Ухвала

від 18.03.2020 по справі 331/6174/16-к

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 18.03.2020 Справа № 331/6174/16-к

ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд

Провадження №11-кп/807/647/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Єдиний унікальний №331/6174/16-кСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.369-2 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2020 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 24 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення,

ВСТАНОВИЛА

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочину за наступних обставин.

З 04.03.2015 року ОСОБА_7 проходить військову службу на посаді старшого оперуповноваженого 2 сектору відділу контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Управління СБ України в Запорізькій області, перебуває у військовому званні «майор».

Відповідно до ст.ст.17, 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом.

Статтею 2 Закону України «Про державний захист працівників суду правоохоронних органів» до правоохоронних органів віднесено органи безпеки.

Згідно зі ст.ст.1, 20 Закону України «Про Службу безпеки України» Служба безпеки України є державним правоохоронним органом спеціального призначення, який забезпечує державну безпеку України; умови і порядок виконання своїх обов`язків співробітниками - військовослужбовцями Служби безпеки України визначаються укладеним договором (контрактом), на яких поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством.

Як вбачається з положень ст.ст.6, 11, 16, 26, 27 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України майор ОСОБА_7 зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, знати та зразково виконувати свої службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків та за вчинене кримінальне правопорушення несе відповідальність згідно чинного законодавства на загальних засадах.

Таким чином, майор ОСОБА_7 , як старший оперуповноважений сектору відділу контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Управління СБ України в Запорізькій області, при виконанні службових обов`язків за посадою постійно здійснює функції представника влади, у зв`язку з чим є службовою особою.

Відповідно до ст.5 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність» Служба безпеки України є спеціально уповноваженим органом державної влади у сфері контррозвідувальної діяльності.

Згідно ст.1 зазначеного закону контррозвідувальна діяльність - спеціальний вид діяльності у сфері забезпечення державної безпеки, яка здійснюється з використанням системи контррозвідувальних, пошукових, режимних, адміністративно-правових заходів, спрямованих на попередження, своєчасне виявлення і запобігання зовнішнім та внутрішнім загрозам безпеці України, розвідувальним, терористичним та іншим протиправним посяганням спеціальних служб іноземних держав, а також організацій, окремих груп та осіб на інтереси України.

Відповідно до ст.7 вказаного закону співробітники Служби безпеки України мають право, в тому числі: - здійснювати контррозвідувальний пошук, оперативно-розшукові заходи з використанням оперативних та оперативно-технічних сил і засобів, опитувати осіб за їх згодою, використовувати їх добровільну допомогу; виявляти, фіксувати і документувати гласно і негласно розвідувальні, терористичні та інші посягання на державну безпеку України, вести їх оперативний облік, здійснювати візуальне спостереження в громадських місцях із застосуванням фото-, кіно- і відеозйомки, оптичних та радіоприладів, інших технічних засобів; витребовувати, збирати і вивчати, за наявності визначених законом підстав, документи та відомості, що характеризують діяльність підприємств, установ, організацій, а також спосіб життя окремих осіб, джерела і розміри їх доходів для попередження і припинення розвідувальних, терористичних та інших протиправних посягань на державну безпеку України.

Крім того, майор ОСОБА_7 , будучи співробітником оперативного підрозділу органів безпеки, відповідно до ст.41 КПК України за письмовими дорученнями слідчого, прокурора уповноважений здійснювати слідчі та негласні слідчі (розшукові) дії у кримінальних провадженнях, а у відповідності до ст.5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» - здійснювати оперативно-розшукову діяльність.

ОСОБА_7 , будучи службовою особою, діючи умисно, в порушення наведених вище вимог законів, усвідомлюючи та передбачаючи суспільно небезпечний характер своїх дій та їх наслідки, з корисливих мотивів, метою особистого незаконного збагачення вирішив протиправно збагатитися шляхом одержання неправомірної вигоди за наступних обставин.

Так, згідно функціональних обов`язків старший оперуповноважений 2 сектору відділу контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Управління СБ України в Запорізькій області ОСОБА_7 здійснював контррозвідувальний захист ряду комерційних підприємств, у тому числі ТОВ «Запорізький титано-магнієвий комбінат» (далі - ТОВ «ЗТМК»), у зв`язку із чим, при виконанні службових обов`язків володів компрометуючою та іншою інформацією про їх господарську діяльність.

У 2014-2015 роках ОСОБА_7 при здійсненні контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки ініціював перед органами досудового розслідування реєстрацію ряду кримінальних проваджень за фактами кримінальних правопорушень, які вбачались в діях службових осіб ТОВ «ЗТМК» та потребували їх перевірки в ході здійснення досудового розслідування.

Впродовж січня - грудня 2015 року слідчим відділом Запорізького міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Запорізькій області здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні №42014080390000015 від 07.08.2014 за фактом вчинення службовими особами ТОВ «ЗТМК» злочинів, передбачених ч.2 ст.367 та ч.2 ст.267 КК.

В один із днів у серпні 2015 року, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди для третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

З метою реалізації задуманого, 12.08.2015 року близько 13.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу автостанції у смт.Куйбишеве Запорізької області, пообіцяв ОСОБА_9 , який був уповноваженим діяти в інтересах ТОВ «ЗТМК», запобігти шкідливим для вказаного підприємства наслідкам документальної виїзної перевірки державною податковою інспекцією за умови надання йому, ОСОБА_7 або іншим особам, на яких він вкаже, неправомірної вигоди, розмір якої не зазначив.

Окрім того, ОСОБА_7 діючи з тих же мотивів та спонукань, 18.08.2015 року під час телефонної розмови із ОСОБА_9 пообіцяв останньому припинити ініціювання перевірок діяльності ТОВ «ЗТМК» в разі надання неправомірної вигоди йому, або третім особам на яких він вкаже.

У подальшому, з метою реалізації раніше визначеного плану, 05.09.2015 року о 14 год. 15 хв. під час зустрічі у кафе «Coffee Life» за адресою: м.Запоріжжя, пр.Соборний, 218, ОСОБА_7 пообіцяв ОСОБА_9 вплинути на прийняття рішення слідчим Слідчого управління Головного управління Національної поліції в Запорізькій області ОСОБА_10 щодо закриття кримінального провадження №42014080390000015, у якому він здійснював досудове розслідування, у разі надання ОСОБА_9 неправомірної вигоди в сумі 50 тис. грн. йому ОСОБА_7 , або іншим особам, на яких він вкаже.

11.09.2015 року близько о 15 год., перебуваючи у приміщенні ресторану «Аристократ», що розташований за адресою: м.Запоріжжя, пр.Маяковського, 2-А, ОСОБА_7 , діючи з тих же мотивів та спонукань, з метою приховання своєї протиправної діяльності вказав ОСОБА_9 про необхідність безготівкового перерахування грошових коштів непов`язаним із ТОВ «ЗТМК» підприємством на рахунок благодійної організації «Запорізький обласний благодійний фонд підтримки правоохоронної діяльності» під виглядом фінансової безповоротної благодійної допомоги УСБУ в Запорізькій області.

15.09.2015 року о 14 год. 15 хв., дотримуючись заходів конспірації, з використанням програмного засобу «Viber», ОСОБА_7 спрямував, а ОСОБА_9 одержав фотокопію листа від імені виконавчого директора Запорізького обласного благодійного фонду підтримки правоохоронної діяльності ОСОБА_11 з платіжними реквізитами, а саме: розрахунковим рахунком № НОМЕР_1 у AT «МетаБанк».

23.09.2015 року на виконання вказівки ОСОБА_7 , ОСОБА_9 перерахував від імені ТОВ «Титан-України» грошові кошти в розмірі 25 тис. грн. на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 Запорізького обласного благодійного фонду підтримки правоохоронної діяльності у AT «МетаБанк» за обіцянку ОСОБА_7 здійснити вплив на прийняття рішення слідчим Слідчого управління Головного управління Національної поліції в Запорізькій області ОСОБА_10 щодо закриття кримінального провадження №42014080390000015.

Вказані дії ОСОБА_7 прокурором були кваліфіковані за ч.2 ст.369-2 КК, як одержання неправомірної вигоди для третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Вироком суду ОСОБА_7 виправдано у пред`явленому обвинуваченні у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Запобіжний захід щодо обвинуваченого у виді застави скасувати та повернути заставу, внесену ОСОБА_12 . Вирішити питання про речові докази. Свої вимоги мотивував тим, що винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину повністю доведена дослідженими судом доказами. Висновок суду про те, що через плутаний характер розмов, які містяться в протоколі від 14.09.2015 року про результати проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_7 за 05.09.2015 року, неможливо зробити висновок, яке саме питання намагався вирішити ОСОБА_9 , не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. При цьому фактичні дані, які викладені у цьому протоколі, підтвердив свідок ОСОБА_9 . Крім того, суд безпідставно визнав очевидно недопустимим доказом та не дослідив копію аудіо запису, наданого стороною обвинувачення на підтвердження інформації, викладеної в протоколі від 18.09.2015 року про результати проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_7 за 11.09.2015 року. Адже оригінал аудіо запису був долучений прокурором до судової справи і до моменту дослідження вказаного доказу він зберігався в суді. Відомості про те, що оригінал аудіо запису був знищений з вини сторони обвинувачення, відсутні. При цьому суд безпідставно відхилив клопотання прокурора про призначення комп`ютерно-технічної експертизи карти пам`яті, яка є додатком до протоколу від 18.09.2015 року з метою відновлення аудіо запису, який був на ній зафіксований, чим допустив неповноту судового розгляду, оскільки не дослідив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи. При збиранні доказів у даній справі стороною обвинувачення дій, які істотно порушують права і основоположні свободи людини, не вчинено і судом таких дій не встановлено. Відтак, суд необґрунтовано визнав недопустимими доказами протокол від 18.09.2015 року про результати аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_7 за 11.09.2015 року та копії аудіо запису даної слідчої дії.

Крім того, прокурор просив призначити комп`ютерно-технічну експертизу та під час апеляційного розгляду дослідити докази, зазначені ним в апеляційній скарзі.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений просив скаргу прокурора відхилити через її необґрунтованість, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який повністю підтримав доводи та вимоги своєї апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні; обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти скарги та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.

Зі змісту ст.370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Кримінальний процесуальний закон (ст.373 КПК) розрізняє два види вироків: обвинувальний та виправдувальний. При цьому виправдувальний вирок ухвалюється за наявності однієї з таких підстав: не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.284 цього Кодексу.

Проте, на переконання колегії суддів, оскаржуваний у даній справі виправдувальний вирок вказаним вимогам кримінального процесуального закону не відповідає з огляду на таке.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в якості доказу винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, стороною обвинувачення було надано зокрема постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 02.09.2015 року, відповідно до якої прийнято рішення про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, дозволено використовувати заздалегідь ідентифіковані та несправжні засоби (грошові кошти), доручено виконання постанови співробітникам оперативного підрозділу карного розшуку ГУМВС України в Одеській області.

Надаючи оцінку вказаному доказу суд у вироку зазначив, що стороною обвинувачення не було надано суду протокол про результати контролю за вчиненням злочину у відношенні ОСОБА_7 . У зв`язку з чим, суд зробив висновок, що перевірити, чи дійсно проводився контроль за вчиненням злочину ОСОБА_7 та які були отримані результати, неможливо.

Проте колегія суддів не може погодитись із таким висновком суду першої інстанції, оскільки за результатами проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту прокурором складається протоколи про результати аудіо-, відеоконтролю особи.

Постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 02.09.2015 року у формі спеціального слідчого експерименту була підставою для надання під час досудового розслідування слідчим суддею дозволу на проведення під час спеціального слідчого експерименту аудіо-, відеоконтролю особи, за результатами якого було складено відповідні протоколи.

Саме з цих протоколів суд мав об`єктивну змогу дослідити результати проведення спеціального слідчого експерименту.

Крім того, надаючи оцінку протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 14.09.2015 року, суд виходив з того, що зміст розмов, зафіксованих у даному протоколі, не дає можливості зробити висновок про те, яке саме питання намагалася вирішити посадова особа ЗТМК.

Разом з тим, колегія суддів вважає такий висновок суду помилковим, оскільки зі змісту протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 14.09.2015 року можливо встановити як зміст розмов в цілому, так і зміст окремих фраз і речень, які узгоджуються із показами свідка ОСОБА_9 щодо протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_7 .

Також, на переконання колегії суддів, районний суд безпідставно визнав недопустимим доказом протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 18.09.2015 року з тих мотивів, що не виявилося можливим відтворити оригінал аудіо запису через відсутність фонограми на носії інформації, який долучений до протоколу. Адже зі змісту протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 18.09.2015 року вбачається, що додатки до нього відсутні, що не суперечить положенням ст.252 КПК, якою передбачено долучення додатків до протоколу про результати проведення негласної слідчої розшукової дії лише в разі необхідності.

У зв`язку з чим, районний суд з метою перевірки змісту протоколу аудіо-, відеоконтролю особи від 18.09.2015 року вправі був ознайомитися з дублікатом даного додатку, який, з огляду на зміст ч.4 ст.99 КПК, має силу оригіналу.

Крім того, зі змісту вироку вбачається, що суд критично поставився до протоколу про результати НСРД від 23.11.2015 року - аудіо-, відеоконтролю за ОСОБА_7 , який здійснював свідок ОСОБА_9 , помилково вважаючи, що такі дії вправі був здійснювати лише уповноважений працівник правоохоронного органу. Адже відповідно до ч.1 ст.275 КПК під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом. Положеннями даної статті не передбачено необхідності винесення слідчим окремої постанови.

Колегія суддів також критично ставиться до висновку районного суду про неінформативність змісту протоколів за результатами проведення НСРД від 12.01.2016 року та 17.12.2015 року зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме телефонні розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , оскільки зі змісту даних протоколів, а саме зі слів, сказаних обвинуваченим ОСОБА_7 , вбачається його обізнаність з протиправним характером його дій і обіцянок.

Відтак, на переконання колегії суддів, висновок суду про виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 є передчасним і таким, що зроблений без врахування усіх встановлених обставин кримінального провадження і належної оцінки наданих стороною обвинувачення доказів, що не може бути усунуто під час апеляційного розгляду.

У зв`язку з чим, вирок районного суду не можна визнати законним і обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Під час нового розгляду суду належить ретельно дослідити наявні у справі докази, надати їм належну оцінку та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно з вимогами закону.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 24 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 в цій справі скасувати.

Призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддяОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4