Постанова

від 22.09.2020 по справі 759/5201/16-к

КАСАЦІЙНИЙ КРИМІНАЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2020 року

м. Київ

справа № 759/5201/16-к

провадження № 51-2854 км 20

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженої ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження закасаційною скаргою прокурорана ухвалу Київського апеляційного суду від12березня 2020 року стосовно

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженки м. Києва, яка мешкає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

засудженої за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 200, ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 366 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 20 листопада 2018року, залишеним без змін ухвалою Київського апеляційного суду від 12березня 2020 року, ОСОБА_7 засуджено за:

- ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5років;

- ч. 2 ст. 200 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 6000неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 102000 грн;

- ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах будь-якої форми власності строком 1 рік; на підставі статей 49, 74 КК України ОСОБА_7 звільнено від цього покарання;

- згідно з вимогами ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою в тому, що вона, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 (кримінальне провадження стосовно якого закрито на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України), при невстановлених обставинах підготувала проект договору оренди нежитлового приміщення, до якого внесла завідомо неправдиві відомості щодо належності на праві власності TOB «ПВЛ» офісного приміщення №501, розташованого на вул. Хрещатик, 16 у м. Києві, яке згідно з даними відповідних реєстрів на праві приватної власності зареєстроване за Київською міською радою профспілок.

09 жовтня 2015 року приблизно о 09.15, перебуваючи у приміщенні офісу приватного нотаріуса Київського міського округу за адресою: вул. Довженка, 2, м.Київ, за попередньою змовою, ОСОБА_7 передала директорові TOB «Герич-ОТ» ОСОБА_8 проект договору оренди нежитлових приміщень, укладений між TOB«ПВЛ» та TOB «Герич-ОТ» від 09 жовтня 2015 року.

ОСОБА_8 , будучи службовою особою - директором TOB "Герич-ОТ", усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, а також той факт, що наданий йому на підпис ОСОБА_7 договір містить завідомо неправдиві відомості, з метою подальшого використання даного договору в банківській установі для засвідчення права на користування офісним приміщенням, засвідчив договір своїм підписом та скріпив печаткою «TOB Герич-ОТ», надавши йому значення документу, тим самим видав завідомо неправдивий офіційний документ.

У подальшому, ОСОБА_8 , діючи спільно за попередньою змовою з ОСОБА_7 та іншими невстановленими досудовим розслідуванням особами, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження, згідно з розробленим заздалегідь злочинним планом 22 жовтня 2015 року у філії AT «Укрексімбанк», що знаходиться за адресою: вул. Бульварно-Кудрявська (Воровського), 11-б, м. Київ, відкрив поточний рахунок № НОМЕР_1 на TOB «Герич-ОТ», а в подальшому 11 листопада 2015 року уклав договір оренди обладнання з обслуговування операцій з використанням платіжних карток на TOB «Герич-ОТ», в результаті чого 18 листопада 2015 року отримав від AT «Укрексімбанк» POS-термінал з можливістю еквайрінгового обслуговування карток платіжної системи «American Express», а ОСОБА_7 згідно з відведеною злочинною роллю домовилася із невстановленою особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, про надання підробленої картки, для її використання.

Отримавши доступ до зазначеної банківської картки, ОСОБА_7 , використовуючи POS-термінал, що належить AT «Укрексімбанк», та є електрообчислювальною машиною, 18 грудня 2015 року, перебуваючи у приміщенні готелю «Ополковий замок» за адресою: вул. Озерна, 25-а, с. Софіївська Борщагівка, Києво-Святошинський район, Київська область, усвідомлюючи, що надана невстановленою особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, платіжна картка є підробленою, використовуючи підроблену платіжну картку платіжної системи «American Express» з доступом до банківського рахунку № НОМЕР_2 , відкритого на Joseph Tinker, використовуючи POS-термінал з можливістю еквайрінгового обслуговування карток платіжної системи «American Express», здійснила розрахункову операцію підробленою карткою, в результаті чого банк - еквайр AT «Укрексімбанк» здійснив зарахування грошових коштів у сумі 275 000 грн на банківський рахунок № НОМЕР_1 , що зареєстрований за TOB «Герич-ОТ».

В подальшому, ОСОБА_8 , діючи спільно з ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що грошові кошти здобуті незаконним шляхом, 21 січня 2016 року о 13.05, маючи умисел на шахрайське заволодіння грошовими коштами, корисливий мотив і мету незаконно збагатитись за рахунок чужого майна, заповнивши чек банківської книжки по рахунку № НОМЕР_1 , отримав в філії AT «Укрексімбанк», що знаходиться за адресою: вул. Бульварно-Кудрявська, 11-б, м. Київ, 255 000 грн, якими заволодів спільно з ОСОБА_7 , завдавши матеріальний збиток банку - еквайру AT «Укрексібанк» на цю суму.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухвалою суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_7 через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої внаслідок м`якості, просить її скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив викладених в апеляційній скарзі доводів прокурора та постановив рішення, яке не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України. При цьому поза увагою суду залишились ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів та відсутність підстав для можливості виправлення засудженої без ізоляції від суспільства, що призвело до призначення останній необґрунтовано м`якого покарання.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити, скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Захисник і засуджена заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора, просили залишити судові рішення без зміни.

Мотиви Суду

Положеннями частин 1, 2 статті 433 КПК України передбачено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації її дій за ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 200, ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 366КК України в касаційному порядку не оспорюються.

Зі змісту касаційної скарги убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом апеляційної інстанції визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані з суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Що стосується доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання через безпідставне звільнення засудженої на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, то вони не можуть уважатися обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Положенням ч. 1 ст. 75 КК України визначено, що, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, врахував наявність пом`якшуючих покарання обставин щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочинів, а також те, що обвинувачена на наркологічному та психіатричному обліках не перебуває, в судовому засіданні негативно оцінила власну протиправну поведінку та завірила суд у недопустимості в подальшому вчинення нових злочинів, позов визнала частково, в частині стягнення з неї розміру завданих збитків поклалася на розсуд суду, та дійшов висновку про наявність підстав для звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням.

Не погоджуючись із указаним рішенням, прокурор оскаржив вирок до суду апеляційної інстанції, просив скасувати його й ухвалити новий вирок у зв`язку з неправильним застосуванням до ОСОБА_7 ст. 75 КК України, що призвело до призначення їй необґрунтовано м`якого покарання. Водночас прокурор не оспорював виду й розміру обраного ОСОБА_7 остаточного покарання.

Суд апеляційної інстанції, відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги прокурора, погодився з рішенням суду першої інстанції та визнав обґрунтованим застосування при призначенні ОСОБА_7 покарання положень ст. 75 КК України, визнавши достатнім для цього даних про особу обвинуваченої, зокрема того, що вона раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, має на утриманні малолітню дитину, відсутність обтяжуючих покарання обставин, її поведінку після вчинення злочину.

Колегія суддів уважає, що суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість звільнення засудженої на підставі ч. 1 ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, врахувавши конкретні обставини справи та особливості застосування цієї норми Закону.

З урахуванням наведеного Суд уважає, що судами першої та апеляційної інстанцій було правильно застосовано закон про кримінальну відповідальність ст. 75 КК України, призначене засудженій покарання є справедливим, підстав для скасування судового рішення через його м`якість не вбачається.

Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, постановлена ухвала відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, викладені в ній висновки належним чином умотивовані.

Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.

Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд

постановив:

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Київського апеляційного суду від12березня 2020 року стосовно ОСОБА_7 - без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3