Ухвала

від 11.03.2020 по справі 466/622/18

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 466/622/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1

Провадження № 11/811/16/19 Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2020 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляціями ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 06 лютого 2018 року щодо ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Новий Розділ Львівської області, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої, обвинуваченої у вчиненні злочинів передбачених ст.ст. 255 ч. 1; 27 ч. 2, 28 ч. 4, 321 ч. 4; 27 ч. 2, 28 ч.4 КК України,

за участю: прокурора ПроцьС.В.

В СТ АН ОВ ИЛ А:

вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 06 лютого 2018 року ОСОБА_10 визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 255 ч. 1, 321 ч. 4 КК України та призначено їй покарання:

- за ст. 255 ч. 1 КК України із застосуванням ст.69 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі;

- за ст. 321 ч. 4 КК України із застосуванням ст. 69 КК України 3 (три) роки і 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Відповідно до вимог до п.3 ч.1 ст.49 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання за ст. 321 ч. 4 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

У відповідності до ст. 75 КК України засуджену ОСОБА_10 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, якщо вона протягом 1 (одного) року 9 (девяти) місяців іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на неї обов`язки.

У відповідності до ст. 76 КК України зобов`язано засуджену ОСОБА_10 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

З урахуванням того, що засуджена ОСОБА_10 відбула іспитовий термін 1 рік 9 місяців, припинено дію обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Запобіжний захід засудженій ОСОБА_10 до вступу вироку в законну силу попередньо обраний підписку про невиїзд - скасовано.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Згідно вироку суду, підсудна ОСОБА_10 , згідно розробленого плану та у відповідності до розподілу функцій, діяла як співвиконавець, тобто спільно з іншими учасниками злочинної організації, реалізовувала злочинний план щодо незаконного придбання, перевезення, пересилання, зберігання з метою збуту та збут на території м. Львова отруйних, сильнодіючих лікарських засобів. Згідно встановленої ОСОБА_11 та ОСОБА_6 ієрархії входила в нижню ланку злочинної організації. Зокрема, згідно відведеної їй функції, працюючи провізором в аптеці, що в м. Львові по вул. Джерельній, 39/1, незаконно зберігала з метою збуту та збувала отруйні, сильнодіючі лікарські засоби, отримувала від громадян гроші та передавала їх співорганізаторам злочинної організації, слідкувала за наявністю в аптеці асортименту отруйних, сильнодіючих лікарських засобів, повідомляла співорганізаторам та учасникам злочинної організації про необхідність їхнього поповнення. При цьому використовувала мобільний телефон для зв`язку з учасниками злочинної організації, повідомляючи місця схованок покупцям, забезпечувала безперебійний збут отруйних, сильнодіючих лікарських засобів.

Так, Підсудний ОСОБА_11 (провадження у кримінальній справі щодо ОСОБА_11 закрито постановою від 02.06.2014 року у зв`язку з смертю підсудного), працюючи на посаді директора приватного підприємства ПП "Доктор" з 15.12.1994 року по 03.06.2008 року разом із ОСОБА_6 , який працював з 18.05.1999 року по 26.01.2007 року директором ПП "Ірина", а з 26.01.2007 року по червень 2008 року директором ПП "Юлій", використовуючи можливості, які він мав у зв`язку з характером виконуваної роботи, реалізовуючи злочинний план щодо незаконного придбання, перевезення, пересилання, зберігання з метою збуту та збут, а також придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту на території м. Львова отруйних, сильнодіючих лікарських засобів, з метою особистого збагачення, з корисливих мотивів, в порушення Закону України "Про лікарські засоби" від 04.04.1996 року, наказу Міністерства охорони здоров`я України від 19.07.2005 року № 360, зареєстрованого Міністерством юстиції України 20.06.2005 року № 782/11062, організував в 2006 році стійку, ієрархічну, злочинну організацію з метою вчинення тяжких злочинів, в яку увійшли підсудні: ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 та інші невстановлені досудовим слідством особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження.

З цією метою підсудний ОСОБА_11 разом із підсудним ОСОБА_6 , здійснювали фіктивне підприємництво. Створюючи злочинну організацію, основною метою якої стало незаконне придбання, перевезення, пересилання, зберігання з метою збуту та збут на території м. Львова отруйних, сильнодіючих лікарських засобів та прекурсорів, заснували приватні підприємства з метою прикриття незаконної діяльності та здійснення видів діяльності щодо яких є заборона, а саме для збуту сильнодіючих, отруйних лікарських засобів та прекурсорів на території міста Львова та Львівської області, а саме:

підсудний ОСОБА_11 заснував 15.12.1994 року ПП "Доктор" (код ЄДРПОУ 22336491), яке зареєстровано в м. Львові по вул. Кубійовича, 14/2, директором і власником якого став ОСОБА_11 ;

підсудний ОСОБА_6 заснував 18.05.1999 року ПП "Ірина" (код ЄДРПОУ 30356739), яке зареєстровано у м.Городок на вул.Перемишльській, 3А, Львівської області, директором і власником якого став ОСОБА_6 .

Він же повторно заснував 26.01.2007 року ПП "Юлій" (код ЄДРПОУ 34893071), яке зареєстровано у м. Городок на вул. Парковій, 1, Львівської області, директором і власником якого став ОСОБА_6 , через вказані приватні підприємства протягом 2006-2008 рр. незаконно реалізовували отруйні, сильнодіючі лікарські засоби, прекурсори та зберігали психотропні речовини.

Для досягнення злочинної мети ОСОБА_11 та ОСОБА_6 , будучи співорганізаторами злочинної організації між її учасниками розподілили функції, які відзначались ієрархічністю, тобто чітко визначеною підпорядкованістю її рядових учасників керівникам організації, сформували спільну касу, якою розпоряджались особисто, забезпечували постійні та систематичні поставки вищевказаних лікарських засобів з метою збуту, підшуковували та вибірково працевлаштовували в ПП "Доктор", ПП "Ірина" та ПП "Юлій" нових учасників злочинної організації, розподіляли прибутки між ними, забезпечували стабільність і безпеку існування злочинної організації.

Всі учасники злочинної організації, діючи згідно розробленого співорганізаторами плану, чітко виконували та дотримувалися відведених їм функцій, які безпосередньо були пов`язані з виконанням ними функціональних обов`язків та повноважень, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам злочинної організації, мали єдиний намір щодо незаконного придбання, перевезення, пересилання, зберігання з метою збуту та збут на території м. Львова отруйних, сильнодіючих лікарських засобів та прекурсорів, усвідомлювали, що приймають участь у злочинній діяльності, бажали досягнути власного збагачення, чітко виконували та дотримувалися відведеної їм функції.

ОСОБА_11 та ОСОБА_6 , діючи згідно розробленого плану та у відповідності до розподілу функцій, діяли як співорганізатори злочинної організації, забезпечували дотримання загальних правил поведінки кожного учасника, розподіляли функції між ними, планували, координували та приховували їхню злочинну діяльність. Для доставки до місць збуту мережі аптек та спеціально облаштованих схованок, отруйних, сильнодіючих лікарських засобів, разом із учасниками злочинної організації використовували автотранспорт, зокрема, автомобіль "Mercedes Benz S500L", державний реєстраційний номер НОМЕР_1 та автомобіль "Audi Q7", державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , якими систематично перевозили та доставляли придбані у невстановлених слідством осіб у невстановлених слідством місцях отруйні, сильнодіючі лікарські засоби, до складського приміщення, яке розташоване в АДРЕСА_2 , а в подальшому до місць збуту мережі аптек та спеціально облаштованих схованок, для оперативного зв`язку між собою використовували мобільні телефони. Працюючи директорами вище зазначених приватних підприємств, виконуючи заздалегідь визначені функції по управлінню утвореної ними злочинної організації, працевлаштовували в ПП "Доктор", ПП "Ірина" та ПП "Юлій" нових учасників злочинної організації, встановили їм графік роботи позмінно, роз`яснили умови та порядок зберігання з метою збуту та збут отруйних, сильнодіючих лікарських засобів та прекурсорів, без офіційного обліку. Розподіляючи отримані кошти від незаконного збуту отруйних, сильнодіючих лікарських засобів та прекурсорів, встановили їм оплату в розмірі 1% від грошової суми отриманої від незаконного збуту.

Згідно встановленої ОСОБА_11 та ОСОБА_6 ієрархії в середню ланку злочинної організації увійшли підсудні: ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та інші невстановлені досудовим слідством особи (матеріали відносно яких виділено в окреме провадження).

В обов`язки вказаних осіб входило: забезпечення безперебійної доставки отруйних, сильнодіючих лікарських засобів, із складу до місць збуту - мережі аптек та спеціально облаштованих схованок, отримання грошей від збуту та передача їх організаторам злочинної організації.

В нижню ланку злочинної організації увійшли працівники аптек, які незаконно збували отруйні, сильнодіючі лікарські засоби, а саме підсудні: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та інші невстановлені досудовим слідством особи (матеріали відносно яких виділено в окреме провадження). В обов`язки вказаних осіб входило: продаж отруйних, сильнодіючих лікарських засобів, отримання від клієнтів грошей за незаконний збут, передача грошей вищій ланці злочинної організації, слідкування за наявністю асортименту отруйних, сильнодіючих лікарських засобів, та повідомлення про необхідність поповнення їх запасів.

Підсудні ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та інші невстановлені досудовим слідством особи (матеріали відносно яких виділені в окреме провадження), згідно розробленого плану та у відповідності до розподілу функцій, діяли як співвиконавці, тобто спільно з іншими учасниками злочинної організації, реалізовували злочинний план щодо незаконного придбання, перевезення, пересилання, зберігання з метою збуту та збут на території м. Львова отруйних, сильнодіючих лікарських засобів. Згідно встановленої ОСОБА_11 та ОСОБА_6 ієрархії вказані особи входили в середню ланку злочинної організації. Їх функція полягала у забезпеченні безперебійної доставки отруйних, сильнодіючих лікарських засобів із складу, що в АДРЕСА_2 , до місць збуту - мережі аптек та спеціально облаштованих схованок, отримання грошей від збуту та передача їх співорганізаторам злочинної організації. При цьому використовувались мобільні телефони для зв`язку з учасниками злочинної організації, повідомляючи місця схованок, забезпечувались їм прикриття та збут отруйних, сильнодіючих лікарських засобів.

Реалізовуючи свої злочинні плани, організована та керована ОСОБА_11 та ОСОБА_6 злочинна організація, протягом 2006 2008 років незаконно придбала, перевезла, переслала, зберігала з метою збуту та збула на території м. Львова отруйні, сильнодіючі лікарські засоби, частина з яких, а саме: отруйний лікарський засіб "Трамадол у кількості 60027 капсул, сильнодіючі лікарські засоби: "Нормасон" у кількості 204 таблетки, "Соннат" у кількості 5050 таблеток, "Димедрол" у кількості 8270 таблеток, "Зопіклон" у кількості 190 таблеток, "Ретаболіл" у кількості 2 ампул, та незаконно зберігали прекурсори з метою збуту і психотропні речовини без мети збуту, а саме: прекурсори: " Трайфед" у кількості 2570 таблеток, "Ефект" у кількості 25 таблеток, "Зестра" у кількості 1740 таблеток, та психотропні речовини: "Амфітамін" 0,274 грам,"Т-Федрин" у кількості 20 таблеток були виявлені та вилучені працівника міліції.

Крім цього, ОСОБА_11 разом із ОСОБА_6 в 2007 році, будучи співорганізатором злочинної організації у відповідності до відведеної йому функції незаконно придбав у невстановлених осіб та у невстановленому місці, перевіз та доставив в м. Львів з метою незаконного зберігання та збуту, отруйний лікарський засіб "Трамадол". Після цього, ОСОБА_6 , будучи співорганізатором злочинної організації, виконуючи відведену йому функцію, перевіз та доставив в аптеку ПП "Юлій", що по вул. Джерельна, 39/1 у м. Львові, з метою незаконного зберігання та збуту, отруйний лікарський засіб "Трамадол", сильнодіючі лікарські засоби "Соннат", "Димедрол" та "Зопіклон" і з вказаною метою передав його фармацевту ОСОБА_10 , учаснику злочинної організації, котра, виконуючи відведену їй функцію в приміщенні вказаної аптеки розпочала реалізацію отруйного лікарського засібу "Трамадол" і 03.12.2007 року близько 17 год.30 хв., незаконно збула без рецепту, для особистого вживання ОСОБА_16 5 капсул отруйного лікарського засобу "Трамадолу" за 25 грн. якого у цей же день затримали працівники міліції, виявили та вилучили придбані ним в аптеці за вказаною адресою, 5 капсул отруйного лікарського засобу "Трамадол".

04.12.2007 року близько 12 год. 30 хв., ОСОБА_10 незаконно збула без рецепту, для особистого вживання ОСОБА_17 6 капсул отруйного лікарського засобу "Трамадолу" за 30 грн., якого в цей же день затримали працівники міліції, виявили та вилучили придбані ним в аптеці за вказаною адресою 6 капсул отруйного лікарського засобу "Трамадолу".

Не погоджуючись із даним вироком суду апелянти ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 подали на нього свої апеляції, які є аналогічними за своїм змістом, в яких вони просять скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 06 лютого 2018 року щодо ОСОБА_10 , засудженої за ст. ст. 255 ч.1, 321 ч.4 КК України. Повернути справу по обвинуваченні ОСОБА_10 на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Свої апеляції мотивують тим, що оскаржуваний вирок однозначно порушує їх права та законні інтереси, зокрема право на справедливий судовий розгляд, право не бути визнаним винним у злочині без остаточного вироку суду і право не бути притягнутим до кримінальної відповідальності двічі за один і той самий злочин.

Суд свідомо не врахував рішення суду касаційної інстанції від 09 червня 2016 року по справі 1328/9046/12, яким вирок щодо апелянтів у частині співучасті скасовано. Зазначене судове рішення яке набрало законної сили є остаточним. Тобто на момент винесення оскаржуваного вироку про співучасть ОСОБА_10 у злочинній організації існувало остаточне судове рішення суду касаційної інстанції, яким було констатовано не доведеність вини підсудних як співучасників у цій організації.

Зазначають, що суддя ОСОБА_1 не мав права виносити цей вирок, оскільки на їх думку, в даний час розглядає справу про обвинувачення апелянтів. Окрім цього, суддя ОСОБА_1 особисто зацікавлений у результаті розгляду справи, а тому виникають обставини, що виключають участь судді в кримінальному провадженні.

Наголошують на тому, що судом першої інстанції було порушено їх право на захист. Вважають, що, реалізуючи своє конституційне право на судовий захист, мають право звернутися до суду апеляційної інстанції з оскарженням вказаного неправосудного вироку.

Заслухавши доповідь головуючого, думку прокурора, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляції ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 підлягають до задоволення, виходячи із наступного.

Згідно ст. 323 КПК України (1960 р.), вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Статтею 332 визначено, що вирок повинен бути написаний одним із суддів, який брав участь у його постановленні. Вирок повинен складатися з трьох частин вступної, мотивувальної і резолютивної. Виправлення у вироку повинні бути застережені та підписані всіма суддями в нарадчій кімнаті до проголошення його.

Згідно з ч. 1 ст. 334, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_10 визнано співучасницею у злочинній організації. Відповідно, факт визнання ОСОБА_10 співучасницею означає визнання факту існування самої злочинної організації. Тобто оскаржуваний вирок фактично є преюдиціальним рішенням щодо апелянтів , оскільки цим вироком без належного дослідження доказів, без їх участі в процесі, за замовчуванням встановлено їх винуватість як співучасників злочинної організації.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянтів про те, що суд першої інстанції не врахував рішення суду касаційної інстанції від 09 червня 2016 року по справі 1328/9046/12, яким вирок щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у частині співучасті скасовано.

Ухвалою Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 09 червня 2016 року вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 26 серпня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 19 грудня 2014 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , та в порядку ст. 395 КПК України 1960 року щодо ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_15 і ОСОБА_10 скасовано у частині їх засудження, а справу в цій частині направлено на новий судовий розгляд.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 26 серпня 2014 року в частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 209 КК України, ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307 КК України, ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 кожного за ч. 3 ст. 311, ч. 2 ст. 307 КК України та ухвалу Апеляційного суду від 19 грудня 2014 року в цій частині залишено без зміни.

Зазначене судове рішення набрало законної сили та є остаточним.

Відтак, приймаючи своє рішення у даній справі суд першої інстанції не врахував рішення суду касаційної інстанції від 09 червня 2016 року по справі 1328/9046/12, яким вирок щодо апелянтів у частині співучасті скасовано. А дана справа зараз перебуває на розгляді в Шевченківському районному суді м. Львова.

На момент винесення оскаржуваного вироку про співучасть ОСОБА_10 у злочинній організації існувало остаточне судове рішення суду касаційної інстанції, яким було констатовано не доведеність вини апелянтів як співучасників у цій організації.

Отже, судом першої інстанції у мотивувальній частині вироку не зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним щодо ОСОБА_10 , з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину, як це передбачає ст. 334 КПК України (1960р.), а викладена фабула є копією обвинувального висновку, що міститься в томах 3 і 4 виділених матеріалів кримінальної справи.

Колегія суддів також погоджується з доводами апелянтів про те, що судом першої інстанції при розгляді справи порушено право на захист ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .

У відповідності до ч. 1 ст. 370 КПК України (1960 р.)., істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Відтак рішення суду є незаконним , необґрунтованим та передчасним.

У ч. 2 ст. 374 КПК України (1960р.) зазначено, що апеляційний суду скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови, зокрема, порушення, зазначені в пунктах 2,3,4.6-10, 13 частини другої ст. 370 цього Кодексу.

Таким чином апеляції ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 підлягають задоволенню, вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 06 лютого 2018 року щодо ОСОБА_10 скасуванню із призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 362, 366, 369, 370, 374, 377, 379 КПК України ( в редакції 1960 р.), колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляції ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 задоволити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 06 лютого 2018 року щодо ОСОБА_10 , засудженої за ст. ст. 255 ч.1, 321 ч.4 КК України скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

С у д д і

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4