й були перераховані Позивачу. Однак з місцевого бюджету не надходили кошти для додаткової оплати робіт у сумі 28 681 170,20 грн.

УКБ ОМР вказує на те, що воно є виконавчим органом міської ради, фінансування якого здійснюється за бюджетні кошти, даний об`єкт будівництва фінансувався за рахунок коштів місцевого бюджету м. Одеси, а Відповідач є розпорядником бюджетних коштів, а тому до спірних правовідносин потрібно застосовувати й норми бюджетного законодавства. Зокрема, частину першу статті 48 Бюджетного кодексу України, згідно із якою, розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов`язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами, враховуючи необхідність виконання бюджетних зобов`язань минулих років, узятих на облік органами Казначейства України. А відтак, зобов`язання взяті розпорядниками бюджетних коштів без відповідних бюджетних асигнувань, не вважаються бюджетними зобов`язаннями і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів.

Відповідач, вказує на те, що Договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 07.08.2018 № 117-18/П укладався на підставі проведення відкритих конкурсних торгів визначених Законом України Про публічні закупівлі , де переможцем було визнано ПП Добробуд-Град . Відповідно до частини четвертої статті 36 вказаного Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених цим Законом.

При цьому, УКБ ОМР, із посиланням частину першу статті 875 Цивільного кодексу України, статтю 180, частину п`яту статті 318 Господарського кодексу України, Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, зазначає, що Позивачу згідно з його пропозицією було погоджено виконання робіт, що передбачені проектно-кошторисною документацією, з ціною 51 628 690,00 грн. Вказана ціна та обсяги і види робіт є істотними умовами договору. А відтак, погодившись та підписавши договір на умовах тендерної пропозиції, Позивач погодився й на суму договору та обсяг робіт, які підлягають оплаті замовником. Отже, на думку Відповідача, підписання актів на додаткові роботи та їх оплата призводить до зміни істотних умов договору - збільшення договірної ціни, зміни обсягів та видів робіт, що є порушенням Закону України Про публічні закупівлі та відповідних умов укладеного договору.

Окрім того, Відповідач зазначає, що оплата додаткових робіт не передбачена Договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 07.08.2018 № 117-18/П, а Позивачем, як підрядником, не дотримано порядок виконання додаткових робіт, їх погодження та оплати, передбачений Цивільним кодексом України та Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві.

Представник третьої особи - Одеської міської ради у судовому засіданні заперечувала проти позову, просила відмовити у його задоволенні повністю. У Поясненнях (вхід. від 25.11.2019 № 24263/19) третя особа, із посиланням на частину четверту статті 844 Цивільного кодексу України, пункт 3 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, зазначає про недотримання процедури виконання додаткових робіт під час будівництва, та відсутність погодження Відповідачем у встановлений законодавством спосіб перевищення динамічного кошторису за Договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 07.08.2018 № 117-18/П.

Також Одеська міська рада вказує на те, що Законом України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII, зокрема частиною четвертою статті 36, взагалі не передбачено збільшення ціни після підписання договору до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі та оплата додаткових робіт, не передбачених тендерною документацією.

Одеська міська рада, із посиланнями на частину першу статті 23, частину третю статті 48, частину першу статті 119 Бюджетного кодексу України, та пункт 4.2 Договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 07.08.2018 № 117-18/П, зазначає, що враховуючи відсутність бюджетного призначення на виконання додаткових робіт (згідно актів наданих Позивачем) в УКБ ОМР в 2018 та 2019 роках, у Відповідача, як замовника не виникло жодних зобов`язань щодо прийняття додаткових робіт за договором, шляхом підписання відповідних актів та довідок, а також платіжного зобов`язання на додаткову суму в розмірі 28 681 170,20 грн.

Крім того, третя особа, із посиланням на пункти 91, 93, 96 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, та пункт 4.1 Договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 07.08.2018 № 117-18/П, зазначає, що акти виконаних робіт, які надані Позивачем, не підписані УКБ ОМР, тобто ці роботи є такими, що не прийняті замовником, не погоджені, не підтверджені, не перевірені, а відтак не можуть бути оплачені.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази, заслухавши представників Позивача, Відповідача та третьої особи , суд

в с т а н о в и в :

07.08.2018 між Позивачем та Відповідачем укладено Договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 117-18/П (далі - Договір від 07.08.2018) /т. І а.с. 19-26/.

Відповідно до пунктів 1.1, 1.2 Договору від 07.08.2018 підрядник (Позивач) зобов`язався виконати роботи, зазначені у проектно-кошторисній документації, а замовник (Відповідач) - прийняти від підрядника завершені роботи та оплатити їх за наявності бюджетних коштів на рахунку замовника. Найменування робіт: 45214000-0 будівництво освітніх та науково-дослідних закладів. Будівництво загальноосвітньої школи на 1000 учбових місць, розташованої за адресою: вул. Маршала Говорова, 8 у місті Одесі. Коригування. Кількісні характеристики виконуваних за цим договором робіт вказані у проектно-кошторисній документації.

Згідно із пунктами 3.1, 3.2, 3.3 Договору від 07.08.2018 ціна договору становить: 51 628 690,00 грн. у т.ч. ПДВ 8 604 781,67 грн. у тому числі: 25 050 000,00 грн. у т.ч. ПДВ - 4 175 000,00 грн. на 2018 рік, 26 578 690,00 грн. у т. ч. ПДВ - 4 429 781,67 грн. на 2019 рік. Ціна договору визначається у Додатку № 1 Договірна ціна . Погоджена договірна ціна є невід`ємною частиною договору. Погоджена договірна ціна встановлюється на підставі повідомлення про намір укласти договір. Договірна ціна встановлюється динамічною. Ціна цього договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін. Прибуток у договірній ціні розраховується за усередненими показниками Мінрегіону України на момент укладання договору.

Пунктами 4.1, 4.2, 4.3 Договору від 07.08.2018 передбачено, що розрахунки проводяться шляхом оплати замовником підрядником виконаних робіт, на підставі підписаних сторонами Довідок про вартість виконаних робіт та витрати за формою КБ-3. Фінансування робіт об`єкта здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету та інших джерел не заборонених законодавством, згідно з Додатком № 3 План фінансування робіт . Платіжні зобов`язання виникають при наявності відповідного бюджетного призначення (бюджетних асигнувань) та наявності коштів на рахунку замовника. За умови наявності бюджетних коштів на рахунку, замовник проводить проміжні платежі підряднику за виконані роботи на підставі наданих форм зазначених у пункті 4.1 Договору, протягом 10-ти банківських днів з моменту їх підписання.

07.08.2018 між Позивачем та Відповідачем укладено Додаткову угоду № 1 до Договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 117-18/П відповідно до якої сторони, зокрема, дійшли згоди:

1) перший абзац п. 3.1 статті ІІІ. Ціна Договору викласти в наступній редакції: Ціна Договору становить: 51 628 690,00 грн., у т.ч. ПДВ - 8 604 781,67 грн.,

2) перший абзац п. 5.1 статті V. Виконання робіт викласти у наступній редакції:

Термін тривалості виконання робіт на об`єкті: серпень - грудень 2018 року. .

Окрім того, викладено у нових редакціях Додаток № 2 Календарний графік виконання робіт та Додаток № 3 План фінансування робіт . /т. І а.с. 31-34/.

Частиною першою статті 11 Цивільного кодексу України встановлено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, зокрема, з договорів та інших правочинів.

Згідно з частиною першою статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (частина перша статті 837 Цивільного кодексу України).

За приписами статті 193 Господарського кодексу України та статей 525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання повинні виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цих Кодексів, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 Цивільного кодексу України).

Відповідно до підпунктів 6.1.1, 6.1.2 пункту 6.1 Договору від 07.08.2018 замовник зобов`язався своєчасно та в повному обсязі сплачувати за виконані роботи за наявності бюджетних коштів на рахунку замовника. Приймати виконані роботи згідно Актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в. Довідок про вартість виконаних робіт та витрати за формою КБ-3. Актів здачі змонтованого устаткування.

Згідно із підпунктами 6.3.1, 6.3.2 пункту 6.3 Договору від 07.08.2018 підрядник зобов`язався забезпечити виконання робіт у строки встановлені договором та відповідно до проектно-кошторисної документації. Забезпечити виконання робіт якість яких відповідає умовам установленим договором.

Частиною першою статті 75 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

З огляду на визнання сторонами у позовній заяві та відзиві на позовну заяву, не підлягають доказуванню обставини виконання Позивачем та прийняття УКБ ОМР робіт за Договором від 07.08.2018 згідно актів виконаних робіт за формою КБ-2 та довідок про вартість робіт за формою КБ-3 на суму 51 628 690,00 грн., а також обставина сплати цієї суми Відповідачем у повному обсязі.

Відповідно до пунктів 91, 96 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, передача виконаних робіт (об`єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи. Підписання акта приймання-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами.

Як вже зазначалось, пунктом 4.1 Договору від 07.08.2018 передбачено, що розрахунки проводяться шляхом оплати замовником підрядником виконаних робіт, на підставі підписаних сторонами Довідок про вартість виконаних робіт та витрати за формою КБ-3.

Позивач обґрунтовує свої позовні вимоги виконанням додаткового обсягу робіт за Договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 07.08.2018 № 117-18П на суму у розмірі 28 681 170,20 грн. При цьому зазначає, що ця сума пов`язана із значним зростанням цін на будівельні матеріали та виконанням додаткових робіт, не обумовлених первісною проектно-кошторисною документацією, але необхідних для закінчення будівництва та належної здачі об`єкту в експлуатацію.

На підтвердження виконання додаткового обсягу робіт на суму 28 681 170,20 грн. Позивачем надано наступні складені ним одноособово документи :

акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 за листопад 2018р. на суму 13 376 128,69 грн. /т. ІІ а.с. 7-52/;

акт приймання виконаних будівельних робіт № 2 за листопад 2018р. на суму 168 236,24 грн. /т. ІІ а.с. 96-100/;

акт приймання виконаних будівельних робіт № 3 за листопад 2018р. на суму 5 108 806,21 грн. /т. ІІ а.с. 112-123/;

акт приймання виконаних будівельних робіт № 4 за листопад 2018р. на суму 685 862,18 грн. /т. ІІ а.с. 138-143/;

акт приймання виконаних будівельних робіт № 5 за листопад 2018р. на суму 1 243 174,70 грн. /т. ІІ а.с. 144-148/;

акт здачі змонтованого обладнання додатково до Акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018р. на суму 578 637,11 грн. /т. ІІ а.с. 149-150/;

акт здачі змонтованого обладнання на суму 7 520 325,14 грн. /т. І а.с. 128-132/.

Судом встановлено, що вказані вище акти не підписані замовником - УКБ ОМР. А відтак, ці акти виконаних робіт (здачі змонтованого обладнання) є такими, що не прийняті замовником, не погоджені, не підтверджені, не перевірені, внаслідок чого не можуть бути підставою для розрахунків між сторонами (оплати) відповідно до пунктів 91, 93, 96 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, та пункту 4.1 Договору від 07.08.2018.

Також Позивачем надано Висновок експерта від 26.09.2019 № 1/09, складений судовим експертом Абушиком О.Л. (ПП Експертний центр Поділля ), за наслідками проведення будівельно-технічної експертизи. /т. ІІІ а.с. 3-81/.

Відповідно до Висновку судового експерта Абушик О.Л. від 26.09.2019 № 1/09 фактичні обсяги виконаних будівельних робіт, що виконувались ПП Добробуд-Град , відповідають обсягам будівельних робіт зазначеним в актах приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В під № 1-5 за 2018 рік при будівництві загальноосвітньої школи на 1000 учбових місць, розташованої за адресою: вул. Маршала Говорова, 8 у м. Одесі. Виходячи із застосованих підрядником розцінок, при складанні актів виконаних робіт форми КБ-2В та усіма нарахуваннями (адміністративні витрати, податки, збори, обов`язкові платежі тощо), а також ціни змонтованого обладнання загальна вартість фактично виконаних робіт по об`єкту дорівнює 28 681 170,27 грн.

Окрім того, Позивачем надано Висновок експерта від 29.09.2019 № 2/09, складений судовим експертом Абушиком О.Л. (ПП Експертний центр Поділля ), за наслідками проведення будівельно-технічної експертизи. /т. VI а.с. 3-141/.

Згідно із Висновком судового експерта Абушик О.Л. від 29.09.2019 № 2/09 надана кошторисна документація з будівництва загальноосвітньої школи на 1000 учбових місць, розташованої за адресою: вул. Маршала Говорова, 8 у місті Одесі, а саме: Акт № 1 Перевірки відповідності систем протипожежного захисту на об`єкті: Будівництво загальноосвітньої школи на 1000 місць за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Говорова, 8 від 17.08.2018; Акт № 2 прийняття виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року на об`єкті будівництва загальноосвітньої школи на 1000 учбових місць, розташованої за адресою: вул. Маршала Говорова, 8 у місті Одесі; Акт № 3 прийняття виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року на об`єкті будівництва загальноосвітньої школи на 1000 учбових місць, розташованої за адресою: вул. Маршала Говорова, 8 у місті Одесі; Акт № 4 прийняття виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року на об`єкті будівництва загальноосвітньої школи на 1000 учбових місць, розташованої за адресою: вул. Маршала Говорова, 8 у місті Одесі; Акт № 5 прийняття виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року на об`єкті будівництва загальноосвітньої школи на 1000 учбових місць, розташованої за адресою: вул. Маршала АДРЕСА_1 , 8 у місті Одесі з розрахунками загальновиробничих витрат підсумковою відомістю ресурсів; розроблена з дотриманням вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва.

Виходячи із застосованих підрядником розцінок, при складанні актів виконаних робіт форми КБ-2В та усіма нарахуваннями (адміністративні витрати, податки, збори, обов`язкові платежі тощо), а також вартості змонтованого обладнання загальна вартість фактично виконаних робіт по об`єкту Будівництво загальноосвітньої школи на 1000 місць за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Говорова, 8 складає: 28 681 170,27 грн.

Відповідно до частин першої, третьої статті 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Приблизна (динамічна) договірна ціна - договірна ціна, визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду (пункт 3 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668).

Пунктом 3.1 Договору від 07.08.2018 передбачено, що договірна ціна встановлюється динамічною.

Згідно із частинами першою, другою, четвертою статті 844 Цивільного кодексу України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв`язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов`язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи. Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов`язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором.

Пунктами 22, 23 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, передбачено, якщо під час укладання договору підряду через невизначеність витрат чи інші обставини остаточно встановити договірну ціну неможливо, сторони у договорі підряду визначають приблизну договірну ціну, а також порядок її коригування в процесі виконання робіт (будівництва об`єкта). Приблизна договірна ціна може уточнюватися в міру виконання робіт, здійснення витрат підрядника тощо. У разі виникнення обставин, що зумовлюють необхідність значного підвищення приблизної договірної ціни (більше ніж це визначено договором підряду), підрядник зобов`язаний в установлені договором підряду строки повідомити про це замовника. Якщо підрядник не повідомив у встановленому порядку замовника про необхідність підвищення договірної ціни, він зобов`язаний виконати роботи без відшкодування додаткових витрат.

Позивач просить стягнути ціну додаткових робіт у сумі 28 681 170,27 грн., що становить 55,56 % від визначеного приблизної (динамічної) ціни (28 681 170,27 Х 100 / 51 628 690,00 =55,56). З урахуванням принципу (засади) справедливості, добросовісності та розумності, встановленого пунктом 6 частини першої статті 3 Цивільного кодексу України, суд дійшов висновку, що, у даному випадку, наявне істотне перевищення визначеного сторонами приблизного кошторису. А відтак, для виконання цих додаткових робіт обов`язковим є попередження замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису і уточнення приблизної договірної ціни відповідно до положень частини четвертої статті 844 Цивільного кодексу України та пунктів 22, 23 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668. При цьому, у разі істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, для вирішення питання щодо виникнення обов`язку зі сплати має значення наявність чи відсутність згоди замовника (підтвердження) на таке перевищення кошторису, який має право відмовитися від договору підряду.

Суд не приймає, як доказ виконання обов`язку з попередження замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, уточнення приблизної договірної ціни, та отримання згоди (підтвердження) замовника на таке перевищення, наданий Позивачем Протокол (без номеру та дати) технічної наради з питань будівництва школи розташованої за адресою: м АДРЕСА_2 вул. Маршала Говорова, 8, з огляду на наступне.

Як випливає зі змісту вказаного Протоколу, до порядку денного технічної наради було включено питання: звернення Касаткіна І.С ОСОБА_1 З метою належного виконання зобов`язань за договором № 117-18/П від 07 серпня 2018 р. є необхідність виконання додаткових робіт, а саме: монтаж і пусконалагодження систем пожежогасіння, монтаж і посконалагодження систем відеонагляду, монтаж сантехнічного обладнання, монтаж зовнішньої огорожі території, зовнішнє освітлення, та робіт не обумовлених договором, первісною проектно-кошторисною документацією, але необхідних для закінчення будівництва у повному обсязі та належної здачі об`єкту в експлуатацію в обумовлений термін. .

На вказаній нараді були присутні: Нікітенко В.Й. - головний інженер УКБ, Медведєв С.М. - генеральний проектувальник, Касаткін І.С. - генеральний підрядник, Слободянюк С.О. - головний архітектор, інженер проекту, Марченко Т.І. - інженер з технічного нагляду, ОСОБА_3 - технічний наглядач.

Під час наради вирішили: Прийняти до відома інформацію ОСОБА_4 та погодити що первісною документацією не передбачений повний обсяг робіт щодо завершення об`єкту, а без вищезазначених робіт об`єкт не буде прийнятий до експлуатації. Враховуючи соціальну важливість об`єкту та терміновість завершення потрібно здійснити всі необхідні дії щодо завершення робіт та введення об`єкту в експлуатацію .

Вказаний Протокол затверджений головним інженером УКБ ОМР Нікітенко В.Й. /т. ІІ а.с. 221/.

Отже зі змісту описаного Протоколу технічної наради вбачається, що він не містить будь-яких відомостей про розмір перевищення приблизного кошторису, уточнення приблизної договірної ціни, та отримання згоди (підтвердження) замовника на таке перевищення. Слід також зазначити про відсутність у матеріалах справи доказів на підтвердження повноважень учасників цієї наради, а також відомостей щодо періоду часу її проведення.

З огляду на наведене суд погоджується з доводом Відповідача та третьої особи щодо недотримання Позивачем процедури виконання додаткових робіт під час будівництва, та відсутність погодження УКБ ОМР у встановлений законодавством спосіб перевищення динамічного кошторису за Договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 07.08.2018 № 117-18/П.

Частиною першою статті 875 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно із пунктом 1.1 Договору від 07.08.2018 підрядник зобов`язався виконати роботи, зазначені у проектно-кошторисній документації.

Отже обставина відповідності виконаних додаткових робіт проектно-кошторисній документації входить до предмету доказування у цій справі. Проте Позивач не лише не довів цю обставину, а й у позовній заяві сам заначив про виконання ним частини додаткових робіт, не обумовлених первісною проектно-кошторисною документацією.

А відтак, Позивачем не доведено обставини пов`язаності додаткових робіт, оплати яких він вимагає, з предметом Договору від 07.08.2018 - виконання робіт будівельних робіт відповідно до проектно-кошторисної документації на замовлення замовника.

Відповідно до частини першої статті 23 Бюджетного кодексу України будь-які бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення, якщо інше не передбачено законом про Державний бюджет України.

Згідно із частиною першою статті 48 Бюджетного кодексу України Розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов`язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами, враховуючи необхідність виконання бюджетних зобов`язань минулих років; довгострокових зобов`язань за енергосервісом, узятих на облік органами Казначейства України; середньострокових зобов`язань за типовими договорами на будівництво, реконструкцію, ремонт і утримання автомобільних доріг; щодо завдань (проектів) Національної програми інформатизації - після їх погодження з Генеральним державним замовником Національної програми інформатизації.

Частиною третьою статті 48 Бюджетного кодексу України передбачено, що розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, за якими розпорядником бюджетних коштів взято зобов`язання без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), є недійсними. За такими операціями не виникають бюджетні зобов`язання та не утворюється бюджетна заборгованість.

Згідно із частиною першою статті 119 Бюджетного кодексу України нецільовим використанням бюджетних коштів є їх витрачання на цілі, що не відповідають: бюджетним призначенням, встановленим законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет); напрямам використання бюджетних коштів, визначеним у паспорті бюджетної програми або в порядку використання бюджетних коштів (включаючи порядок та умови надання субвенцій); бюджетним асигнуванням (розпису бюджету, кошторису, плану використання бюджетних коштів).

Як вже зазначалось, пунктом 4.2 Договору від 07.08.2018 передбачено, що платіжні зобов`язання виникають при наявності відповідного бюджетного призначення (бюджетних асигнувань) та наявності коштів на рахунку замовника.

У матеріалах справи відсутні та Позивачем не надані докази на підтвердження наявності відповідного бюджетного призначення, яке встановлюється згідно із Бюджетним кодексом України рішенням про місцевий бюджет, для виконання додаткових робіт, оплати яких він вимагає. Також Позивачем не доведено взяття УКБ ОМР бюджетних зобов`язань відповідно до частини першої статті 48 Бюджетного кодексу України, що додатково свідчить про відсутність погодження виконання робіт. Окрім того, не доведено й надходження коштів на рахунки Відповідача з місцевого бюджету для оплати цих робіт.

З огляду на наведене, суд погоджується з доводом Відповідача та третьої особи про те, що враховуючи відсутність бюджетного призначення на виконання додаткових робіт (згідно актів наданих Позивачем) в УКБ ОМР в 2018 та 2019 роках, а також ненадходження відповідних коштів на рахунок замовника, у Відповідача, як замовника не виникли платіжні зобов`язання за Договором від 07.08.2018 на додаткову суму в розмірі 28 681 170,20 грн.

Сторонами не заперечується той факт, що Договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 07.08.2018 № 117-18/П був укладений з ПП Добробуд-Град як переможцем проведених відкритих конкурсних торгів відповідно до Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII.

Згідно із частиною четвертою статті 36 Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Судом не встановлено наявності підстав для зміни суми (ціни) Договору від 07.08.2018 передбачених вказаними нормами Закону.

А відтак, суд погоджується з доводом Відповідача та третьої особи про те, що оплата додаткових робіт, не передбачених тендерною документацією, призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, що є порушенням Закону України Про публічні закупівлі .

На підставі викладеного, суд вважає такими, що не обґрунтовані та не підлягають задоволенню позовні вимоги про стягнення заборгованості за Договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 07.08.2018 № 117-18П у розмірі 28 681 170,20 грн.

Згідно із пунктом 2 частини першої статті 129 Господарського процесуального кодексу України у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись, частиною першою статті 11, частиною першою статті 509, статтями 525, 526, 629, частиною першою статті 837, частинами першою, третьою статті 843, частинами першою, другою, четвертою статті 844, частиною першою статті 875 Цивільного кодексу України, статтею 193 Господарського кодексу України, частиною першою статті 23, частинами першою, третьою статті 48, частиною першою статті 119 Бюджетного кодексу України, частиною четвертою статті 36 Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII, пунктами 3, 22, 23, 91, 96 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, статтями 73, 74, 75, 76-80, 86, 123, 124, 126, 129, 221, 236, 237, 238, 240, 241, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволені позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення господарського суду може бути оскаржене в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги через господарський суд Одеської області відповідно до підпункту 17.5 пункту 17 Розділу XI «Перехідні положення» ГПК України, протягом 20 днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст складено 05 березня 2020 р.

Головуючий Ю.А. Шаратов

Суддя Н.В. Рога

Суддя Д.О. Бездоля