Ухвала

від 12.03.2020 по справі 759/5201/16-к

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-кп/824/144/2020 Категорія КК: ч. 3 ст. 190, ч.2 ст.200,ч.5, ст.27,ч.1 ст.366 КК України

Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1

Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу з доповненнями заступника прокурора м.Києва ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 20 листопада 2018 року у кримінальному провадженні № 12015100080011426 щодо

ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Київ, громадянки України, з професійно-технічною освітою, незаміжньої, яка не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. З ст. 190, ч. 2 ст. 200, ч. 5 ст. 27, ч.1 ст. 366 КК України,

за участю прокурора: ОСОБА_8

представника потерпілого: ОСОБА_9

захисника: ОСОБА_10

обвинуваченої: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківськогоо районного суду міста Києва від 20 листопада 2018 року ОСОБА_11 визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 200 та ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 366 КК України, за якими призначено їй покарання у виді:

-за ч. 3 ст. 190 КК України - п`яти років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 200 КК України - штрафу в розмірі 6000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 102 000 (сто дві тисячі) гривень;

-за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 366 КК України -штрафу в розмірі 200неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 3400 (три тисячі чотириста) гривень з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах будь-якої форми власності строком один рік.

Відповідно до ст. 74 КК України, звільнено ОСОБА_7 на підставі ст. 49 КК України від покарання за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 366 КК України.

Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо вона протягом іспитового строку 3 (три) роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на неї обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Цивільний позов, заявлений представником АТ «Укрексімбанк» задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь АТ «Укрексімбанк» розмір матеріальної шкоди в сумі 20 000 грн.

Як зазначено у вироку, у невстановлений досудовим слідством час у ОСОБА_12 (кримінальне провадження відносно нього закрите на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України) виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння шляхом обману грошовими коштами AT "Укрексімбанк". Готуючись до вчинення вказаного злочину ОСОБА_12 , вирішив залучити раніше йому знайому обвинувачену ОСОБА_13 та інших невстановлених досудовим розслідуванням осіб, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження. Під час зустрічі, ОСОБА_12 повідомив обвинуваченій ОСОБА_14 про свої злочинні наміри, які полягали у здійсненні незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, використанні підробленої платіжної картки, створенні з метою прикриття своєї незаконної діяльності фіктивного підприємства та вчинення службового підроблення, на що остання надала свою згоду.

Далі, обвинувачена ОСОБА_15 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 при невстановлених обставинах підготувала проект договору оренди нежитлового приміщення, куди внесла завідомо неправдиві відомості щодо належності його на праві власності TOB "ПВЛ", а саме офісного приміщення №501, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 16, яке, згідно даних відповідних реєстрів, на праві приватної власності зареєстроване за Київською міською радою профспілок.

9 жовтня 2015 року, приблизно о 9 годині 15 хвилин, перебуваючи у приміщенні офісу приватного нотаріуса Київського міського округу, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Довженка, 2, за попередньою змовою, обвинувачена ОСОБА_15 передала директорові TOB «Герич-ОТ» ОСОБА_12 проект договору оренди нежитлових приміщень, укладений між TOB «ПВЛ» та TOB «Герич-ОТ» від 9 жовтня 2015 року.

ОСОБА_12 будучи службовою особою - директором TOB "Герич-ОТ", усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, а також той факт, що наданий йому на підпис обвинуваченою ОСОБА_16 договір містить завідомо неправдиві відомості, з метою подальшого використання даного договору в банківській установі для засвідчення права на користування офісним приміщенням, засвідчив договір своїм підписом та скріпив печаткою «TOB Герич-ОТ», надавши йому значення, документу, тим самим видав завідомо неправдивий офіційний документ.

У подальшому, ОСОБА_12 , діючи спільно за попередньою змовою з обвинуваченою ОСОБА_16 та іншими невстановленими досудовим розслідуванням особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, згідно розробленого заздалегідь злочинного плану, 22 жовтня 2015 року у філії AT «Укрексімбанк», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Бульварно-Кудрявській (Вітянській), 11-Б, відкрив поточний рахунок № НОМЕР_1 на TOB «Герич-ОТ», а в подальшому 11 листопада 2015 року, уклав договір оренди обладнання по обслуговуванню операцій з використанням платіжних карток на TOB «Герич-ОТ», в результаті чого 18 листопада 2015 року отримав від AT «Укрексімбанк» POS-термінал, з можливістю еквайрінгового обслуговування карток платіжної системи «American Express», а обвинувачена ОСОБА_15 , згідно відведеної злочинної ролі, домовилася із невстановленою особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, про надання підробленої картки, для її використання.

Далі, отримавши доступ до згаданої банківської картки, обвинувачена ОСОБА_15 , діючи згідно відведеної злочинної ролі, використовуючи POS-термінал, що належить AT «Укрексімбанк», та є електрообчислювальною машиною, який отриманий ОСОБА_12 для використання в діяльності TOB «Герич-ОТ», 18 грудня 2015 року, перебуваючи у приміщенні готелю «Ополковий замок» за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Софіївська-Борщагівка, вул. Озерна, 25А, усвідомлюючи, що надана невстановленою особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, платіжна картка є підробленою, використовуючи підроблену платіжну картку платіжної системи «American Express», з доступом до банківського рахунку № НОМЕР_2 , відкритого на Joseph Tinker, використовуючи електронно-обчислювальну техніку, а саме POS-термінал, з можливістю еквайрінгового обслуговування карток платіжної системи «American Express», здійснила розрахункову операцію підробленою карткою з банківського рахунку № НОМЕР_2 , відкритого на Joseph Tinker, в результаті чого банк еквайр AT «Укрексімбанк», здійснив зарахування грошових коштів у сумі 275 000 гривень на банківський рахунок № НОМЕР_1 , що зареєстрований за TOB «Герич-ОТ».

В подальшому, ОСОБА_12 , діючи спільно з обвинуваченою ОСОБА_16 , усвідомлюючи, цю грошові кошти здобуті незаконним шляхом, 21 січня 2016 року, о 13 годині 5 хвилин, маючи умисел на шахрайське заволодіння грошовими коштами, корисливий мотив і мету незаконно збагатитись за рахунок чужого майна, заповнивши чек банківської книжки по рахунку № НОМЕР_1 , отримав в філії AT «Укрексімбанк», що знаходиться по за адресою: м. Київ, вул. Бульварно-Кудрявська (Воровського), 11-Б, 255000 гривень, якими заволодів спільно з обвинуваченою ОСОБА_16 , завдавши матеріальний збиток банку - еквайру AT «Укрексібанк» на суму 255000 гривень.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням заступник прокурора м.Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу з доповненнями в якій просить вирок Шевченківського районного суду від 20.11.2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої,внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок ,яким ОСОБА_7 призначити покарання :

- за ч.3 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

- за ч.2 ст.200 КК України у виді штрафу в розмірі 6 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

- за ч.5 ст.27,ч.1 ст.366 КК України у виді штрафу в розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. На підставі ст.49 КК України звільнити від кримінальної відповідальності

- за ч.1 ст.366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі ст.70 КК України визначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що суд при призначенні покарання ОСОБА_7 необґрунтовано дійшов помилкового висновку про можливість виправлення останньої без ізоляції від суспільства,незаконно звільнивши від призначеного покарання з випробовуванням,на підставі ст.75 КК України,оскільки суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною,що пом`якшує покарання обвинуваченої - активне сприяння розкриттю злочину.

Крім того,як зазначає прокурор в вироку суду не наведено фактів на підтвердження такої пом`якшуючої обставини,як «активне сприяння розкриттю злочину», жодних дій, направлених на відвернення,зменшення чи відшкодування злочинних наслідків своєї діяльності,підсудною вчинено не було,а тому дані,що підтверджували б наявність такої пом`якшуючої обставини як «активне сприяння розкриттю злочину»,в матеріалах даного кримінального провадження відсутні.

Прокурор також зазначає,що судом першої інстанції не надано належної оцінки ступеню тяжкості кримінального правопорушення,передбаченого ч.3 ст.190 КК України,яке відповідно до ч.4 ст.12 КК України кваліфікується як тяжкий злочин,підвищеній суспільній небезпеці вчиненого у співучасті злочину з розподілом злочинних ролей та використання спеціального обладнання,встановленим судом конкретних обставинам злочину,стадії реалізації злочинного умислу,меті та мотиву вчинення корисливого кримінального правопорушення.

Крім цього,в порушення вимог ст.55 КК України,суд першої інстанції необґрунтовано призначив обвинуваченій додаткове покарання за вчинення злочину передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.366 КК України, у виді позбавлення права обіймати керівні посади на підприємствах. Вбачається,що таке додаткове покарання призначається у випадку вчинення інкримінованого злочину за посадою або у зв`язку із заняттям певною діяльністю. Водночас в ході судового розгляду даного кримінального провадження таких обставин не встановлено.

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , представника потерпілого ОСОБА_9 ,які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника - адвоката ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченої, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін з наступних підстав.

Фактичні обставини провадження, кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_7 та її винуватість у вчиненні кримінального правопорушення ніким не оспорюється, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно вимог ст. 50, 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за вчинення злочину передбаченого ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 200 та ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 366 КК України і призначення їй покарання із застосуванням ст. 75 КК України, вказані вимоги кримінального та кримінального процесуального закону дотримані.

Суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно дослідив фактичні обставини справи, у відповідності з вимогами ст. 94 КПК України керуючись законом оцінив зібрані у справі докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності, взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, за наявності суперечливих доказів зазначив, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої не обґрунтовані та не підтверджені допустимими і належними доказами з посиланням на відповідні матеріали кримінального провадження і не можуть бути визнані достатніми для скасування вироку суду першої інстанції та спростовуються матеріалами провадження, поскільки при ухваленні вироку та призначенні покарання ,суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно дослідив під час судового розгляду в суді першої інстанції всі обставини справи, врахував тяжкість вчиненого, особу обвинуваченої та обставини, які пом`якшують покарання. Вказані доводи апеляційної скарги прокурора враховані судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій.

Так, призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, її роль у вчиненні злочину має на утриманні малолітню дитину, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, про що свідчить поведінка обвинуваченої на досудовому розслідуванні і в суді та відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченій ОСОБА_7 та обґрунтовано прийшов до висновку про можливість її виправлення без відбування покарання та звільнення її від відбування покарання з іспитовим строком.

Колегія суддів, зважаючи на конкретні обставини справи, з урахуванням вищезазначених фактів і даних про особу обвинуваченої ОСОБА_7 погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення і перевиховання обвинуваченої без ізоляції її від суспільства із застосуваннямст. 75 КК Українита звільненням останньої від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 3 роки та покладенням на неї обов`язків, передбаченихст. 76 КК України.

На думку колегії суддів, звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованим, а встановлений іспитовий строк буде необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею в подальшому нових злочинів.

А тому, доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку суду в частині призначення обвинуваченим нового покарання та незаконності звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75, 76 КК України є безпідставними, необґрунтованими та не відповідають вимогам кримінального та кримінального процесуального закону.

Посилання прокурора на безпідставне застосування до обвинуваченої додаткового покарання в виді позбавлення права займати керівні посади на підприємствах будь-якої форми власності є необґрунтованими, поскільки ч.1 ст.55 КК України не встановлено будь-яких обмежень,щодо кола осіб до яких може бути застосовано даний вид покарання.

Крім того,вироком суду першої інстанції обвинувачену звільнено від відбування цього виду покарання.

За таких обставин, апеляційна скаргазаступника прокурора м.Києва ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, підстав для скасування вироку суду першої інстанції при апеляційному розгляді не встановлено, вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим, а тому його слід залишити без змін.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м.Києва ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 20 листопада 2018 року у кримінальному провадженні № 12015100080011426 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. З ст. 190, ч. 2 ст. 200, ч. 5 ст. 27, ч.1 ст. 366 КК України- без змін.

Ухвала може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до Верховного суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4