Постанова

від 04.03.2020 по справі 909/439/16

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.03.2020 Справа № 909/439/16

м.Дніпро, просп. Д. Яворницького, 65 зал №511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),

суддів: Орєшкіна Е.В., Чус О.В.

секретар судового засідання Байрамов І.І.

за участю представників:

від позивача: не з`явився

від відповідача: Яма Д.М., ордер серії ЗП №052873 від 14.05.2018, адвокат

від третьої особи: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації на рішення Господарського суду Запорізької області від 03.09.2019 у справі №909/439/16 (суддя Дроздова С.С.; рішення ухвалене о 11:26 год. у місті Запоріжжя, рішення оформлено та підписано 13.09.2019)

за позовом Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації, м.Івано-Франківськ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Пріма-Сервіс" ЛТД, м.Запоріжжя

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Західний офіс Держаудитслужби, м.Львів

про стягнення суми

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції

27.05.2016 Департамент будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації звернувся до Господарського суду Івано-Франківської області з позовною заявою до Відокремленого підрозділу товариства з обмеженою відповідальністю "Пріма-Сервіс" ЛТД та Товариства з обмеженою відповідальністю "Пріма-Сервіс" ЛТД про стягнення 815064,43 грн. вартості обладнання, 9489,40 грн. авансової оплати вартості пусконалагоджувальних робіт, ліквідації недоробок і дефектів та 163012,87 грн. штрафу за договором підряду №70 на виконання підрядних робіт від 11.12.2009.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконання відповідачем-2 умов договору підряду в частині повного, узгодженого сторонами, обсягу підрядних робіт по об`єкту "Будівництво очисних споруд туберкульозного відділення районної лікарні (монтаж технологічного обладнання" в с. Солотвин Богородчанського району", зокрема, встановлення на вказаному об`єкті відповідного очисного обладнання імпортного виробництва, за яке позивачем здійснена оплата в сумі 815064,43 грн., а також авансовий платіж в сумі 9489,40 грн. на виконання пусконалагоджувальних робіт, ліквідацію недоробок і дефектів. Відповідне очисне обладнання відповідачем-2 в експлуатацію не здано, відповідачем-2 не дотримано умов якості виконання робіт, недоліки в роботі очисних споруд не усу нуто.

01.12.2016 Товариство з обмеженою відповідальністю "Пріма-Сервіс" ЛТД звернулось з зустрічним позовом до Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації про визнання таким, що діє договір підряду №70 від 11.12.2009 з додатковими угодами до нього №81/д від 30.12.2009, №42д від 01.11.2011, № 26/д від 04.08.2014 та стягнення з відповідача за зустрічним позовом суми боргу в розмірі 53786,76 грн., пені в сумі 55263,06 грн. та інфляційних втрат в сумі 45644,19 грн.

Зустрічні позовні вимоги мотивовані тим, що договір підряду №70 від 11.12.2009 з додатковими угодами до нього діє та тим, що у позивача перед відповідачем-2 наявна заборгованість за підрядні роботи в сумі 53768,76 грн.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 04.06.2018 закрито провадження у справі щодо вимог до Відокремленого підрозділу Товариства з обмеженою відповідальністю "Пріма-Сервіс" ЛТД.

Первісний позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Пріма-Сервіс" ЛТД на користь позивача 9489,40 грн. невикористаного авансу, 142,34 грн. зі сплати судового збору.

В іншій частині первісних позовних вимог відмовлено.

У задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 03.12.2018 у справі №909/439/16 апеляційну скаргу позивача залишено без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін.

Рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині закриття провадження у справі щодо Відокремленого підрозділу Товариства з обмеженою відповідальністю "Пріма-Сервіс" ЛТД мотивовано тим, що Відокремлений підрозділ Товариства з обмеженою відповідальністю "Пріма-Сервіс" ЛТД не має статусу юридичної особи та не може бути стороною у судовому процесі.

В частині відмови у задоволенні первісних вимог про стягнення 815064,43 грн. вартості обладнання та 163012,87 грн. штрафу суди дійшли висновку, що первісним позивачем не доведено обставин самовільного встановлення відповідачем на об`єкті для підрядних робіт іншого обладнання ніж узгодженого сторонами, а вказане обладнання є неякісним та непридатним до використання. Також первісним позивачем не доведено факту заподіяння відповідачем збитків, протиправність поведінки відповідача та причинний зв`язок цієї поведінки із заподіяними збитками, вини відповідача.

Рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині задоволення первісних вимог про стягнення 9489,40 грн. невикористаного авансу вмотивовано встановленням обставин невикористання підрядником авансу протягом часу, передбаченого для виконання робіт.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 26.03.2019 у справі №909/439/16 касаційну скаргу Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації задоволено частково.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 04.06.2018 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 03.12.2018 у справі №909/439/16 в частині відмови у задоволенні позовних вимог Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю "Пріма-Сервіс" ЛТД про стягнення 815064,43 грн. вартості обладнання, 163012,87 грн. штрафу скасовано, а справу в цій частині передано на новий розгляд до Господарського суду Запорізької області.

В іншій частині рішення Господарського суду Запорізької області від 04.06.2018 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 03.12.2018 у справі №909/439/16 залишено без змін.

За результатами нового розгляду справи рішенням Господарського суду Запорізької області від 03.09.2019 у справі №909/439/16 у задоволенні позовних вимог Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю "Пріма-Сервіс" ЛТД - відмовлено.

Відмовляючи позивачеві в задоволенні позову про стягнення 815064,43 грн. вартості обладнання суд першої інстанції при новому розгляді справи виходив із того, що матеріалами справи не підтверджується та позивачем (за первісним позовом) не доведено внесення підрядником без його згоди змін до проектно-кошторисної документації, самовільного встановлення на об`єкті іншого обладнання, ніж було узгоджено сторонами, а також не надано доказів, що встановлене обладнання є неякісним та/або непридатним до використання. При цьому судом встановлено, що посилання позивача на те, що ним у 2011 році за накладною було придбано у відповідача імпортне обладнання словацького виробництва, передано його в монтаж підряднику, а останнім змонтовано на об`єкті інше обладнання, не підтверджено належними та допустимим доказами. Суд не прийняв до уваги наданий позивачем експертний висновок №155 від 29.03.2016, оскільки він не є висновком в розумінні статті 98 Господарського процесуального кодексу України та не відповідає вимогам до висновку експерта. Суд визнав, що наданий позивачем Акт ревізії фінансово-господарської діяльності не може розглядатися як підстава виникнення господарсько-правового зобов`язання відповідача, а саме стягнення з відповідача 815064,43 грн. вартості обладнання, а вимога про усунення виявлених порушень не підтверджує порушення відповідачем умов укладеного між сторонами договору підряду №70 від 11.12.2009.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог позивача про стягнення з відповідача суми 163 012,87 грн. штрафу, суд виходив із того, що позивачем штраф розраховано від вартості обладнання, яке за твердженням замовника не відповідає технічній характеристиці і проектній документації та не здійснює очистку зворотних вод, проте судом встановлено, що жодних зауважень щодо невідповідності встановленого на спірному об`єкті технологічного обладнання проектній документації щодо його якості або вимог замінити обладнання замовником на адресу підрядника направлено не було.

При цьому, виходячи із того, що обґрунтованість позовних вимог позивача не підтвердилась, суд залишив без задоволення заяву відповідача про застосування наслідків спливу позовної давності.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погодившись з означеним судовим рішенням, позивач (Департамент будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури) подало до Центрального апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 03.09.2019 у справі №909/439/16 та ухвалити нове рішення у цій справі, яким задовольнити позовні вимоги позивача в повному обсязі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Позивач обґрунтовує свої вимоги тим, що суд першої інстанції не врахував висновки Верховного Суду та не дослідив обставини справи в їх сукупності, що призвело до винесення завідомо незаконного рішення.

Так позивач вказує, що факт отримання підрядником від замовника в монтаж обладнання імпортного виробництва підтверджено наявними у справі доказами. Натомість обладнання, яке наразі знаходиться на об`єкті будівництва замовником не закуповувалось. Таким чином, підрядником нанесено замовнику збитки на суму вартості обладнання. Однак суд першої інстанції помилково зазначив, що позивач при обґрунтуванні позовних вимог нібито не посилається на втрату обладнання, що не відповідає дійсності. Як вказує позивач, в свою чергу відповідач не надав доказів виконання договірних зобов`язань та монтажу на об`єкті обладнання, передбаченого проектною документацією. Більше того відповідач фактично відмовився від проведення експертизи, призначеної судом за його клопотанням, тим самим визнавши факт нанесення збитків позивачу.

Також позивач вказує, що суд першої інстанції помилково не застосував до спірних правовідносин статтю 550 Цивільного кодексу України, що стосується стягнення неустойки.

При цьому позивач звертає увагу, що оскільки Верховним Судом скасовані рішення Господарського суду Запорізької області від 04.06.2018 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 03.12.2018 у справі №909/439/16 тільки в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення 815064,43 грн. вартості обладнання та 163012,87 грн. штрафу, то обставини неналежного виконання відповідачем зобов`язань за договором №70 від 11.12.2009, зокрема щодо невиконання пусконалагоджувальних робіт, є доведеними та у відповідності до вимог пункту 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України у цій справі не доказуються. Таким чином, позивач вважає доведеним, що відповідач не встановив на об`єкті будівництва (втратив) отримане ним в монтаж по акту №6 від 05.12.2011 технологічне обладнання імпортного виробництва та взагалі не виконав жодних пусконалагоджувальних робіт. Позивач вказує, що цим обставинам суд першої інстанції взагалі не надав жодної оцінки.

Разом з тим, як вважає позивач, судом першої інстанції правомірно залишено без задоволення заяву відповідача про застосування строків позовної давності, а тому в цій частині судове рішення ним не оскаржене.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

ТОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД (відповідач) у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що викладені в апеляційній скарзі доводи позивача не спростовують висновків суду першої інстанції.

В обґрунтування своїх заперечень відповідач вказує, що:

- зібраними у справі доказами не підтверджується ані факту самовільного, без згоди замовника, внесення підрядником змін до проектно-кошторисної документації, ані самовільного встановлення на об`єкті обладнання іншого, ніж було узгоджено сторонами;

- позивачем не надано доказів, що встановлене підрядником обладнання є неякісним та/або непридатним до використання;

- в жодному з документів, наданих позивачем, не зазначено додаткових характеристик обладнання або інших ідентифікуючих ознак, на підставі яких можна було б встановити факт "невідповідності" обладнання умовам договору;

- відповідач неодноразово підкреслював, що в межах досліджених судом доказів взагалі не можна стверджувати про спричинення збитків, оскільки: по-перше, обладнання нікуди не поділося, не зіпсовано і не знищено; по-друге, відповідач не відмовляється від подальшого виконання робіт, необхідних для остаточного введення обладнання в експлуатацію;

- у своїх запереченнях на акт ревізії позивач теж підтверджує, що обладнання у повній комплектності та відповідності до вимог кошторисної документації було передано в монтаж;

- пакет документів для прийняття виконаних робіт (акт, технічний звіт, протоколи випробувань тощо) вручений позивачеві 04.02.2013.

За таких обставин відповідач вважає, що за правилами статті 853 Цивільного кодексу України замовник повинен був прийняти роботи 04.02.2013, підписавши відповідні документи або надавши аргументовану відмову. Відповідач вважає, що оскільки позов пред`явлено 27.05.2016, то позивачем пропущено річний строк позовної давності для пред`явлення вимог, пов`язаних з недоліками робіт, виконаних за договором підряду, встановлений статтею 863 Цивільного кодексу України.

Тому відповідач просить у випадку, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку про обґрунтованість позовних вимог позивача, застосувати до всіх позовних вимог строк позовної давності.

Західний офіс Держаудитслужби (третя особа) відзив на апеляційну скаргу під час нового перегляду справи не надав.

В судових засіданнях представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, а представник відповідача заперечував на задоволенні апеляційної скарги з підстав, зазначених у відзиві.

Неявка в судове засідання представника третьої особи визнана судом такою, що не перешкоджає розгляду цієї справи по суті спору.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів виходить з наступного.

Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлено такі неоспорені обставини.

Між Головним управлінням регіонального розвитку та будівництва Івано-Франківської обласної державної адміністрації (правонаступником якого є Департамент будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації) (надалі - Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Пріма-Сервіс" ЛТД (надалі - Підрядник) був укладений договір підряду на виконання підрядних робіт № 70 від 11.12.2009 року (надалі - Договір), відповідно до умов якого Замовник доручає, а Підрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов Договору виконання робіт по об`єкту "Будівництво очисних споруд туберкульозного відділення районної лікарні (монтаж технологічного обладнання) в с. Солотвин Богородчанського району".

Згідно з пунктом 2 Договору склад та обсяг робіт, що доручаються до виконання Підряднику, визначені договірною ціною, яка є невід`ємною частиною Договору. Склад та обсяг робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва у разі внесення змін до проектної документації.

Пунктами 3, 4 Договору сторони узгодили, що Підрядник розпочне виконання робіт з моменту підписання Договору та завершить їх виконання в квітні 2010 року. Дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт визначаються календарним планом виконання робіт, який є невід`ємною частиною Договору.

Згідно з пунктами 8, 10 Договору договірна ціна робіт є невід`ємною частиною Договору, визначається на основі локального кошторису є приблизною і складає 941787,60грн. Уточнення приблизної договірної ціни буде здійснюватися в міру виконання робіт.

У пункті 17 Договору на підрядника покладено обов`язок здійснювати експертну перевірку, випробування робіт, матеріалів, конструкцій виробів, устаткування тощо, які використовуються для виконання робіт та повідомляти про це Замовника.

Пунктом 22 Договору передбачено, що забезпечення робіт проектною документацією покладається на Замовника із врахуванням положень Загальних умов, інших нормативних документів.

Відповідно до пункту 25 Договору забезпечення робіт матеріалами та устаткуванням здійснює Підрядник.

Пунктом 46 Договору передбачено, що фінансування робіт (будівництва об`єкта) здійснюється за рахунок коштів обласного бюджету. Зобов`язання сторін щодо фінансування визначаються положеннями Загальних умов та узгодженого сторонами плану фінансування будівництва (додаток 1).

Згідно з пунктом 48 Договору приймання-передача закінчених робіт (об`єкта реконструкції) буде здійснюватися відповідно до вимог Загальних умов та інших нормативних актів, які регламентують прийняття закінчених об`єктів в експлуатацію.

Відповідно до пункту 52 Договору розрахунки за виконані роботи будуть здійснюватися із урахуванням положень Загальних умов на підставі актів виконаних робіт (форма КБ-2) та довідок про вартість виконаних робіт (КБ-3), проміжними платіжками в міру виконання робіт за повністю завершені роботи.

Пунктом 53 Договору передбачено, що Підрядник визначає обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті та готує відповідні документи і подає їх для підписання Замовнику. Замовник зобов`язаний підписати подані Підрядником документи, що підтверджують виконання робіт, або обґрунтувати причини відмови від їх підписання протягом 45 календарних днів з дня одержання.

Відповідно до пункту 56 Договору проміжні платежі за виконані роботи здійснюються в межах не більше, як 95 відсотків їх загальної вартості за договірною ціною. Кінцеві розрахунки здійснюються протягом 45 календарних днів після виконання і приймання всіх передбачених Договором робіт та підписання акта державної робочої комісії з прийняття об`єкту в експлуатацію, затвердженого у встановленому порядку.

Згідно з пунктом 57 Договору Замовник може надати Підряднику на 2009 рік аванс для придбання необхідних матеріалів у розмірі 30 відсотків вартості річного обсягу робіт строком на 1 місяць. У разі не використання наданих Підряднику Замовником авансових платежів протягом часу, передбаченого для виконання робіт, аванс підлягає поверненню в 10-денний термін з дня подачі вимоги Замовником.

Відповідно до пункту 60 Договору Підрядник гарантує якість закінчених робіт, досягнення показників, визначених у проектній документації та можливість їх експлуатації протягом гарантійного терміну.

Пунктом 66 Договору передбачено, що зміна або розірвання Договору будуть здійснюватися із урахуванням положень Загальних умов. Зміна Договору здійснюється шляхом зміни або доповнення його умов за ініціативою будь-якої сторони на підставі додаткового договору, про що в Договір вноситься відповідне застереження. Додатковий договір є невід`ємною частиною Договору.

Під час укладення означеного Договору між сторонами узгоджена Договірна ціна на будівництво означеного Об`єкту, складена в поточних цінах станом на 22 грудня 2009 року, у розмірі 941787,60 грн. та відповідні Локальні кошториси (а.с.30-31 т.4).

30.12.2009 року між Замовником та Підрядником укладено додаткову угоду №81/д до Договору, якою продовжено строк Договору до 30.12.2011.

Додатковою угодою №42д від 01.11.2011 до Договору, у зв`язку з неповним фінансуванням, строки виконання робіт Замовником та Підрядником продовжені до 30.12.2012. Доручено Підряднику у 2011 році виконати роботи на суму 846775,20 грн., Замовнику перерахувати Підряднику у формі авансу 30% від вказаної суми.

На виконання умов Договору та додаткових угод до нього, Замовником на користь Підрядника переховано аванс в сумі 254000,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №487 від 03.11.2011.

Згідно накладної № 1101-ПС від 05.12.2011 Підрядник поставив, а Замовник отримав технологічне обладнання: станцію очистки стічної води ВСТS-6 (марки СБОСВ) туберкульозного відділення районної лікарні в с. Солотвин Богородчанського району вартістю 815064,43 грн., в т.ч. ПДВ. За вирахуванням авансу в сумі 254000,00 грн., неоплачена вартість обладнання склала 561064,43 грн.

Згідно акта прийому-передачі №6 від 05.12.2011 Замовником вказане технологічне обладнання по довіреності від 01.12.2011 безоплатно передано Підряднику для монтажу на об`єкті.

Факт отримання відповідачем через свого представника за довіреністю Лесіва Т.В. від позивача означеного технологічного обладнання - станції очистки стічних вод ВСТS-6 (марки СБОСВ) у кількості 1 шт за ціною 815064,43 грн. підтверджено двостороннім Актом №6 від 05.12.2011 (а.с.31-32 т.1).

08.02.2012 року Замовником на користь Підрядника сплачено залишок вартості поставленого технологічного обладнання в сумі 561064,43 грн., що підтверджується платіжним дорученням №116 від 08.02.2012.

Робочим проектом "Будівництво очисних споруд туберкульозного відділення Солотвинської районної лікарні в смт. Солотвин по вул. Шевченка, 80 Богородчанського району Івано-Франківської області" передбачено будівництво приміщення станції очистки стічної води ВСТS контейнерного типу (виробник "EKOSERVIS-SLOVENSKO", Словаччина). Обладнання сертифіковане та погоджено відповідними державними службами в Україні. В пояснювальній записці до робочого проекту зазначено, що "даним проектом креслень виконано робочий проект технологічної частини станції очистки стічних вод ВСТS-6 продуктивністю 6 куб. м стоків в добу, яка поставляється із заводу виробника як цілісний закінчений виріб" (а.с.74- 104 т.2).

З листа "EKOSERVIS-SLOVENSKO" від 08.09.2009 убачається, що між іноземним виробником станцій очистки та ТОВ "Пріма-Сервіс" проводився обмін інформацією з приводу узгодження проектних рішень необхідних для виготовлення та встановлення означеної станції очистки стічних вод для туберкульозної лікарні в смт. Солотвин Богородчанського району Івано-Франківської області (а.с.105-106 т.2).

Листом № 167 від 06.08.2012 Підрядник звернувся до Замовника з пропозицією щодо поліпшення проектних рішень в процесі виготовлення технологічної частини "Будівництво очисних споруд туберкульозного відділення районної лікарні (монтаж технологічного обладнання) в с. Солотвин Богородчанського району", у зв`язку з удосконаленням Підрядником технології очистки стічних вод з даного інфекційного об`єкта. Застосовану систему очистки інфекційних стоків на базі станції ВСТS імпортного виробництва запропоновано замінити на технологію Підрядника, як вітчизняного виробника системи СБОСВ (станція біологічної очистки стічних вод), захищену патентами України №63138, №58413, №59899, №60120, №60119 і позитивними висновками на практичне застосування, виданими державною установою "Інститутом гігієни та медичної екології ім. О.М.Марзєєва АМН України".

Листом від 14.08.2012 за вих. № 961/04-02/1 Головне управління регіонального розвитку та будівництва Івано-Франківської обласної державної адміністрації у відповідь на лист ТОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД від 06.08.2012 повідомило останнього, що погоджує внесення змін в проектно-кошторисну документацію по об`єкту "Будівництво очисних споруд туберкульозного відділення районної лікарні (монтаж технологічного обладнання) в с.Солотвин Богородчанського району" в частині зміни технологічної очистки стоків даного інфекційного об`єкту з умовою надання позитивного висновку санепідстанції відповідно до внесених змін. В зв`язку з тим, що на території туберкульозного відділення лікарні знаходиться діюча котельня на відстані 25 м від очисних споруд, просило внести зміни в проект опалення очисних споруд скоригувавши його від існуючої тепломережі (а.с.58 т.3).

У своєму листі від 06.08.2012 вих. №167 відповідач повідомив начальника ГУ ВР та будівництва Івано-Франківської ОДА Гречанюка П.Д., що застосовану систему очистки інфекційних стоків на базі станції ВСТS імпортного виробництва змінено на власну технологію, як виробника системи СБОСВ (станція біологічної чистки стічних вод), захищену патентами України №63138, №58413, №59899, №60120, №60119 і позитивними висновками на фактичне застосування, виданими державною установою "Інститутом гігієни та медичної екології ім. О.М. Марзеєва АМН України". (…) Таким чином, вдалося відмовитися від проектування і будівництва дорогозатратної електропідстанції, а також зекономити на виготовленні повного комплекту технологічної частини станції 95,0 грн. державних коштів. Враховуючи викладене просив погодити раніше подані ним пропозиції щодо проектних рішень, відповідно до п. 23 зазначеного договору (а.с.57 т.3).

Листом від 03.09.2012 за вих. №187 відповідачем направлені позивачу зміни внесені в проектно-кошторисну документацію по об`єкту "Будівництво очисних споруд туберкульозного відділення районної лікарні (монтаж технологічного обладнання) в с.Солотвин Богородчанського району Івано-Франківської області" (а.с.59 т.3).

Актом №1 від 01.10.2012 звірки розрахунків сторін станом на 01.10.2012 по договору підряду №70 від 11.12.2009 на виконання підрядних робіт зафіксовано повні розрахунки між позивачем та відповідачем за поставку станції очистки стічних вод ВСТS-6 (а.с.25 т.3).

16.10.2012 позивач звернувся до відповідача з листом за вих. №1320/02-25, в якому вимагав терміново змонтувати на об`єкті технологічне обладнання та провести пусконалагоджувальні роботи, після виконання даних робіт подати до головного управління акти виконаних пусконалагоджувальних робіт для підписання та проведення оплати (а.с.40 т.4).

Листом від 24.12.2012 за вих. №311 відповідач повідомив позивача про те, що ТОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД завершило роботи по введенню в експлуатацію очисної споруди згідно договору №70 від 11.12.2009 та додаткових угод до нього та у зв`язку з цим надсилає пакет документів з виконаних робіт з проханням розглянути і підписаний один екземпляр повернути на його адресу. В додатках до цього листа зазначено: Акт передачі - приймання в експлуатацію №02/12 від 24.12.2012, Довідка про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3), Акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2) №03 від 24.12.2012, підсумкова відомість ресурсів, рахунок на оплату №15/12 від 24.12.2012 (а.с.26-43 т.3).

В матеріалах справи містяться копії Акту передачі - приймання в експлуатацію №02/12 від 24.12.2012, Довідки про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3), Акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2) №03 від 24.12.2012, підсумкової відомості ресурсів, рахунок на оплату №15/12 від 24.12.2012, які зі сторони ТОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД підписав генеральний директор цього товариства Лесів О., а зі сторони Головного управління регіонального розвитку та будівництва Івано-франківської обласної державної адміністрації підпис повноважної особи відсутній (а.с.140-152 т.3).

На оплату за виконані роботи на об`єкті по договору №70 від 11.12.2009 та додаткових угод до нього відповідачем виставлений позивачеві рахунок №15/12 від 24.12.2012 на суму 31631,32 грн. (а.с.153 т.3).

01.02.2013 позивач звернувся до позивача з листом вих. №35, з яким повторно надіслав пакет документів з виконаних робіт, просив їх розглянути у передбачені договором строки і підписаний один екземпляр повернути підрядникові (а.с.47 т.3).

Листом 04.04.2013 за вих. №115 відповідач надіслав на адресу позивача технічну документацію (технічний звіт), відповідно до ДБН Д.2.6-9-2000, по введенню в експлуатацію станції біологічної очистки стічних вод марки СБОСВ (ВСТS-6), просив підписати акт приймання-передачі технічної документації (технічного звіту) згідно з описом і один примірник повернути його стороні. Одночасно відповідач клопотав підписати надані ним з супровідним листом №35 від 01.02.2013 акт передачі-приймання в експлуатацію, довідку про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3), акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2), а також перерахувати заборгованість в сумі 31631,32 грн., що підтверджено Актом №1 звірки взаєморозрахунків від 01.10.2012 (а.с.48-50 т.3).

15.05.2013 позивач своїм листом за вих. №553/04-01 повідомив відповідача про те, що вартість робіт з монтажу обладнання та проведення пусконалагоджувальних робіт не можуть бути прийняті замовником у зв`язку з тим, що локальним кошторисом №2-1-3 вони передбачені у вартості обладнання у комплекті поставки. З посиланням на визначені показники відповідно до протоколу дослідження води після очищення від 15.03.2013 №2/1, виданого ДУ Івано-Франківський "ОЛУДСЕСУ" позивач повідомив відповідача про необхідність вивести роботу очисних споруд по очищенню стічних вод на показники, передбачені проектною документацією (а.с.41 т.4).

Актом №2 від 01.06.2013 звірки розрахунків сторін на 01.06.2013 по договору №70 на виконання підрядних робіт від 11.12.2009 і №42д від 01.11.2011 відповідач зафіксував заборгованість позивача перед відповідачем в сумі 31631,32 грн. за виконані будівельні роботи. Проте зі сторони позивача цей акт не підписаний (а.с.138 т. 3).

Своїм листом від 05.06.2013 за вих. №642/02-25 позивач повідомив відповідача, що відповідно до акту звірки №1 Головним управлінням регіонального розвитку та будівництва ОДА не підтверджено ніякої заборгованості за пусконалагоджувальні роботи так як вони не виконані. Крім того позивач повторно просив терміново змонтувати на об`єкті технологічне обладнання та провести пусконалагоджувальні роботи. При цьому позивач повернув відповідачу акт звірки №2 від 21.05.2013 без підписання по причині наведеного вище (а.с.48 т.4).

Своїм наступним листом від 13.06.2013 за вих. №683/02-25 позивач повідомив відповідача, що станом на 13.06.2013 заборгованість перед відповідачем не обліковується, просив в подальшому правильно трактувати акт звірки №1 та не виставляти безпідставні претензії щодо погашення боргу.

Між тим у березні та червні 2013 року Богородчанським відокремленим структурним підрозділом ДУ "Івано-Франківський обласний лабораторний центр Держсанепідслужби України" складено Протоколи від 26.03.2013 №2/1 та від 05.06.2013 №9/7 дослідження води поверхневих водоймищ прибережних зон морів і стічних вод, в яких зафіксовано, що в дослідженій пробі стічної води визначені показники в межах допустимих норм, що відповідає вимогам СанПіН4630-88, Постанові Кабінету Міністрів України №465 від 25.04.99 (а.с.44-46 т.3).

Відповідно до Акту відбору проб вод від 31.07.2013 №79-3 Відділом інструментально-лабораторного контролю проведено вимірювання показників складу та властивостей зворотних (стічних) вод Солотвинської районної лікарні, результати яких зафіксовані в протоколі вимірювань показників складу та властивостей вод №79-13 від 07.08.2013 (а.с.137-138 т.2).

08.08.2013 Державна екологічна інспекція в Івано-Франківській області повідомила позивача про те, що Відділом інструментального лабораторного контролю проведено аналітичні дослідження проби зворотних вод після очисних споруд Солотвинської районної лікарні, відібраної 31.07.2013 року та за результатами аналітичних досліджень у пробі зворотних вод зміст забруднюючих речовин не відповідає нормативам, встановленим в п. 19 Правил охорони поверхневих вод від забруднення зворотними водами (Постанова Кабінету Міністрів України від 25.03.1999 №465) (а.с.156 т.4).

14.08.2013 Головним управлінням Держсанепідемслужби в Івано-Франківській області на адреси Замовника та Підрядника направлено лист № 1741/9, в якому повідомлено про те, що фахівцями Богородчанського відокремленого міжрайонного структурного підрозділу (ВМСП) ДУ "Івано-Франківський ОЛЦ ДСЕСУ" на звернення генерального директора ТОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД О.Лесіва у 2013 році проведено лабораторні дослідження представлених замовником проб води на виході з каналізаційної очисної споруди туб відділення Солотвинської районної лікарні. У зв`язку з тим, що лабораторії ДУ "Івано-Франківський "ОЛЦ ДСЕСУ", в т.ч. Богородчанського ВМСП не атестовані на проведення лабораторних досліджень води стічної - дії фахівців Богородчанського ВМСП є неправомірними, а протоколи досліджень (№2/1 від 26.03.2013, №9/7 від 01.06.2013) вважати недійсними (а.с.44 т.4).

21.08.2013 позивачем (Замовником) передано відповідачу (Підряднику) претензію №1097/01-04 з вимогою невідкладно виправити допущені недоліки та привести рівень забруднюючих речовин у зворотних водах після очисних споруд Солотвинської районної лікарні у відповідність до проектної документації, нормативів і державних будівельних норм.

27.08.2013 заступником голови Івано-Франківської обласної державної адміністрації було дано окреме доручення ТОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД, Державній екологічній інспекції в Івано-Франківській області, Департаменту екології та природних ресурсів облдержадміністрації, Головному управлінню Держсанепідемслужби в області з метою врегулювання питання щодо введення в експлуатацію очисних споруд та передачі їх на баланс районної лікарні в селищі Солотвин Богородчанського району в термін до 22 вересня 2013 року виконати всі роботи по виведенню очисних споруд на робочий режим відповідно до діючих норм. Висновки та заключення надати Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури облдержадміністрації (а.с.52 т.3).

Листом від 11.09.2013 відповідач повідомив заступника Івано-Франківської обласної державної адміністрації про те, що окреме доручення взято в роботу і практичні кроки з врегулювання означеного питання надіслані 10.09.2013 у вигляді конкретних офіційних пропозицій Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури облдержадміністрації з метою об`єднання і координації дій Замовника, підрядників, експлуатаційної сторони, контролюючих екологічних та санітарних органів (а.с.53 т.3).

Так стосовно виконання окремого доручення заступника облдержадміністрації, відповідачем листом від 11.09.2013 за вих. №323 вказано, що з 12.2012 по 09.2013 відповідач, як постачальник і монтажник технологічного обладнання, двічі, зокрема у квітні та червні цього року, виводив очисну споруду на повноцінний робочий режим і отримав запроектовані показники по очистці каналізаційних стоків, але через довготривалі відключення очисної споруди експлуатаційною стороною від подачі електроенергії, через відсутність лімітів а неї, очисна споруда технологічно розбалансована. Тому відповідачем запропоновано позивачу забезпечити дотримання певних показників роботи технологічного обладнання для очистки стічних вод, вирішити питання хто буде проводити оплату відповідачеві робіт по заміні технологічного обладнання, чи його комплектуючих, що виведені з ладу в результаті неправильної експлуатації і не регламентного обслуговування очисної споруди останні 9 місяців. При цьому відповідачем запропоновано зацікавленим особам врегулювати низку інших питань, пов`язаних з налагодження роботи станції очистки стічних вод (а.с.54-55 т.3).

04.12.2013 Солотвинською районною лікарнею проведено перевірку роботи очисних споруд в туберкульозному відділенні, в ході якої виявлено, що очисні споруди не працюють, про що комісією складений відповідний Акт від 04.12.2013 (а.с. 45 т. 4).

06.02.2014 позивач звернувся до відповідача з претензією за вих. №138/01-04, в якій запропонував невідкладно вжити заходів та надати Департаменту документи по введенню об`єкта в експлуатацію, привівши рівень забруднюючих речовин у зворотних водах після очисних споруд Солотвинської районної лікарні у відповідність до нормативів і державних будівельних норм (а.с.46 т.4).

Листом від 24.03.2014 №73 відповідач повідомив позивача про готовність відремонтувати очисну споруду ВСТS-6 (марки СБОСВ) туберкульозного відділення районної лікарні смт. Солотвин Богородчанського району Івано-Франківської області та заново вивести її на експлуатаційний режим очистки стічних вод (а.с.142 т.2).

У цей же день сторонами складений Акт №02 від 24.03.2014 виведення в ремонт станції очистки стічної води ВСТS-6 (марки СБОСВ) туберкульозного відділення районної лікарні в смт. Солотвин Богородчанського району Івано-Франківської області з 25.03.2014 по 15.05.2014, в якому, зокрема, зазначили, що в процесі пусконалагоджувальних робіт очисної споруди ВСТS-6 (марки СБОСВ) виникла нештатна аварійна ситуація: не працює біологічний реактор, система нагнітання повітря, система обеззараження води на виході з очисної споруди до навколишнього середовища; внаслідок даної аварійної ситуації і повної зупинки технологічної схеми очистки стоків від туберкульозного диспансеру подальша експлуатація очисної споруди неможлива; для відновлення роботи очисної споруди її необхідно вивести з експлуатації в ремонт з 25.03.2014 по 15.05.2014 (а.с.9 т.6).

16.04.2014 року комісією у складі заступника директора Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської облдержадміністрації Пацака Р.Д., заступника директора ДДУ "ОПЦ ДСЕСУ" ЗдоровогоЮ.О., головного спеціаліста Богородчанського міжрайонного управління ДСЕС Бойко Т.С., головного спеціаліста Державної екологічної інспекції Клинцей О.Ю., інженера технічного нагляду Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської облдержадміністрації Візінського М.Г., директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Пріма-Сервіс" ЛТД Лесіва Т.В., головного лікаря Солотвинської районної лікарні Піцуряка М.В., заступника головного лікаря Гладиша О.П., старшої медичної сестри Короб`як О.Й., депутата Солотвинської селищної ради Мрічко М.М., складено акт, яким встановлено, що підрядною організацією - Товариством з обмеженою відповідальністю "Пріма-Сервіс" ЛТД на об`єкті будівництва очисних споруд туберкульозного відділення районної лікарні в с. Солотвин Богородчанського району не проведено весь комплекс робіт передбачених проектною документацією та не виведено очисні споруди на проектний режим експлуатації в передбачені строки, а саме до 30.12.2012. На момент обстеження очисні споруди не введено в експлуатацію; очисні споруди не функціонують, стічні стоки не очищуються (а.с.47 т.4).

Листом від 16.04.2014 №99 відповідач повідомив позивача, що позбавлений можливості відремонтувати окреме технологічне обладнання очисної станції ВСТS-6 (марки СБОСВ) без відповідного погодження на його демонтаж (а.с.143 т.2).

23.04.2014 позивач у своєму листі за вих. №428/01-04 надав відповідачу відповідь на його лист від 16.04.2014 за №99, про те, що оскільки очисні споруди не виведені на проектний режим експлуатації, вказане технологічне обладнання обліковується за підрядником - ТзОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД, а тому проведення будь-яких робіт з даним обладнанням не потребує погодження замовника (а.с.144 т.2).

04.08.2014 року між Замовником та Підрядником укладено додаткову угоду №26/д до Договору, відповідно до умов якої, Підрядник зобов`язався виконати власними силами та засобами роботи по об`єкту "Будівництво очисних споруд туберкульозного відділення районної лікарні (монтаж технологічного обладнання) в с. Солотвин Богородчанського району", здати об`єкт в експлуатацію, укомплектувати інвентарем, провести пусконалагоджувальні роботи, ліквідувати недоробки і дефекти, що виникли і виявлені як в ході приймання робіт, так і в гарантійні строки експлуатації (а.с.10-11 т.6).

Пунктами 1.2.1, 2.1, 2.2 зазначеної додаткової угоди передбачено, що Підрядник розпочинає роботи на наступний день після поступлення авансу на його рахунок в банку і зобов`язується провести весь комплекс робіт передбачених проектною документацією, вивести очисні споруди, на проектний режим експлуатації та ввести об`єкт в експлуатацію протягом 50 днів, але не пізніше вересня 2014 року. Підрядник відповідно до вимог ДСТУ Б.Д.2.6-9:2012 зобов`язується до вказаної дати представити Замовнику технічний звіт, погоджений з санепідемстанцією та державною екологічною інспекцією в області, про проведення пусконалагоджувальних робіт з наданням лабораторних висновків аналізів стічних стоків після їх повного очищення, проведених однією з ліцензованих лабораторій області. Договірна ціна по об`єкту складає 31631,32 грн. в т.ч. ПДВ. До початку робіт Замовник перераховує Підряднику аванс в розмірі 9489,40 грн., що становить 30% від договірної ціни. Решту суми 22141,92 грн. Замовник сплачує Підряднику протягом 5 днів після виконання предмету цієї додаткової угоди.

04.08.2014 року Замовником на користь Підрядника переховано аванс в сумі 9489,40 грн., що підтверджується платіжним дорученням №3259 від 04.08.2014 (а.с.12 т.6).

Відповідно до Акту відбору проб вод від 14.08.2014 Державною екологічною інспекцією в Івано-Франківській області складений Протокол вимірювання показників складу та властивостей вод №95-14 від 22.08.2014.

26.11.2014 позивач звернувся до відповідача з претензією за вих. №1614/01-04, в якій посилаючись на факт невиконання робіт та наявність боргу в сумі 9849,40 грн. просив останнього невідкладно перерахувати борг в сумі 9489,40 грн., пеню та штрафні санкції (а.с.33-34 т.1).

08.12.2014 відповідач своїм листом за №212 з посиланням на завершення пусконалагоджувальних робіт, проведення контрольних інженерно-технологічних регламентних тестів роботи станції в автоматичному режимі і виведення її на проектний рівень експлуатації направив відповідачу, як замовнику, технічний звіт (технічну документацію) та просив підписати акт приймання передачі технічного звіту (технічної документації) згідно з описом і один примірник повернути його стороні (а.с.6 т.6).

Своїм наступним листом від 12.12.2014 за №213 відповідач повідомив позивача, що листом №190 від 21.10.2014 раніше вже повідомляв замовника, що станом на 07.10.2014 завершено пусконаладку і виведено на проектний технологічний режим роботи означену станцію очистки, яка працює в повному регламентному циклі і на неї скидаються усі наявні каналізаційні стоки, а листом №1612/04-01 від 25.11.2014 Замовник підтвердив завершення Підрядником пусконалагоджувальних робіт на цьому об`єкті. При цьому відповідач згідно додаткової угоди №26/д від 04.08.2014 до договору підряду №70 від 11.12.2009 надає акт виконаних робіт форми КБ-2в та довідку про їх вартість форми КБЗа, які просить підписати і по одному екземпляру повернути другій стороні (а.с.7 т.6).

Листом від 14.05.2015 №131 Солотвинська районна лікарня повідомила позивача про те, що очистка стічних вод належним чином не здійснюється, очисні споруди на баланс Солотвинської районної лікарні не передані, акту вводу в експлуатацію немає (а.с.147 т.2).

08.06.2015 комісією, до складу якої увійшли представники позивача (замовника), відділу з питань надзвичайних ситуацій Богородчанської РДА, районної комісії з питань ТЕБ та НС, Солотвинської районної лікарні, депутат селищної ради тощо, було відкрито приміщення очисних споруд туберкульозного відділення Солотвинської районної лікарні і засвідчено відповідним Актом, що в їх присутності були виконані роботи з вивезення нечистот із очисних споруд туберкульозного відділення Солотвинської районної лікарні (а.с.49 т.4).

Так 08.06.2015 складені комісійні Акт обстеження очисних споруд туберкульозного відділення Солтвинської районної лікарні та Акт виконання робіт з вивезення нечистот із очисних споруд туберкульозного відділення Солотвинської районної лікарні, відповідно до яких зафіксовано, зокрема, що після опробування роботи обладнання недоліки підрядником (ТОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД) не усунуті, очистка нечистот не проводиться, що створює небезпеку для забруднення навколишнього природного середовища та стало причиною соціальної напруги серед жителів селища через постійні неприємні запахи (а.с.148 т.2).

13.08.2015 позивач направив відповідачу повторну претензію за вих. №1084/04-02/1, в якій вдруге вимагав невідкладно перерахувати борг в сумі 9489,40 грн., пеню та штрафні санкції (а.с. 35-36 т.1).

Листом від 26.02.2016 №052/108/46/02-2016 Івано-Франківський відділ поліції Головного управління національної поліції в Івано-Франківській області повідомив позивача про те, що Івано-Франківським ВП ГУНП України в Івано-Франківській області розслідується кримінальне провадження №22013090000000052, внесене в ЄРДР 18.04.2013 за ч. 5 ст. 191 КК України. Під час досудового розслідування встановлено, що невстановлені службові особи ТзОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД (м. Запоріжжя, вул. Брюлова, 11) в особі Галицької дільниці ТзОВ (Івано-Франківська обл., м. Галич, вул. Львівська, 1а), зловживаючи своїм службовим становищем уклали з службовими особами Головного управління регіонального розвитку та будівництва Івано-Франківської обласної державної адміністрації завідомо неправдивий договір підряду №70 на суму 941787 грн. 60 коп. щодо будівництва очисних споруд туберкульозного відділення Солотвинської районної лікарні не виконавши умов договору привласнили бюджетні кошти (а.с.43 т.1).

У березні 2016 року Державною фінансовою інспекцією в Івано-Франківській області проведено позапланову виїзну ревізію у Департаменті будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації та зустрічну перевірку Товариства з обмеженою відповідальністю "Пріма-Сервіс" ЛТД якою встановлено, що ТОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД в порушення договірних зобов`язань змонтувало на очисних спорудах технологічне обладнання, яке не є обладнанням імпортного виробництва, не відповідає технологічній характеристиці та не здійснює очистку зворотних вод туберкульозного відділення районної лікарні в с. Солотвин Богородчанського району. Очисні споруди в експлуатацію не здано, не дотримано умов якості виконання робіт, недоліки в роботі очисних споруд не усунуто. Внаслідок зазначених дій нанесено матеріальної шкоди (збитків) обласному бюджету, і зокрема Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури на загальну суму 824553,83 грн. (в т.ч. вартість обладнання - 815064,43 грн., авансова оплата вартості пусконалагоджувальних робіт, ліквідації недоробок і дефектів - 9489,40 грн). Результати ревізії відображені у акті №06-21/3 від 07.04.2016 (а.с.25-33 т.2).

17.03.2016 Державною фінансовою інспекцією в Запорізькій області в ході позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації, відповідно до ухвали Івано-Франківського міського суду від 01.03.2016 і постанови Івано-Франківського ВП ГУ НП в Івано-Франківській області, проведено зустрічну звірку в ТОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД за період з 01.01.2009 по 31.12.2015, про що складено Довідку №06-21/7з (а.с.144-154 т.4).

В означеній вище Довідці від 17.03.2016, відзначено, зокрема, що станом на 31.12.2015 по бухгалтерському обліку Товариства рахувалась дебіторська заборгованість по розрахунках з Департаментом у сумі 31631,32 грн. та кредиторська заборгованість у сумі 9489,40 грн. (...) Вказане обладнання "Станція очистки стічних вод ВСТS-6 (марки СБОСВ) у кількості 1 шт. на суму 815064,43 грн. станом на момент проведення зустрічної звірки обліковується на позабалансовому рахунку 01 "Цінності, що не належать підприємству, але тимчасово перебувають у його користуванні, розпорядження або на зберіганні (об`єкти оперативної (операційної) оренди основних засобів, матеріальні цінності на відповідальному зберіганні, переробці, комісії, монтажі)" (а.с.144-154 т.4).

У березні 2016 року на виконання ухвал Івано-Франківського міського суду від 01.03.2016 та від 28.03.2016, постанови Івано-Франківського ВП ГУ НП в Івано-Франківській області Національної поліції України від 03.03.2016 в ході досудового розслідування кримінального провадження №22013090000000052 від 18.04.2013 за ознаками злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України та на підставі направлення від 09.03.2016 №233 головним державним фінансовим інспектором Держфінінспекції в Івано-Франківській області Шкромидою Н.М. проведено позапланову виїзну документальну ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації за період з 01.01.2009 по 31.12.2015, за результатами якої складено Акт від 07.04.2016 №06-21/3.

Проведеною в ході ревізії зустрічною звіркою з ТзОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД встановлено, що це товариство є виробником вказаного обладнання, що підтверджено калькуляцією (розрахунок ціни) від 28.11.2011 на виготовлення станції очистки стічних вод BCTS (марки СБОСВ) по договору від 28.11.2011 №70, яка затверджена головним бухгалтером ТзОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД 28.11.2011, відповідно до вказаної калькуляції виробнича собівартість вказаного обладнання становить 815064,43 грн., що свідчить про те, що встановлене Обладнання є Обладнанням вітчизняного виробництва, а не імпортного. Вищезазначене свідчить про грубе порушення умов договору №70.

На замовлення Державної фінансової інспекції в Івано-Франківській області (лист від 22.03.2016 вих. №09-06-14-14/1620 та доповнення до даного листа від 24.03.2016 вих. №09-06-14-14/1693 за направленням №300 від 22.03.2016) головний спеціаліст - експерт Івано-Франківської Торгово-промислової палати Данилевич Р.Й. провів огляд станції очистки стічної води туберкульозного відділення районної лікарні в смт. Солотвин Богородчанського району за завданням вказати вартість даної станції станом на 05.12.2011.

Згідно Експертного висновку експерта Івано-Франківської Торгово-промислової палати Данилевич Р.Й. за №В-155 від 29.03.2016 в приміщенні станції очистки проведено експертне дослідження стану та комплектності технологічного і допоміжного обладнання станції очистки (марки СБОСВ) BCTS-6. Візуальним оглядом встановлено, що обладнання знаходиться в неробочому стані (...) Проведено аналіз всіх компонентів, вузлів та пристроїв даної станції очистки станом 05.12.2011 та на основі вивчення документації (...) зроблений висновок, що станом на 05.12.2011 були відсутні основні вузли і пристрої системи станції очистки стічних вод в смт. Солотвин, визначити вартість станції очистки з на 30-40% некомплектним обладнанням (з незавершеною функціонально системою призначеною для виконання відповідного призначення) не представляється (являється) можливим (...).

В означеному експертному висновку зазначено, що експертизою встановлено, зокрема, що: "Експертним оглядом станції очистки стічної води марки СБОСВ-6 (BCTS-6) туберкульозного відділення районної лікарні в смт. Солотвино Богородчанського району визначено типи наявного обладнання та його стан. На основі дослідження ринку пропозицій та вивчивши варіанти згідно наданої інформації виробниками та проектними організаціями. які на базі своїх розробок та досліджень компонують технологічні системи (технології) очистки води і виставили вартість своїх систем в Інтернет ресурсах, вартість станції біологічної очистки стічних вод продуктивністю 6 м3/доба коливається від 6850Є до 14900Є. Система очистки стічної води на базі технології озонування середовища очистки відноситься до найбільш ефективних і найдорожчих Вартість даного обладнання станції очистки стічної води СБОСВ-6 (BCTS-6) туберкульозного відділення районної лікарні в смт. Солотвино Богородчанського району в повному комплекті станом на 05.12.2011 становила 15000Є, або по курсу НБУ 161850 грн. Ринкова вартість об`єкту "попиту-пропозиції" є договірною ціною суб`єктів господарської діяльності, якщо інше не доказано. Експертне дослідження ціни обладнання станції очистки стічних вод проведено згідно доступної в Інтернеті інформації неупереджено, без впливу зацікавлених сторін. Експерт не несе ніякої юридичної відповідальності за аналітично визначену ним вартість обладнання із доступної інформації наявної на час експертного дослідження" (а.с.42-45 т.6).

З обвинувального акту у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 190 КК України, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №22013090000000052 убачається, що ця особа підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 199 КК України, тобто у заволодінні чужим майном, вчиненим за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, а саме в тому, що:

"Лесів Т.В., будучи на посаді директора Галицької дільниці ТОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_2 , як директором ТОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД, скориставшись технічною необізнаністю службових осіб Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської ОДА в технології очищення стічних вод, у зв`язку з відсутністю аналогів поставленої ним станції на території України, ввівши в оману останніх, шахрайським способом, поставив обладнання, яке не є обладнанням імпортного виробництва та не відповідає технологічним характеристикам, у зв`язку чим об`єкт - очисну споруду туберкульозного відділення районної лікарні в смт. Солотвин, Богородчанського району Івано-Франківської області, в експлуатацію не здано, внаслідок чого шахрайським способом заволодів коштами в сумі 824553,83 грн., виділеними з бюджету Івано-Франківської області, якими в подальшому розпорядився на власні потреби" (а.с.132-135 т.2).

12.05.2016 Державна фінансова інспекція в Івано-Франківській області звернулась із вимогою за вих. №09-06-14-14/2724 до позивача про усунення виявлених порушень, в якій зазначила, що виходячи із того, що ТзОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД поставлено обладнання, яке не є обладнанням імпортного виробництва, не відповідає технологічній характеристиці, об`єкт в експлуатацію не здано і на час завершення ревізії недоліки в роботі очисних споруд не усунуто, таким чином, обласному бюджету нанесено збитків на загальну суму 824553,83 грн. (в т.ч. вартість обладнання - 815064,43 грн., вартість пусконалагоджувальних робіт, ліквідація недоробок і дефектів - 9489,40 грн.), що є порушенням умов п. 15, п. 45, п. 68 Договору від 11.12.2009 №70 та вимог ст. 526 Цивільного кодексу України від 16.10.2003 №434-ІУ. Тому на підставі пункту 1 частини 1 статті 8, пункту 7 статті 10, частини 2 статті 15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року (з наступними змінами), підпункту 15 пункту 6, пункту 7 Положення про Державну фінансову інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 №310 та пунктів 46, 49, 50, 52 Порядку проведення інспектування Державною фінансовою інспекцією, її територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 №530, вимагала усунути виявленні порушення законодавства в установленому законодавством порядку (а.с.44-46 т.1).

Наведені вище обставини стали підставою для пред`явлення позивачем (Замовником) позову до відповідача (Підрядника) про стягнення 815064,43 грн. вартості втраченого обладнання, для відшкодування збитків, 9489,40 грн. авансової оплати вартості пусконалагоджувальних робіт, ліквідації недоробок і дефектів, а також 163012,12 грн. штрафу в зв`язку з неякісно виконаними роботами.

Зі своєї сторони відповідач (Підрядник) за вказаних вище обставин пред`явив до позивача (Замовника) зустрічний позов про визнання таким, що діє Договір підряду №70 від 11.12.2009 з додатковими угодами до нього №81/д від 30.12.2009, №42/д від 01.11.2011, №26/д від 04.08.2014 та про стягнення суми 53786,76 грн. боргу, 55263,06 грн. пені та 45644,19 грн. інфляційних втрат.

При первісному розгляді цієї справи господарським судом вже були вирішенні позовні вимоги Замовника до Підрядника за первісним позовом в частини про стягнення 9489,40 грн. авансової оплати вартості пусконалагоджувальних робіт, ліквідації недоробок і дефектів, які задоволені судом з мотивів невикористання підрядником авансу протягом часу, передбаченого для виконання робіт.

У зустрічному позові Підрядника до Замовника було відмовлено з тих мотивів, що чинним законодавством не встановлено такого засобу захисту порушеного права як визнання договору таким, що дії, а щодо вимог про стягнення заборгованості за виконаними підрядними роботами, то суд виходив із недоведеності виконання підрядником повного обсягу зобов`язань.

Предметом спору у цій справі при новому розгляді залишаються вимоги позивача за первісним позовом (Замовника) до відповідача за первісним позовом (Підрядника) про стягнення суми 815064,43 грн. вартості втраченого обладнання, для відшкодування збитків, та 163012,12 грн. штрафу у зв`язку з неякісно виконаними роботами.

Таким чином, предметом спору у цій справі при новому розгляді є вимога позивача про стягнення з відповідача суми 815064,43 грн. - вартості обладнання, які позивач просить стягнути на відшкодування шкоди (збитків), з подальшим направленням цих коштів в дохід обласного бюджету, та про стягнення з відповідача 163012,87 грн. - штрафу в розмірі 20% вартості неякісно виконаних робіт, які визначаються позивачем за розрахунком: 815064,43 грн. х 20% = 163012,87 грн.

Як на підстави позовних вимог позивач вказує на те, що спричинення йому збитків сталось внаслідок невиконання відповідачем умов договору щодо монтажу обладнання імпортного виробництва.

Відтак причиною спору стало питання чи правомірно відповідачем було здійснено заміну обладнання імпортного виробництва, що було запроектовано, передбачено умовами договору підряду та передано замовником підряднику для монтажу, на інше обладнання за пропозицією підрядника, та які це тягне правові наслідки, зокрема, чи може вважатися, що заміна обладнання та /або не завершення монтажу - це неякісно виконані роботи.

Спірні правовідносини виникли з приводу виконання договору підрядних робіт, тому підлягають регулювання умовами такого договору, а також правовими нормами Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України тощо.

Відповідно до частини першої статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За частиною першою статті 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Частина перша статті 628 Цивільного кодексу України визначає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

За приписами статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до частини першої статті 193 частина Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

За частиною першою статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частина перша статті 530 частина Цивільного кодексу України встановлює, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

За статтею 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов`язання.

Відповідно до частини першої статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Згідно з частиною першою статті 550 Цивільного кодексу України право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання.

Стаття 610 Цивільного кодексу України визначає, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

За приписами пунктів 3 та 4 частини першої статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки, відшкодування збитків та моральної шкоди.

Частини 1 і 2 статті 623 Цивільного кодексу України встановлюють, що боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.

Частина перша статті 624 Цивільного кодексу України у свою чергу визначає, що якщо за порушення зобов`язання встановлено неустойку, то вона підлягає стягненню у повному розмірі, незалежно від відшкодування збитків.

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні первісних позовних вимог про стягнення 815064,43 грн. вартості обладнання та 163012,87 грн. штрафу, при новому розгляді справи виходив з таких обставин справи та висновків:

- із листування сторін Договору, вбачається, що Замовник не направляв Підряднику жодних зауважень щодо невідповідності встановленого на спірному об`єкті технологічного обладнання проектній документації щодо його якості або вимог замінити обладнання;

- первісним позивачем не доведено обставин внесення Підрядником без його згоди змін до проектно-кошторисної документації, самовільного встановлення на об`єкті обладнання іншого, ніж було узгоджено сторонами та те, що встановлене Підрядником обладнання є неякісним та/або не придатним до використання;

- експертний висновок №В-155 від 29.03.2016, складений головним спеціалістом-експертом Івано-Франківської торгово-промислової палати Данилевич Р.Й. на замовлення Державної фінансової інспекції в Івано-Франківській області не є належним і допустимим доказом порушення Підрядником зобов`язань за Договором та спричинення їм збитків, через те, що даний висновок є лише висновком спеціаліста і не може вважатися актом судової експертизи, оскільки особа набуває прав та несе обов`язки судового експерта тільки після одержання нею ухвали про призначення експертизи;

- акт ревізії Державної фінансової інспекції в Івано-Франківській області №06-21/3 від 07.04.2016 не може бути належним доказом порушення Підрядником зобов`язань за Договором та спричинення збитків позивачеві.

Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу

Відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Стаття 73 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Стаття 76 Господарського процесуального кодексу України визначає, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини першої статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно зі статтею 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Частина перша статті 79 Господарського процесуального кодексу України визначає, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частина перша статті 91 Господарського процесуального кодексу України визначає, що письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Згідно з частинами 1-5 статті 98 Господарського процесуального кодексу України:

1. Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

2. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

3. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

4. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

5. Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи.

За доводами відповідача зібраними у цій справі доказами не підтверджується ані факту самовільного, без згоди замовника, внесення підрядником змін до проектно-кошторисної документації, ані самовільного встановлення на об`єкті обладнання іншого, ніж було узгоджено сторонами.

Колегія суддів відхиляє такі доводи відповідача виходячи з такого.

Відповідно до частини першої статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Стаття 654 Цивільного кодексу України містить припис, що зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Як встановлено вище судом, в пункті 66 Договору, що був укладений між сторонами, обумовлено, що зміна Договору здійснюється шляхом зміни або доповнення його умов за ініціативою будь-якої сторони на підставі додаткового договору, про що в Договір вноситься відповідне застереження.

За умовами пункту 1 Договору Замовник доручає, а Підрядник забезпечує виконання робіт відповідно до проектної документації та умов Договору.

В пункті 2 Договору сторони обумовили, що склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання Підряднику, визначені договірною ціною, яка є невід`ємною частиною Договору. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва у разі внесення змін до проектної документації.

Із наведених вище доказів судом встановлено, що внесення змін до проектної документації про заміну обладнання імпортного виробника на вітчизняного шляхом укладення додаткового договору до Договору підряду №70 від 11.12.2009 між сторонами не відбулось.

Отже, висловлена позивачем згода в листі від 14.08.2012 за вих. №961/04-02/1 про зміни в технології очистки стоків з умовою надання позитивного висновку санепідемстанції, відповідно до внесених змін, - не є законною підставою для внесення Підрядником змін до умов Договору стосовно його предмету, а саме складу та обсягів робіт, типу технологічного обладнання, які визначені робочим проектом означеного об`єкту будівництва.

Наведеним спростовуються відповідні доводи відповідача про наявність згоди позивача на внесення змін до проектно-кошторисної документації на предмет встановлення на об`єкті обладнання іншого ніж було первісно узгоджено сторонами.

Колегія суддів вважає, що наведені обставини можуть свідчити про обізнаність позивача із намірами відповідача про заміну технологічного обладнання, проте через не узгодження таких змін у формі та порядку, визначених законом та договором, це не надавало відповідачу, як Підряднику, права на самовільне вчинення таких дій.

Щодо недоведеності факту самовільної заміни підрядником технологічного обладнання, отриманого від замовника, на інше технологічне обладнання, то це спростовується поясненнями самого відповідача, який у своєму листі до позивача від 06.08.2012 вих. №167 вказував, що ним було здійснено заміну систему очистки інфекційних стоків на базі станції ВСТS-6 імпортного виробництва на власну технологію, як виробника системи СБОСВ, захищену патентами України.

На підтвердження невідповідності встановленого Підрядником технологічного обладнання позивачем також був наданий суду Експертний висновок експерта Івано-Франківської Торгово-промислової палати Данилевич Р.Й. за №В-155 від 29.03.2016.

Надаючи такий доказ суду позивач зі своєї сторони діяв відповідно до правил Господарського процесуального кодексу України в редакції, що була чинною до 15.12.2017.

Відповідно до частин 1-3 статті 41 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, що діяла до 15.12.2017) для роз`яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз`яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов`язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.

У зв`язку з тим, що для роз`яснення питань, що виникли при вирішенні цієї справи потребувались спеціальні знання, ухвалою суду першої інстанції від 07.03.2017 при первісному розгляді цієї справи було призначено судову будівельну експертизу, на вирішення якої були поставлені питання:

1. Чи відповідають виконані ТОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД роботи по об`єкту "Будівництво очисних споруд туберкульозного відділення районної лікарні (монтаж технологічного обладнання) в с. Солотвин Богородчанського району" проектній документації та умовам договору підряду №70 від 11.12.2009, додаткам і додатковим угодам до нього №81/д від 30.12.2009, №42/д від 01.11.2011, №26/д від 04.08.2014 ?

2. Чи виконані роботи по об`єкту "Будівництво очисних споруд туберкульозного відділення районної лікарні (монтаж технологічного обладнання) в с. Солотвин Богородчанського району" у обсязі, визначеному договором підряду №70 від 11.12.2009, додаткам і додатковим угодам до нього №81/д від 30.12.2009, №42/д від 01.11.2011, №26/д від 04.08.2014 та проектно-кошторисної документації ? Якщо ні, то в якому обсязі та вартості роботи фактично виконані ?

3. Чи відповідає якість робіт по об`єкту "Будівництво очисних споруд туберкульозного відділення районної лікарні (монтаж технологічного обладнання) в с. Солотвин Богородчанського району" проектній документації та вимогам правових актів у галузі будівництва ?

4. Чи є обладнання (станція біологічної очистки вод) на об`єкті "Будівництво очисних споруд туберкульозного відділення районної лікарні (монтаж технологічного обладнання) в с.Солотвин Богородчанського району" придатним для використання за цільовим призначенням? У разі наявності недоліків (дефектів) встановити під впливом яких причин вони виникли. Чи мають вони виробничий характер або виникли в результаті будь-яких пошкоджень при зберіганні та/або експлуатації обладнання (станція біологічної очистки вод)?

Проведення означеної експертизи доручено експертам Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз. Зобов`язано ТОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД здійснити оплату за проведення судової експертизи.

Однак, у зв`язку з не здійсненням ТОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД оплати за проведення означеної судової експертизи, суд першої інстанції при первісному розгляді цієї справи ухвалою від 02.05.2018 закрив підготовче провадження та призначив справу до розгляду не отримавши відповідного висновку судової експертизи по зазначених вище питаннях.

Таким чином, судом першої інстанції не отримано відповідей судового експерта на питання чи відповідають виконані відповідачем роботи по об`єкту "Будівництво очисних споруд туберкульозного відділення районної лікарні (монтаж технологічного обладнання) в с.Солотвин Богородчанського району" проектній документації та умовам договору підряду.

Відповідно до частини першої статті 99 Господарського процесуального кодексу України (в новій редакції, що набула чинності з 15.12.2017) суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Під час нового перегляду цієї справи, суд першої інстанції судової експертизі у цій справі не призначив, а оцінюючи наданий позивачем експертний висновок №155 від 29.03.2016 не прийняв цей документ до уваги, визнавши його неналежним та недопустимим доказом, оскільки він не є висновком в розумінні статті 98 Господарського процесуального кодексу України та не відповідає вимогам до висновку експерта, з огляду на порушення порядку їх отримання, який встановлено чинним законодавством.

Стаття 98 Господарського процесуального кодексу України, в новій редакції, що набрала чинності з 15.12.2017 і діяла на час вирішення спору судом першої інстанції, визначає порядок надання таких доказів як висновок експерта, згідно з яким стороні надано право подати суду висновок експерта з питань, які потребують наявних у експерта спеціальних знань.

Згідно з приписами частини сьомої статті 98 Господарського процесуального кодексу України у висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Дослідивши означений Експертний висновок №В-155 від 29.03.2016, колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції, що цей експертний висновок не відповідає зазначеним вище вимогам статті 99 Господарського процесуального кодексу України за станом на час розгляду цієї справи судом.

Разом із цим, колегія суддів вважає, що відхиляючи означений Експертний висновок експерта Івано-Франківської Торгово-промислової палати Данилевич Р.Й. за №В-155 від 29.03.2016 з тих підстав, що експерт Данилевич Р.Й. не є судовим експертом, а проведена ним експертиза не була призначена судом, суд першої інстанції не врахував, що проведення такого експертного дослідження та надання відповідного висновку експерта було здійснено в межах повноважень, які мають Торгово-промислові палати України.

Так, відповідно до частини першої статті 11 Закону України "Про торгово-промислові палати", торгово-промислові палати мають право, зокрема, проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість.

Таким чином, невідповідність процедури отримання означеного експертного висновку чинним положенням Господарського процесуального кодексу України, які встановлюють порядок призначення та проведення судової експертизи, не позбавляє цей експертний висновок сили письмового доказу, який може бути оцінений у сукупності із іншими доказами, які стосуються предмету спору.

Щодо посилань відповідача про те, що в жодному з документів, наданих позивачем, не зазначено додаткових характеристик обладнання або інших ідентифікуючих ознак, на підставі яких можна було б встановити факт "невідповідності" обладнання умовам договору, то вони відхиляються судом апеляційної інстанції тому, що факт невідповідності обладнання умовам договору є очевидним, оскільки як встановлено вище судом, відповідач здійснив монтаж технологічного обладнання власного виробництва, замість отриманого від позивача технологічного обладнання імпортного виробника.

При цьому посилання відповідача на вручення позивачеві пакету документів для прийняття виконаних робіт (акт, технічний звіт, протоколи випробувань тощо) - не спростовує означених фактичних обставин щодо дійсного стану виконання сторонами означеного договору підряду.

Так укладаючи 04.08.2014 додаткову угоду №26/д до Договору підряду №70 від 11.12.2009, відповідач (Підрядник) взяв на себе зобов`язання виконати власними силами та засобами роботу та здати означений об`єкт в експлуатацію, укомплектувати інвентарем, провести пусконалагоджувальні роботи, ліквідувати недоробки і дефекти, що виникли і виявлені як в ході приймання робіт, так і в гарантійні строки експлуатації.

Відтак в момент укладення вказаної вище додаткової угоди відповідач визнав той факт, що означений об`єкт ще потребує проведенню пусконалагоджувальних робіт та введенню в експлуатацію.

У своїх поясненнях суду відповідач зазначав, що не відмовляється від подальшого виконання робіт, необхідних для остаточного введення обладнання в експлуатацію, однією з вимог зустрічного позову відповідача було визнання діючим означеного договору підряду.

Між тим, як вже встановлено судами першої і апеляційної інстанції, в частині, які залишені без змін судом касаційної інстанції, під час первісного розгляду цієї справи, відповідачем, як Підрядником, не надано належних та допустимих доказів на підтвердження проведення робіт відповідно до умов додаткової угоди № 26/д від 04.08.2014 до Договору та використання наданого позивачем (Замовником) авансу в сумі 9489,40 грн.

При цьому посиланням відповідача на те, що за правилами статті 853 Цивільного кодексу України замовник повинен був прийняти роботи 04.02.2013, підписавши відповідні документи або надавши аргументовану відмову, вже була надана оцінка судом під час первісного розгляду цієї справи за його зустрічним позовом.

Відповідно до вимог частини четвертої статті 75 Господарського процесуального кодексу України Обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Отже, враховуючи, що у спорі між цими ж сторонами набрали законної сили рішення Господарського суду Запорізької області від 04.06.2018 та постанова Центрального апеляційного суду від 03.12.2018 в частинах, які залишені без змін постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 26.03.2019, у цій справі не підлягають доказуванню окремі обставини, зокрема, що відповідачем не надано доказів виконання взятих на себе зобов`язань за договором підряду у встановлений додаткової угодою №26/д від 04.08.2014 строк.

Таким чином, наявні докази свідчать, що роботи по об`єкту "Будівництво очисних споруд туберкульозного відділення районної лікарні (монтаж технологічного обладнання) в с.Солотвин Богородчанського району" належним чином та в повному обсязі у строк, визначений Договором та додатковими угодами до нього, проведені Підрядником не були.

Відповідно до статті 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Таким чином, оскільки матеріалами справи підтверджено факт не завершення відповідачем підрядних робіт у встановлені строки та не введення встановленого технологічного обладнання у експлуатацію, це свідчить про неякісність виконаних відповідачем робіт, в розумінні статті 857 Цивільного кодексу України.

Відтак твердження відповідача про те, що позивачем не надано доказів, що встановлене підрядником обладнання є неякісним та/або непридатним до використання, також спростовуються наявним в матеріалах справи доказами.

Колегія суддів відхиляє доводи відповідача й про те, що в межах досліджених судом доказів взагалі не можна стверджувати про спричинення збитків, оскільки обладнання нікуди не поділося, не зіпсовано і не знищено, а відповідач не відмовляється від подальшого виконання робіт, необхідних для остаточного введення обладнання в експлуатацію, - оскільки в межах предмета доказування у цій справі необхідним є з`ясування чи спричинено позивачу (замовнику) збитки внаслідок втрати належного йому майна, що було передано ним відповідачу (підряднику) для монтажу на об`єкті будівництва.

Між тим відповідач зі своєї сторони не заявляв суду та не надав будь-яких доказів на підтвердження того, з яких саме комплектуючих складається очисна станція, що була ним встановлена на вказаному об`єкті, про відповідність встановленого технологічного обладнання проектній документації, що передбачено умовами договору підряду, тощо.

Отже, колегія суддів погоджується з аргументами позивача про те, що за таких обставин слід визнати, що відповідач втратив передане йому позивачем майно - обладнання станції для очистки стічної води ВСТS-6 контейнерного типу (виробник "EKOSERVIS-SLOVENSKO", Словаччина) загальною вартістю 815064,43 грн. на момент її придбання, відповідно до умов договору підряду, внаслідок чого спричинив позивачу збитки саме в такому розмірі.

Чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду

Стаття 852 Цивільного кодексу України встановлює, що якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Окремими положеннями Параграфу 3 "Будівельний підряд" Глави 61 "Підряд" Цивільного кодексу України врегульовано особливості будівельного підряду.

Відповідно до статті 883 Цивільного кодексу України:

1. Підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

2. За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

3. Суми неустойки (пені), сплачені підрядником за порушення строків виконання окремих робіт, повертаються підрядникові у разі закінчення всіх робіт до встановленого договором граничного терміну.

Відповідно до частини першої статті 884 Цивільного кодексу України підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 885 Цивільного кодексу України договором будівельного підряду може бути передбачений обов`язок підрядника усувати на вимогу замовника та за його рахунок недоліки, за які підрядник не відповідає. Підрядник має право відмовитися від виконання цього обов`язку, якщо усунення недоліків не пов`язане безпосередньо з предметом договору або не може бути здійснене підрядником з незалежних від нього причин.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що матеріалами справи підтверджено, а зі сторони відповідача не спростовано той факт, що технологічне обладнання, яке встановлено відповідачем (підрядником) на об`єкті "Будівництво очисних споруд туберкульозного відділенні районної лікарні (монтаж технологічного обладнання) в с.Солотвин Богородчанського району" - не є технологічним обладнанням імпортного виробництва - станцією очистки стічної води ВСTS-6 (марки СБОСВ), що було передано відповідачеві згідно накладної №1101-ПС від 05.12.2011, загальна вартість якого становила 815064,43 грн.

Відомості про місце знаходження та долю означеного обладнання - станції очистки стічної води ВСTS-6 (марки СБОСВ) наразі відповідачем суду не повідомлені, відповідні докази в матеріали справи не надано.

Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що встановлені судом у цій справі обставини дають підстави визнати той факт, що означене технологічне обладнання імпортного виробництва є втраченим Підрядником, тобто відповідачем.

За загальними приписами статті 841 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний вживати усіх заходів щодо збереження майна, переданого йому замовником, та відповідає за втрату або пошкодження цього майна.

За таких обставин на відповідача, як підрядника, що втратив майно, передане йому замовником, в силу наведених вище приписів статті 841 Цивільного кодексу України, покладається певна майнова відповідальність.

За змістом заявлених позовних вимог (предмету та підстав позову) позивач вважає, що у даному випадку відповідач повинен відшкодувати матеріальну шкоду (збитки) у розмірі вартості втраченого обладнання в сумі 815064,43 грн.

Частина перша статті 22 Цивільного кодексу України встановлює, що особа якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

У пункті 1 частини другої статті 22 Цивільного кодексу України визначається, що збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Аналогічні норми містяться також в статті 20 Господарського кодексу України, якою встановлено, що кожний суб`єкт господарювання має право на захист своїх прав і законних інтересів, зокрема шляхом відшкодування збитків.

Порядок відшкодування збитків встановлений також главою 25 Господарського кодексу України.

Так, відповідно до статті 224 Господарського кодексу України кодексу, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управлена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Статтею 225 Господарського кодексу України визначений вичерпний перелік складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, а саме: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково втрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Умови відшкодування збитків передбачені статтею 226 Господарського кодексу України, із якої також слідує, що головною умовою відшкодування збитків є господарське правопорушення, яке вчинив учасник господарських відносин.

Зі змісту цих норм, а також наведених вище норм статей 610, 611 Цивільного кодексу України слідує, що відшкодування збитків є одним із правових наслідків порушення зобов`язання, мірою відповідальності. Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Застосування відповідальності у вигляді відшкодування заподіяних невиконанням або неналежним виконанням зобов`язань збитків, що встановлена вказаною нормою, можливе лише за наявності складу правопорушення, до якого входять наступні елементи: протиправна поведінка, наявність збитків, причинний зв`язок між протиправною поведінкою та спричиненням збитків, вина. Вищезазначена норма встановлює відповідальність лише за невиконання або неналежне виконання саме зобов`язань.

Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання взятих на себе зобов`язань. Оскільки, в даному випадку, його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

На позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. В свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

Враховуючи встановлені судом обставини, колегія суддів доходить висновку, що в межах заявлених позовних вимог, наведених сторонами доводів та заперечень, слід визнати, що позивачем доведено як факт спричинення йому збитків в розмірі 815064,43 грн., внаслідок втрати відповідачем належного позивачу майна - означеного технологічного обладнання, так і вина та протиправна поведінка відповідача, причинний зв`язок між спричиненими збитками та діями відповідача тощо.

Тому за встановлених судом апеляційної інстанції обставин, колегія суддів вважає доведеним, що внаслідок відступлення відповідачем від умов договору підряду, а саме не встановлення отриманого від позивача обладнання станції для очистки води імпортного виробництва, яку як об`єкт цивільних прав, слід вважати втраченою з вини відповідача, відповідач порушив майнові права позивача, а відтак у позивача за первісним позовом виникло право вимагати від відповідача за первісним позовом відшкодування збитків в розмірі повної вартості втраченого майна за його ціною, яка була визначена сторонами в умовах договору підряду, а саме в сумі 815064,43 грн.

Щодо вимог про стягнення штрафу за неякісно виконані роботи, то в їх оцінці колегія суддів виходить з наступного.

Позивач, заявляючи вимоги про стягнення з відповідача штрафу в сумі 163012,87 грн., визначає його як 20% від вартості неякісно виконаних робіт вартістю 815064,43 грн., тобто приймає за основу для розрахунку вартість технологічного обладнання імпортного виробництва, яке не було встановлено.

Таким чином, позивач фактично пов`язує неякісність робіт виключно із невідповідністю встановленого технологічного обладнання, а не робіт по його монтажу.

Стаття 858 Цивільного кодексу України встановлює, що:

1. Якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

2. Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе.

3. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

4. Умова договору підряду про звільнення підрядника від відповідальності за певні недоліки роботи не звільняє його від відповідальності за недоліки, які виникли внаслідок умисних дій або бездіяльності підрядника.

5. Підрядник, який надав матеріал для виконання роботи, відповідає за його якість відповідно до положень про відповідальність продавця за товари неналежної якості.

Досліджуючи обставини, які пов`язані з вимогою позивача про стягнення з відповідача означеного штрафу, колегія суддів погоджується з позивачем, що оскільки в даному випадку відповідач (підрядник) не встановив технологічне обладнання, яке передбачено умовами договору, та не здійснив пусконалагоджувальних робіт, чим порушив його умови, то мають місце як відступи від умов договору, так і неповне його виконання, тобто неналежне виконання договору підряду.

Судом встановлено, що результат робіт до цього часу не був переданий відповідачем (підрядником) позивачу (замовнику).

Оскільки відповідно до частини третьої статті 857 Цивільного кодексу України результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру, але у даному випадку цього не сталось, то колегія суддів погоджується з позивачем у тому, що це свідчить про неякісність виконаних відповідачем робіт.

Відповідно до пункту 2.2. Додаткової угоди до Договору підряду за порушення умов щодо якості виконання робіт Підрядник сплачує Замовнику штраф у розмірі 20 % вартості неякісно виконаних робіт.

Враховуючи приписи частини першої статті 550 Цивільного кодексу України, право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання.

Натомість, як встановлено судом апеляційної інстанції, відповідач (Підрядник) неналежно виконав свої зобов`язання за Договором.

Отже, щодо вимог позивача за первісним позовом про стягнення суми 163012,87 грн. штрафу за договором підряду №70 від 11.12.2009 у зв`язку з неякісністю робіт, то такі вимоги є обґрунтованими та правомірними.

Щодо застосування за заявою відповідача до вимог позивача наслідків спливу позовної давності, то колегія суддів враховує на таке.

Відповідач вважає, що оскільки позов пред`явлено 27.05.2016, то позивачем пропущено річний строк позовної давності для пред`явлення вимог, пов`язаних з недоліками робіт, виконаних за договором підряду, встановлений статтею 863 Цивільного кодексу України. Тому відповідач просить у випадку, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку про обґрунтованість позовних вимог позивача, застосувати до всіх позовних вимог строк позовної давності.

Стаття 256 Цивільного кодексу України визначає, що позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

За статтею 257 Цивільного кодексу України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Відповідно до частини першої статті 258 Цивільного кодексу України для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю.

Стаття 863 Цивільного кодексу України встановлює, що до вимог щодо неналежної якості роботи, виконаної за договором підряду, застосовується позовна давність в один рік, а щодо будівель і споруд - три роки від дня прийняття роботи замовником.

Стаття 260 Цивільного кодексу України визначає, що позовна давність обчислюється за загальними правилами визначення строків, встановленими статтями 253-255 цього Кодексу. Порядок обчислення позовної давності не може бути змінений за домовленістю сторін.

За статтею 261 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Стаття 267 Цивільного кодексу України встановлює такі наслідки спливу позовної давності:

1. Особа, яка виконала зобов`язання після спливу позовної давності, не має права вимагати повернення виконаного, навіть якщо вона у момент виконання не знала про сплив позовної давності.

2. Заява про захист цивільного права або інтересу має бути прийнята судом до розгляду незалежно від спливу позовної давності.

3. Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

4. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

5. Якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

Дослідивши до яких із заявлених позивачем вимог підлягають застосуванню наслідки спливу позовної давності, колегія суддів виходить із того, що оскільки пред`явлена позивачем вимога про стягнення 815064,43 грн. вартості обладнання, яке було втрачене відповідачем, є вимогою про відшкодування збитків, то до цієї вимоги слід застосувати загальну позовну давність, а до вимоги про стягнення 163012,87 грн. штрафу, що нарахований у зв`язку з неякісно виконаними підрядними роботами - слід застосовувати спеціальну позовну давність в один рік.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, про намір здійснити заміну відповідачем переданого йому обладнання станції для очистки стічної води ВСТS контейнерного типу (виробник "EKOSERVIS-SLOVENSKO", Словаччина) на обладнання власного виробництва ТОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД позивачу стало відомо із листа останнього від 06.08.2012 №167, а про фактичне внесення відповідачем таких змін до проектно-кошторисної документації позивач зміг дізнатися з листа підрядника від 03.09.2012 за вих. № 187.

Між тим, як встановлено судом апеляційної інстанції, про дійсну втрату переданого позивачем відповідачу обладнання станції для очистки стічної води ВСТS-6 контейнерного типу (виробник "EKOSERVIS-SLOVENSKO", Словаччина) останній достеменно дізнався лише після складення експертом Івано-Франківської Торгово-промислової палати ДанилевичР.Й. означеного Експертного висновку за №В-155 від 29.03.2016.

Відтак з моменту коли позивач зміг дізнатися (03.09.2012) про втрату переданого відповідачу обладнання до моменту пред`явлення позову у цій справі (27.05.2015) сплинув строк, який є меншим ніж три роки.

Тому, враховуючи, що позовна заява була подана до господарського суду 27.05.2016, колегія суддів погоджується з доводами позивача, що загальна позовна давність у три роки для пред`явлення до відповідача позову із вимогою про стягнення збитків в сумі 815064,43 грн. не спливла.

Разом із цим, колегія суддів визнає, що позовна вимога про стягнення суми 163012,87 грн. штрафу пред`явлена позивачем до відповідача після спливу як спеціальної позовної давності в один рік, яка встановлена статтею 258 Цивільного кодексу України, так і після спливу позовної давності в один рік, яка встановлена статтею 863 Цивільного кодексу України для вимог щодо неналежної якості роботи, виконаної за договором підряду.

За наведеного вище колегія суддів частково погоджується з доводами відповідача про наявність підстав для застосування за його заявою таких наслідків спливу позовної давності як відмова в задоволенні позовних вимог позивача про стягнення з відповідача суми 163012,87 грн. штрафу.

До решти вимог позивача про стягнення з відповідача суми 815 064,43 грн. збитків підстав для застосування наслідків спливу позовної давності судом апеляційної інстанції не встановлено.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Стаття 236 Господарського процесуального кодексу України визначає, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Зважаючи на викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що при вирішенні даного спору суд першої інстанції не дотримався вимог статей 86, 236 Господарського процесуального кодексу України щодо всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Частина перша статті 277 Господарського процесуального кодексу України встановлює підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення, якими є:

1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення

Як зазначено вище, судом апеляційної інстанції встановлено під час перегляду цієї справи, що в матеріалах справи знайшли підтвердження доводи позивача (апелянта) щодо недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, а висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам справи.

Тому наявні підстави для скасування оскарженого рішення суду першої інстанції та ухвалення судом апеляційної інстанції нового рішення, яким позовні вимоги позивача за первісним позовом про стягнення з відповідача суми 815064,43 грн. збитків, в розмірі вартості втраченого обладнання, - слід задовольнити, а у задоволенні вимог про стягнення суми 163012,87 грн. штрафу - відмовити у зв`язку зі спливом позовної давності за відповідною заявою відповідача.

Новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

За приписами частини 14 Господарського процесуального кодексу України якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи результати перегляду справи в суді апеляційної інстанції після її нового розгляду, за якими судом задоволені позовні вимоги позивача на суму 815064,43 грн. (82,53%), а в решті вимог на суму 172502,27 грн. (17,47%) відмовлено, понесені позивачем витрати на сплату судового збору за подання позовної заяви (14813,52 грн.), у зв`язку з апеляційним оскарженням рішення суду при первісному розгляді справи (22221,00 грн.), у зв`язку з поданням касаційної скарги (29342,30 грн.), та у зв`язку з поданням апеляційної скарги на рішення суду за результатами нового розгляду справи (22008,00 грн.) - покладаються судом апеляційної інстанції на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Таким чином, на відповідача покладається обов`язок відшкодувати понесені позивачем у цій справі витрати на судовий збір в загальному розмірі 69686,26 грн. Решта витрат позивача на сплату судового збору відшкодуванню за рахунок відповідача не підлягає.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 277 ч. 1 п.п. 2 та 3, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації - задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 03.09.2019 у справі №909/439/16 - скасувати повністю та ухвалити нове рішення:

"Позовні вимоги Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації за первісним позовом про стягнення 815064 грн. 43 коп. вартості обладнання та 163012 грн. 87 коп. штрафу - задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Пріма-Сервіс" ЛТД на користь Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації суму 815064 грн. 43 коп. збитків, 69686 грн. 26 коп. витрат на судовий збір.

В решті вимог за первісним позовом про стягнення 163012 грн. 87 коп. штрафу - відмовити".

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена 30.03.2020.

Головуючий суддя І.М. Подобєд

Суддя Е.В. Орєшкіна

Суддя О.В. Чус